网络环境下新《广告法》面临的挑战及其对策

刘光星

（西南政法大学，重庆 401120）

网络环境下新《广告法》面临的挑战及其对策

刘光星

（西南政法大学，重庆 401120）

网络技术的不断发展，直接带动了广告业的飞速发展，网络广告、自媒体广告等新型广告形式大量出现。但新生的网络广告市场，被一系列违法广告搅得乱作一团。随着“魏则西”、“网络水军”、“淘宝刷单”等事件的出现，人们开始关注新《广告法》在网络环境下的适用问题。诚然，我国现行《广告法》仍面临诸多挑战，既包括市场运行的内生性挑战，也包括市场监管中的外部性挑战。因此，我们必须转变思路，寻找一条更为适合我国基本国情和广告环境的广告规制模式，促进新兴广告业的健康发展，更好地保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。

广告法；网络广告；自媒体广告

一、引言

我国十分重视对广告行为的规制问题，早在1995年就颁布实施了《广告法》，并通过该法对广告行业进行监督管理。但是，21世纪以来，随着互联网的普及和发展，在网络环境下以报刊、电视等为媒介的传统广告形式被突破，出现了一些以“互联网”为媒介的新兴广告形式，即网络广告。因此，1995年《广告法》的滞后性导致其无法对新兴广告形式进行有效调整。随着学界对明星代言问题、网络广告问题的热烈探讨，关于完善1995年《广告法》的呼声越来越高。在2015年终于审议通过了新《广告法》，并于2015年9月1日正式实施。

新《广告法》对互联网广告有了规定，实现了互联网广告总体有法可依，并重视互联网广告的网络情境，规范了互联网广告中的一些细节问题，有诸多更新与贡献。然而，新《广告法》并没有对互联网广告进行专章规定，新《广告法》对自媒体时代下广告行为的调整显得乏力。在网络环境下，我国新《广告法》仍然面临如下挑战：对网络广告缺乏应有的约束；自媒体广告下的规制对象难以准确厘定；自媒体广告的事前审查与事后监管机制缺失；虚拟购物环境下的消费者权益保护问题难以解决。因此，我们必须采取相应的对策：重构我国广告法规制模式；强化社会监督与强化行业自律；取消广告主体划分，降低入刑门槛。

二、网络环境下我国新《广告法》面临的挑战

新《广告法》实现了互联网广告总体有法可依，并重视互联网广告的网络情境，有诸多更新与贡献。然而，新《广告法》暂时还未能以互联网广告的特性为立法依据，而是将互联网广告与传统广告形式同等对待，立法较为概括性、原则性，这势必忽略某些互联网广告的法律问题。在网络环境下，我国新《广告法》仍然面临诸多挑战。

（一）网络广告之法律约束问题

1.网络广告的内涵

网络广告是指以互联网作为介质而进行产品（亦或是服务）宣传的商业性广告。与传统广告不同，互联网广告具有显著的交互性、灵活性、广泛性、针对性、便捷性、海量性等特点。[1]38

交互性是指网络广告与潜在消费者之间处于信息相互交换的过程，广告受众可以选择自己感兴趣的或者有用的广告信息进一步了解，甚至向广告主反映自己的需求；对于不感兴趣的广告可以迅速忽略掉。[1]38广告主则依据用户点击数量，了解用户的需求和偏好。灵活性是指网络广告形式多样，比如通过连接技术、植入性广告等，相比于传统广告形式，更加隐蔽更加灵活。广泛性体现在网络广告的发布不受制于时间、空间的限制。针对性是在借助网络环境的互动、分众属性，根据潜在消费者的需求和偏好，有针对性地进行广告推送，提高广告传播的效率。海量性体现在短时间内网络广告的数量急剧增长，新出现的广告会覆盖之前出现的广告。多如牛毛的网络广告给予消费者更多可对比、可选择性的产品（亦或是服务）的同时，也使得用户对广告信息的筛选、识别造成困难。

总之，网络广告的这些特点在给经营者和消费者带来便捷的同时，也给其他经营者、消费者、网络用户带来负担和障碍。

2.不正当网络广告的类型

（1）网络虚假广告

旧《广告法》没有给虚假广告作出明确的定义，造成了许多问题。在新《广告法》中对虚假广告作出了明确的定义，并列举了五种虚假广告类型，增加了对虚假广告的打击力度。《广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”但新《广告法》在虚假广告的法律规制问题上并没有给出有力的解决方案。在新媒体广告语境下，消费者往往得到的就是第一手咨询并且直接跟没有在管辖范围内的个人广告经营者进行购买行为，对于虚假产品防不慎防，《广告法》对虚假广告做出的一系列规范与要求都难以被实际运用。[2]网络广告具有交互性，特别是在自媒体时代，消费者难以避免受到虚假广告的侵害。

（2）超链接技术网络广告

超链接技术网络广告是依靠网络链接技术而进行的推广宣传。按照链接的外在表现形式，可分为超文本链接（Hypertext），超图像链接（Hyperimagelink）和视框链接三种。[3]20以被连接网站内容为基准，可以将网络链接分为普通网络链接和深度网络链接。普通网络链接是指链接到他人网站首页，但不改变他人网站网址或网站标识；深度网络链接是指绕过他人网站首页，直接链接到自有网站的链接方式。[3]20

利用文字深度链接的网路广告。当网络用户点击文字链接时，凭借深度链接技术，跨越被链接的网页，接入第二网站，截取被链网页点击频次，从而增加自己网站点击率，获得不当收益。代表性案件是今夜诉新浪案。

利用图像超链接的网络广告。指的是借助网络超链接技术，将他人网站上的图像插入到自己网页上，但不标注图像来源。消费者见到的虽然是别人网站内容，但是上面加载的却是自己网页上的广告。

利用视图框超链接的网络广告。所谓加框超链接技术是指网站以分割视窗的方式将他人网站的内容呈现在自己网站的网页上，故当浏览者点击此网站与他人网站的链接时，他人网站的内容会出现在此网站页面的某一个区域内，而此网站页面的广告则始终呈现在浏览者的面前，这样，此网站的广告就可以借助其他网页之内容而得到传播。[4]借助于被加框网站的商业信誉，实施“搭便车”行为。

这种类型的案件，专业性太强，要归纳典型表现形式，寻找有针对性的法律规制路径。从保护网络技术发展的层面看，法律应该承认网站有法定链接权，但这种链接权的行使必须获得被链接方的书面许可或默示许可，并且链接方要坚持诚实信用原则，不得损害国家、社会、第三方的利益。

（3）网络关键词广告

关键词搜索是一种最为高效便捷的搜索方式。当我们需要查找某类网站时，在搜索引擎中输入一个关键词后，搜索引擎将会把含有相同或者相似关键词的网页推荐给网民，并且经常是以关键词数量为标准依次出现。广告主体在建立网站时，故意埋设大量包含著名商品的名称、标识或者同类竞争企业的名称、标识，当网络用户输入相关关键词时，网页就会因为众多关键词相匹配而被网民选中，从而构成对其他企业的商标、标志的侵犯。

（4）网络隐性广告

网络隐性广告大致分为下面几类：

第一，以网络新闻的形式发布广告。这类广告主要是商业网站采用与新闻报道极为相似的形式对其商品和服务进行推广，这种广告隐蔽性极强，消费者难以区分其究竟是新闻还是广告。

第二，“网络水军”的推帖广告。所谓“网络水军”，是指受雇在网络上进行有目的发帖、回帖并以此赚取报酬的人员。“网络水军”方式是网络营销的高级阶段。商家为了提高商品和服务的人气，可以雇佣大批“网络水军”进行网络造势，讨论、评价企业商品与服务的性能、质量、功能之类的问题，使得在短时间内提高商品和服务的影响力。有时候企业也隐名加入网络讨论、回复，进行变相的宣传。

第三，搜索引擎推广。伴随着现代社会信息量的急剧膨胀和互联网爆发性的发展，搜索引擎成为人们搜寻目标信息的一个非常重要的工具。[5]互联网强大的信息搜索功能往往成为互联网广告的寄生之处。以“搜狗搜索”为例，笔者于2016年9月5日在搜狗搜索核心词“汽车”，网页跳转后，前五名均为汽车销售网站的广告。关于与汽车相关的科普知识网站排名比较靠后。如果百度推广的电商网站都是正规网站，且内容也具有真实性，那么这种推广并不背离《广告法》的规定。但是，站在网民的立场上来看，该竞价推广的轰炸，调整了原有的网页链接顺序，增加了用户获取有用信息的难度，给网民获取信息造成了障碍。同时，这种推广在不知不觉中对电商网站进行了宣传，具有隐蔽性。

第四，网络软文化广告。是指将广告内容嵌入文章、新闻，融入声音、图像、视频等多种媒介因素，辅之具有特色的语言风格，这类广告在文章传达主题思想的同时已悄悄地走进读者视野。[1]40这种广告普遍出现在“微信公众号”、“微信订阅”等平台推送的文章中，此类文章与广告紧密结合，但是，这种类型的文章既没有暴露自己广告性质，也没有明确的广告标识，使人难以辨别。

（5）网络植入性广告

我国《广告法》对植入广告的态度比较含糊，无论是旧《广告法》的条文里，还是新《广告法》的条文中，都找不到对网络植入广告的明确概念。植入广告并没有被归纳进我国《广告法》的管理范畴之内。

在网络环境下，植入广告大多数都借助“冠名”、“推广”等名义进行宣传。时下，在微信、微博、陌陌等网络平台上最常见的植入式广告是“朋友推广”，例如“微博达人”在微博平台上发布的产品推荐会引起众多“微粉”们的疯狂追捧，使得销售量增长。因此，“微博达人”们开始受到商家的关注，让他们作为广告推荐人。由于我国《广告法》只调整商业广告，然而“微博达人”一直是在自己的平台上发布产品推荐，并不具有商业广告属性，现行《广告法》的规定难以对其行为进行规制。所以，一旦网络植入广告采取非商业的方式进行，则其完全不受《广告法》的规制，这的确很荒谬。

在网络环境下植入广告大量存在，形式更加灵活多样，消费者在正常情况下很难分辨出其广告实质。在现行《广告法》的规制模式下，网络植入广告难以得到有效的规制和预防，但这些植入广告却和消费者自身权益息息相关。

（二）自媒体广告法律规制问题

1.自媒体广告下的规制对象难以准确厘定

随着新媒体广告的发展，微信、微博等网络平台出现了大量自主创业和自行推广的自媒体广告主，他们以“微商”的角色进行产品和服务的销售。以微信为例，其操作模式是他们在微信“朋友圈”发布产品和服务的文字和图片信息，以产品销售的方式吸引消费者对自己的产品和服务进行了解和体验，然后在微信平台通过转发的方式进行平民化、大范围的消息分享。在这种自媒体的广告模式下，看似朋友间的消息分享和对产品、服务的推广，使商家的广告传播几乎零成本。

在自媒体时代，传统形式的广告主已经发生了身份上的竞合，广告主一人可以融合四种身份，既是广告主，也是广告经营者，广告发布者，同时还是广告推荐者。比如“微商”在微信“朋友圈”发布的宣传广告中，就是最常见的这种身份上的竞合现象。不能忽视的是，许多企业，不论企业规模和性质，往往以企业的身份和形象在微博和微信平台上注册企业个人账号，进行广告宣传和企业形象推广。通过这种方式，企业在低廉成本付出之下达到广告宣传和产品销售的目的，而这样的形式具有高度亲民性和传播快速性，往往比用传统媒体进行商业广告宣传更加便捷与收效更快。个人平台注册者都可以随时随意地在自己的网站或者个人平台上发布广告。但这种形式仍然是以身份竞合为前提。随着自媒介广告的发展，广告主身份竞合的趋势势不可挡。

《广告法》的规制模式是对不同广告主体的身份和责任进行明确划分，其目的是便于各广告主体在广告活动中彼此制约监督，同时身份划分也便于法律责任的具体落实，追究法律责任时也能够具体责任到人。但是在自媒体时代，广告主体身份发生竞合，面对身份的竞合，新广告法无法实现其预设的规则目的，试图通过细分主体的方式进行规责的意义不大。

2.自媒体广告的事前审查与事后监管机制缺失

在网络环境下，自媒体发展越来越快，自媒体广告数量越来越庞大，然而，自媒体广告都是个人进行编辑与推广，这种自媒体广告在发布之前无须到相关主管部门备案，关涉广告内容的真实性和合法性并无事前监督。消费者通过自媒体平台进行虚拟购物时，对产品信息的真实情况无从得知。只有待商品买到手之后才能看到商品实物。如果此时才发现购买到的是假冒伪劣的商品，消费者会遇到该商家的个人账号不再运行或者对消费者的维权主张迟迟不予回复的情形，诉求无门。这些情况都是由于《广告法》缺乏有效事后监管和司法救济措施导致的。

消费者在网络自媒体平台上买到假冒伪劣的案例数不胜数。比如，很多“微商”在朋友圈贩卖化妆品，这些化妆品大多数并非正规厂家生产，其成分没有通过国家检验，经过广告主的包装和夸大宣传之后，原来的“三无产品”变成了“美肤秘方”、“宫廷配方”，吸引了不少女性消费者。当消费者发现被骗时为时已晚，轻则会导致皮肤过敏，重则疑似毁容。

现行《广告法》重事前审查的特点在自媒体广告时代无法发挥作用，大量未经检验与审批的虚假广告流入市场，加上缺乏有关机构的监督和审查，准入规制和行政规制手段在自媒体广告面前并不能起到很好效果，不当自媒体广告对消费者的生命、财产权利造成极大威胁。

（三）虚拟购物环境下的消费者权益保护问题

消费者问题，是指消费者在交易和消费中，其权益普遍容易受到损害的问题。[6]

在互联网快速发展的时代，消费者的消费习惯也在随着时代的进步而改变，传统的实体店消费模式已经受到冲击，网络虚拟购物模式越来越盛行。2011年1月6日淘宝网发布的数据显示，2010年淘宝网注册用户达3.7亿，在线商品数达到8亿件，最多时每天有6000万人访问淘宝网，平均每分钟售出4.8万件商品。[7]网络虚拟购物模式不再局限于线下固定场所门市经营，也不再依赖实物体验销售，在网络虚拟销售模式下，商家通过语言文字、图片、视频等形式在网络平台向消费者作展示推广，消费者基于以上资料加之其他消费者对商品的购后评价进行判断来购买。

但是，网络虚拟销售方式是一种虚拟兜售方式，光靠几段语言文字、几张图片、几个视频片段来判断商品的真实情况，这是绝对不够的。这让消费者处于绝对被动与消极的地位。

基于网络虚拟销售模式的缺陷，许多不良商家为了谋取暴利，往往兜售伪劣商品。如果基本的真假问题都无法进行辨别，消费者享有的选择权、知情权、公平交易权将受到严重侵害。

除产品真实情况无法知悉外，网络隐性广告、网络植入广告出其不意，连消费者对于是否是广告本身的知情权也受到了限制。消费者所接受到的广告都是经过广告主精心安排与策划的，即使消费者在网络搜索引擎中主动搜索相关信息，得到的搜索结果也是经过竞价排名后的网页排序。由于消费者受知识水平的限制，消费者很容易受到广告的误导。消费者看似在自主选择商品，实际上已经处于被动消极地位。

总之，消费者的知情权、自主选择权、交易公平权、以及依法求偿权等权利在网络虚拟购物环境下，全都面临着巨大的挑战，难以通过《广告法》得到有效的保障。

三、我国广告法律制度的完善

（一）重构我国广告法规制模式

1.制定《网络广告法》

学界关于是否有必要制定《网络广告法》存在争议，反对者认为通过分散立法的方式，将网络广告的规制纳入到其他部门法中（如《民法》）。但是，笔者认为不同的法律部门都是针对某一领域而制定，都蕴含特定的规制目标，如果将网络广告的调整规则分散到其他部门法律中，会导致其他部门法的目标与价值产生冲突，并且网络环境下的广告具有专业性、技术性较强的特点，如果不专门制定《网络广告法》对其进行调整，则对网络广告很难有针对性地规制。

迄今为止，我国电子商务领域的正式立法只有一部《电子签名法》。[8]28但我国《广告法》、《互联网信息服务管理办法》为构建《网络广告法》提供了法律依据。当然，由于网络广告的复杂性、技术性，可以在充分调研的基础上，先制定《网络广告管理暂行条例》，待时机成熟后再制定《网络广告法》，作为《广告法》的特别法，对网络广告进行专门调整。

2.取消商业广告与非商业广告的区分

现行广告法不对非商业性质的广告进行规制，因此，一些非商业的网络隐性广告、植入广告无法进行有效规制。比如“微博达人”在其微博中对某一商品的好评（推荐），引来“粉丝”们对该商品会的追捧。由于该行为具有广告的实质，但是不具有商业广告的属性，因此《广告法》无法进行调整。

笔者认为不宜用是否商业性的标准来对广告进行分类。因此，只要是符合广告内在精神和达到广告宣传效果的，无论是否是商业还是非商业广告，也不论运用了何种包装形式和传播媒介，都应该归属于广告，都应当遵守《广告法》，接受《广告法》的调整。

3.设立专门的网络广告执法机关，建立事后监管机制

在网络环境下，对广告源头的锁定并持续追踪是违法证据保全的关键，也是国家对网络类广告进行有效监管的重要根据。但根据现行《广告法》的规定，工商行政部门是广告监管机构，但网络广告的监管而言，须具备高素质的专业技术人才才能胜任。我们要应时代要求，设立专门的网络广告执法机关，在业内培养一批高新技术人员，作为违法网络广告的执法人员。

网络广告执法机关要建立起网络广告发布前登记审查制度，发布后监督管理制度。对于自媒体广告，网络平台提供者还必须要求广告主在发布广告前进行实名认证，否则一经发现立马查封账号，并在平台首页进行公示。

此外，还要增设消费者救济渠道，建立网上投诉平台。

（二）强化社会监督与强化行业自律

1.社会监督具有广泛性、及时性的特征，发挥社会监督作用，对于推动网络环境下广告行业的健康发展，维护消费者合法权益，维护市场经济秩序具有重要意义。强化社会监督必须从以下几个方面入手：一是让网民直接加入到广告活动监督中来，鼓励网民举报、投诉，并有权获得一定数额的现金奖励；二是加大新闻媒体的舆论监督力度，允许新闻媒体通过合法方式大量曝光“黑心商家”，并对商家诚信度进行评估；三是广告活动的同行竞争对手之间出于良性竞争和发展的目的所进行的监督行为；四是广告主的自我监督。

2.强化行业自律。在西方发达国家，对广告行业的调整主要依靠广告行业自律。在我国，广告行业特别是网络广告行业，行业自律组织不健全，行业自律作用不大。面对复杂的网络广告，国家应该赋予网络广告行业制定行业规章的权力。并认可行业自律组织所作决定具有强制约束力。

（三）取消广告主体划分，降低入刑门槛

1.取消广告主体划分

在网络环境下，特别是自媒体广告中，广告主体身份发生竞合，现行《广告法》按身份归责任模式目的落空。其实，即使在没有身份竞合的情况下，各广告活动参与人都应当遵守广告法，都有义务阻止不当网络广告进入市场，他们在责任上具有连带性。因此，不管当事人是在哪一个阶段参与到不当网络广告发布中，都应该承担连带责任。所以，笔者建议取消广告主体划分，实行统一责任，在身份竞合场合下，行为主体独立承担责任；在身份不发生竞合的场合下，所有行为人承担连带责任，如是，更能发挥各行为参与人之间的监督制约作用。

2.降低入刑门槛

史建三先生认为，对于那些制作虚假广告的，造成严重后果，严重扰乱社会秩序的人，就不能仅限于依靠法律制裁或行政处罚的手段，而是必须绳之以法……[9]40而对于那些制作虚假广告，严重危害社会的犯罪如何定性处罚，刑法并无专条规定。对此，应根据虚假广告制作者的目的，侵害的主要社会关系以及造成的后果等因素分别定性处理。[9]40在网络环境下，存在大量网络虚假广告，网络不当广告，已经对消费者的人身财产安全造成了巨大威胁，同时网络不当广告也可能侵害其他市场竞争者的权利，扰乱正常的市场秩序。由于网络环境的复杂性多变性，对该类广告的规制难度很大，因此，有必要通过承担刑事责任的形式，规制网络环境下的广告违法行为。

“广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”（《中华人民共和国广告法》第五十六条第4款）因此，存在追究广告主体刑事责任的可能性，但是该规定过于笼统，不具有实际操作性。我国刑法规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”（《中华人民共和国刑法》第二百二十二条第1款）该条中关于“情节严重”的判断标准十分模糊，适用性不强。

因此，在我国刑法中应该对虚假广告或网络虚假广告作具体规定，并降低入刑门槛。将网络虚假广告传播覆盖面积、消费者可能被误导的程度、消费者已经遭受的损失结合起来作为入刑与否的判断标准。

[1]余人，高乔.新《广告法》中互联网广告规定的更新与局限[J].中国出版，2016（3）.

[2]刘泓吟.我国《广告法》面临的挑战及其应对[D].湘潭大学硕士学位论文，2015：22.

[3]刘文胜.网络广告不正当竞争的法律问题研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2003：4.

[4]姚庆禹.试论网络广告中的不正当竞争行为及其立法完善[EB/OL].（2010-05-15）[2016-10-01]http：//www. studa.net/jingjifa/100515/14161480.html.

[5]王健.网络法的域外经验与中国路径[M].北京：中国法制出版社，2014：337.

[6]史际春，宋彪，王斐民.经济法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：531.

[7]孙占利.电子商务法[M].福建厦门：厦门大学出版社，2013：83.

[8]时飞.电子商务法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2012：28.

[9]建三.虚假广告中的刑事责任[J].法学，1985（11）.

责任编辑：周育平

D9

A

1009-3605（2017）01-0071-05

2016-11-15

刘光星，男，重庆万州人，西南政法大学经济法学硕士研究生，主要研究方向：经济法学。