地方立法权扩容与法治湖南建设之因应

杨 炼

（湖南行政学院，湖南 长沙 410006）

地方立法权扩容与法治湖南建设之因应

杨 炼

（湖南行政学院，湖南 长沙 410006）

2015年《立法法》将地方立法权下放对发挥地方立法在治理中的引领和推动作用，促进改革和发展具有重要意义，但同时也可能影响中央和地方社会主义法制统一，带来地方立法权的滥用和影响地方立法质量的提升。在法治湖南建设中应直面这一挑战，在维护法制统一的基础上突出地方特色，健全立法机构和充实立法人才队伍，提高立法质量。

地方立法权；立法质量；法治湖南

在国家治理体系中，法治具有根本性和稳定性。作为宪法制度的核心内容，立法权配置构成了央地关系中的主要问题，“在现代法治国家中，立法权配置关乎以事权和财权为核心的国家治权分配，也关乎不同层级和内容的各方利益表达。”[1]在我国这样一个单一制国家，如何在保障中央统一领导下让地方改革“于法有据”，推进地方治理体系的法治化，地方立法权配置是重要的环节。2015年修改后的《立法法》将制定地方性法规的主体扩充到“设区的市”，从而使得我国享有地方立法权的49个“较大的市”扩充为284个“设区的市”①在我国的行政管理体制中，尽管有许多的“市”，但他们的级别却各不相同，主要有三种，第一种是直辖市，第二种是设区的市，包括副省级城市、较大的市和地级市，第三种是不设区的市，包括绝大多数县级市和部分地级市。，这一地方立法权的“扩容”②此次《立法法》的修改，在伴随立法权下放的同时，也对立法权进行了一定程度的回收，例如对于省会城市、较大的城市而言，新修订的《立法法》将其立法权限制在了城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面。为落实党的十八届三中、四中全会《决定》，充分发挥地方立法在地方治理中的引领和推动作用，促进改革和发展，具有重大现实意义。与此同时，地方立法权扩容也给地方治理带来了新问题，对此，需要积极做出回应。

一、地方立法权扩容的法治意义

（一）地方立法权扩容是落实十八届四中全会“依法治国”的现实需要

十八届四中全会的报告指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”在我国行政层级架构中，“设区的市”是连接省级政府和基层政府的中间环节。在城市化进程中，“设区的市”的城市规模发展迅猛③据国家统计局2015年的统计数据，我国人口超100万的城市已经达到303个。，加之经济基础、社会管理、风土人情、文化发展等方面的差异，这就决定了在地方的“依法”治理中必须结合本地实际情况来实施，在维护国家法制统一的前提下，地方立法本质上是对地方性事务的自主管理，地方立法只有具备地方特色，才能体现其存在的价值。①这种地方特色可以是基于资金、技术、劳动力等要素的经济产业优势，可以是基于法律制度完备、政策开放的政策法律优势，可以是基于透明的行政司法程序、完善的纠纷解决机制等治理因素的社会治理优势，还可以是基于交通枢纽、临边临海的边境贸易的地缘优势。在地方治理中，以城市为纽带的不同地域特色或优势将带来潜在的经济效益和社会效益，并促使立法者围绕这些特色和优势构建一系列相配套的制度体系，以维持和增强区位优势，并在区位优势和制度构建（法律制度）之间形成了一种相互促进的良性循环②这种良性循环在深圳取得和扩大地方立法权的过程中得到了清楚的展现。截至2014年，拥有地方立法权的深圳共通过法规及有关法规问题的决定404项，制定法规221项，现行有效法规167项，成为全国立法最多的城市，并且约1/3的法规是在国家和其他地方没有立法先例的情况下制定的。（参见周峡：《深圳：一个城市的立法实践》，载《民主与法制时报》2015年3月15日，徐天：《深圳：求解立法权之路》，载《中国新闻周刊》2013年6月10日。）。

（二）地方立法权扩容为规制地方治理中的“非正式”权力提供了法治依据

在单一制的国家结构形式下，我国的地方事务事实上一直处于中央的主导之下，尽管《宪法》、《立法法》对中央和地方的权限划分作出了若干规定，但这种规定仍然是原则和粗糙的③例如《宪法》对中央和地方事务管理的划分是原则性的，规定中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。《立法法》只是规定了国家立法与授权立法的立法权限而没有对中央立法和地方立法的权限进行划分，地方的事务管理在法律上仍然处于不明朗的状态。，在法律界定不清晰的情形下，形成了地方治理中的“权力真空”④关于权力真空的形成，有学者认为最主要的原因在于地方治理缺乏法律的明确保障。（参见徐清飞：《地方治理中的权力真空及其防范》，载《法学》2015年第3期。），从“设区的市”这一层级来看，“较大的市”概念始终难以进行清晰的界定⑤无论是《宪法》、《地方组织法》还是《立法法》，对这一概念的表述都不尽一致，这就使得“较大的市”这一概念的具体内涵和外延处于不确定中，造成了立法主体的混乱。，而其作为一级地方权力单位，具备“政策规制和政策实施之间的空间谱系”[2]，拥有足够的制度空间来理解和解释中央的政策法律，并主要通过制定大量的规范性文件（意见、办法、决定、命令等）来对中央的政策和法律进行信息反馈，这些规范性文件在本行政区划内具有普遍性的约束力，在实施中甚至具有高于法律、法规的效力，形成了对法律、法规效力的侵蚀。地方立法权扩容将地方权力纳入法治轨道，并通过更为公开、公正、科学的立法过程形成了对地方权力的有效规制，使其成为“进一步深化改革和完善中央地方立法权力构造的重要环节。”[1]

（三）地方立法权扩容为建立更科学的央地立法体制提供了新动力

我国实行的是在中央统一领导下的，一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法体制。我国立法经验中的重要一条就是对尚未纳入国家法律调整范畴的事项，先通过地方立法试验，通过总结和摸索，再由中央立法来加以规制。⑥尽管目前我国立法更多开始强调立法的顶层设计，但从地方立法中获取经验教训仍然是立法的重要经验。并在《立法法》中得到了体现。“有些法律，全国立法的条件一时还不具备，势必先由省、自治区、直辖市制定地方性法规，一方面解决工作进行中发生的问题，同时也为全国立法做准备，在总结经验的基础上，才能考虑全国立法的问题。”[3]这一由地方立法上升到中央立法的经验也为党中央的决议所确认和肯定。⑦例如十八届四中全会的决定中指出，“立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律；实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”立法是利益表达的重要方式，在我国这样一个国情复杂，各地情况不一的情形下，赋予设区的市地方立法权客观上为立法试错提供了一个有利的制度环境，降低了中央立法的制度成本。

二、地方立法权扩容给地方治理带来的挑战

地方立法权作为实现地方治理的重要方面，应以服务于地方治理为主要取向。地方立法权的合理实施，可以解决地方改革发展中出现的现实难题，实现改革于法有据。然而，地方立法权的扩容也是一把双刃剑，可能为地方治理发展带来一系列挑战，概言之，地方立法权扩容可能带来如下方面的问题：

（一）地方立法权扩容给法制体系统一带来了挑战

从理论上看，中央立法和地方立法都是统一于社会主义法制体系之中，具有天然的统一性。然而，在立法实践中，地方立法与中央立法相冲突，地方立法之间相互冲突的现象仍然在一定程度上存在。当享有立法权的市从49个扩充到284个时，这种法律之间冲突的可能性无疑会大大增加。为应对这种可能发生的情况，立法法修正案也作出了应对①这种应对主要包括：一是将设区的市的地方立法权仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，二是省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，三是除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。，但这种应对能否产生效果，其实是值得怀疑的。无论是对地方立法权范围的限制，还是对地方立法权行使时间表的控制抑或对地方立法案的备案审查，并没有解决立法机制的固有弊端，“解决法律规范冲突的问题仅靠改进和完善立法程序是不够的，法律规范冲突的很多问题只有在具体案件中才会暴露出来，在立法时很难发现。”[4]在地方立法中，在体现和保持地方特色的同时也要体现和维护法制统一是地方立法中的难点所在，尽管地方立法应考虑地方特色，但这种特色立法应当植根于国家法制统一的基础上，否则将可能导致破坏统一法治的社会根基。要在立法中兼顾二者间的平衡，合理界定“地方性事务”是一个重要方面，但是，从立法理论来看，很难从文本上对“地方性事务”做出精确规范，从立法实践来看，立法机关也面临着难以具体和明确划分中央地方立法权限的难题，“如何将各方面的立法权限，特别是将中央行政机关和地方各级权力机关以及政府的立法权限进一步具体化和明确化，是个十分复杂的问题，还有待于在立法实践中逐步探索和积累经验。”②参见《中华人民共和国立法法释义》地方立法权扩容后加剧了对“地方性事务”理解和适用的困难，可能导致偏离立法权下放的改革初衷。

（二）地方立法权扩容可能带来地方立法权的滥用

长期以来，我国立法理论界存在着反对地方立法权进一步下放的观点。反对者的主要理由之一便是立法权的下放可能带来立法权的滥用。立法是对现实利益关系的调整，从客观上看，只要社会关系在不断发展变化，立法权就存在对其进行调整的现实需求，如果立法者超越了现实条件的制约，就有可能形成立法权的“滥用”，这是社会变迁的内在驱动力所决定的，因而具有被动性和消极性。然而，从立法者角度来看，其基于利益表达的需要，也可能主动行使立法权，从这一视角来看，地方立法权的滥用主要涉及到立法论证、立法权限以及立法的地方保护主义等方面。从立法论证来看，本应是科学确定立法项目和编制立法规划的基础。但在实践中，普遍存在论证不够的弊端，凭经验立项、感觉立项、长官意志立项、工作关系立项的现象比较普遍的存在[5]，在地方立法权扩容之后，很难完全避免此种弊端。超越立法权范围也是构成立法权滥用的重要方面，尽管《立法法》将设区的市的地方立法权限限定于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”方面，并要求履行相应审查程序，但这并不意味着没有滥用的空间。例如，对地方立法权事项中“等”的理解，对“城乡建设与管理”具体涉及的范围，可能存在不同的认识和理解。③有学者认为，对“城乡建设与管理”的理解，是否包括城乡道路、市政管网、医院、学校、体育设施等各方面的建设和管理，存在不同的界定，是一种具有较强弹性的表达。（参见焦洪昌、马骁：《地方立法权扩容与国家治理现代化》，载《中共中央党校学报》2014年第5期。）

（三）地方立法权扩容可能影响地方立法质量的提升

地方立法质量是衡量地方立法是否科学的重要指标。影响地方立法质量的因素很多，其中地方立法专业机构和人才队伍建设严重滞后、地方立法中的利益固化等对立法权扩容后的地方立法质量影响尤为重要。地方立法来看，要受到地方立法专业机构和人才队伍、地方立法越权、地方立法碎片化等几个方面的制约。立法作为一项具有较高专业性和技术性的复杂工作，健全的立法机构和高素质的队伍是立法工作的基础。但现实情况是，地方立法权扩容后，许多地方的立法机构和立法队伍仍然存在难以及时克服的困难，尤其是中西部地区还普遍存在机构设置不全、工作职能交错、人员编制短缺等问题。[6]地方立法权扩容后，地方立法中的利益固化也是值得关注的问题，这种利益的固化主要表现为为部门立法而立法、为地方立法而立法，立法脱离了其科学性和公正性。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象仍然较为突出”，这种立法的利益固化将关注点聚焦于涉及地方、部门利益的条款，形成垄断性利益。“在地方立法中，部门利益倾向已成为制约地方立法质量的突出障碍”[7]。此外，地方立法权扩容后可能带来的地方法治碎片化也是影响地方立法质量的重要方面。在国家的法治建设中，法律体系是一个复杂的系统，部门立法和地方立法本应是其中不可分割，相互联系的有机体。但在立法实践中，以“法治地方化““法治部门化”“法治工具化”“法治人治化”为表现形式的法治“碎片化”割裂了国家法治精神的有机命脉，影响了立法质量的提高。

三、地方立法权扩容与法治湖南建设之因应

2011年湖南提出了“法治湖南”建设，出台了《法治湖南建设纲要》，《纲要》设定了到2020年法治湖南建设的总体目标。①这一总体目标是到2020年，地方性法规规章更加完备，依法治国基本方略深入落实，公共权力运行规范，公民合法权益得到切实尊重和保障，全社会法治意识和法律素质普遍提高，经济社会秩序良好，人民安居乐业。在法治建设中，立法应先行，地方立法权扩容为法治湖南建设提供了重要的契机。2015年湖南省十二届人大常委会第十九次会议依法决定，确认衡阳、株洲、湘潭、岳阳、常德、益阳、郴州市人大及其常委会第一批开始制定地方性法规。湖南“设区的市”的立法工作已经启动，通过发挥立法的引领和推动作用，能为法治湖南建设和发展提供重要的法治支撑。

（一）维护法制统一，注重围绕地方实际和特色立法

维护我国社会主义法制统一是地方立法工作中应当遵循的基本原则。从立法体制来看“统一、分层次”是一体两面的，在立法实践中，由于“法制统一”的标准更为明确、具体，因而具体从立法实践来看，其在法律条文中的投射也更为清晰。[8]从地方立法权扩容的目的来看，“即赋予地方立法权的目的是为了推进地方改革走上法治轨道，通过依法改革有效克减改革风险。”[1]因而，地方立法的重要立足点便在于在维护法制统一的基础上立足地方实际情况，突出地方特色，特别是围绕地方的工作重心立法，以发挥立法在改革开放中的引领作用。从湖南来看，就是要围绕全面建设小康社会和“四化两型”“四个湖南”等要求和奋斗目标，认真组织和筛选立法项目，及时推动立法。在突出地方特色上，应注重摒弃过去“大而空、多而杂”的地方立法弊端，注重精细化立法，“将立法资源进一步集中到地方经济社会发展中，需要明细而上位法尚未明细、需要规范而上位法尚未规范的特定立法事项上来”[9]，从立法的顶层设计高度认识地方立法的价值所在，实行特色化的立法。为维护法制统一，针对地方立法权扩容后，地方立法分散性可能日趋明显这一问题，要注重加强地方立法的针对性评估，省级人大常委会要严格把握“批准权”，做好备案审查制度，并监督地方立法的过程，地方党委和政府要监督地方人大及其常委会进行立法的情况，为解决本地区的改革发展提供法治保障。

（二）继续推进开门立法，探索委托“第三方”参与立法

在立法的背后，隐藏的是利益的争夺和分配。从法理上来看，法归根到底就是对各种利益的确认、调节、分配和保护，立法是一种调节和分配利益、协调各种利益之间冲突的活动。现行的地方立法中，大都是由相关主管部门设计起草的，带有浓厚的“部门立法”色彩，难以避免所立之法的公平公正。地方立法权扩容后，地方立法应在人大主导之下，注重多元主体的参与，①就地方立法的基本类型来看，通常主要有专家理性模式和大众参与模式，专家理性模式比较关注专家的理性分析和计算，为规则制定提供更多理性化资源，大众参与模式强调大众知识运用和集体选择，为规制提供正当性支持。地方立法权扩容后，基于地方立法能力的相对欠缺，更应注重大众的参与。（参见王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，载《中国社会科学》2003年第3期。）继续推进开门立法、民主立法。为了避免地方制定的法规、规章、条例等太原则而难以操作，在制定地方法律、法规时，应广泛发动民众参与立法。②在法治湖南建设中，推行开门立法、民主立法是湖南在立法中一项重要经验。对存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的法律案件，可以召开听证会，听取基层和有关群体代表、有关部门、人民团体、社会组织和有关专家的意见。甚至可以考虑建立社会主体的协商平台，将立法所涉及到的主要利益团体纳入到地方立法过程中。必要时，也可以委托专业的第三方参与立法前评估、立法草案的拟定以及立法后的评估工作。十八届四中全会决定指出，“探索委托第三方起草法律法规草案”，“委托立法”能在很大程度上避免或回避政府（部门）立法中利益表达不够充分的问题，但“委托立法”不是万能的，也存在一定的缺陷，③有学者认为，委托立法将立法权力释放到了民意机构的外部，相关人员既可利用专业和技术理性来提升立法质量和针对性，同时也非常容易被利益集团俘获。（参见秦前红、李少文：《地方立法权扩张的因应之策》，载《法学》2015年第7期。）需要积极探索，谨慎对待。

（三）健全立法机构，充实立法人才队伍

地方立法工作的开展离不开专门的机构和专业的人才队伍。“设区的市一般都没有专司立法的专门委员会或工作机构，常委会组成人员中法律背景出身的人员比例极低，缺乏熟悉立法理论与实践的人才储备。”[10]根据法律规定，设区的市人大应当设立法制委员会，作为依法统一审议法规案的专门委员会，并根据需要和工作实际，设区的市人大及其常委会还应设立法制工作委员会。在地方立法中，人才队伍是制约立法质量的另一个重要因素，地方人大可以增补有关法律领域的专家担任常委会委员，整合法学领域和其他相关领域的高层次人才资源，建立起立法咨询库专家，聘请具有相关法律专业知识的人士担任立法顾问。还可以探索建立地方立法机构与政法部门、法学院校和法学研究机构之间的人员双向交流机制。

地方立法权扩容是地方法治建设中的重要战略步骤，是推进地方治理现代化的新起点，尽管由于配套制度建设的滞后，这一过程可能遭遇诸多制约，④比如单一制国家结构形式下中央和地方的关系，地方人大及其常委会、地方政府及社会团体的利益表达有限等。但我们相信，通过进一步完善地方立法的产生过程，最大限度发挥地方立法功能，将确保我国的地方法治建设稳步前进。

[1]周尚君，郭晓雨.制度竞争视角下的地方立法权扩容[J].法学，2015（11）：71-75.

[2]SeeGoodman，DavidS.G.（ed）,Groups and Politics in the People’s Republic of China[M].University College Cardiff Press,1984,p.76.

[3]彭真.论新时期的社会主义民主与法制建设[M].北京：中央文献出版社，1998：266.

[4]焦洪昌，马骁.地方立法权扩容与国家治理现代化[J].中共中央党校学报，2014（5）：51-54.

[5]张宁生.地方性法规立项论证问题探讨[J].中国人大，2005（9）：23-28.

[6]高勇，王锡明.立法权扩围，你准备好了吗？——甘肃省人大常委会调研设区市地方立法权工作纪实[N].人民之声报，2015-07-28（5）.

[7]何慧娟.地方立法中部门利益倾向的成因及对策[J].人大研究，2013（3）：75-76.

[8]向立力.地方立法发展的权限困境与出路试探[J].政治与法律，2015（1）：41-44.

[9]谢勇.加强改进地方立法推进法治湖南建设[N].湖南日报，2011-06-14（4）.

[10]秦前红，李少文.地方立法权扩张的因应之策[J].法学，2015（7）：35-38.

责任编辑：贺治方

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1009-3605（2017）01-0062-05

2016-09-20

全国行政学院科研合作基金课题“法治湖南建设中的地方立法实证研究”(项目编号：15HZKT058)，湖南省社科基金项目“长株潭城市群两型社会综合配套改革试验区立法保障问题研究”（项目编号：08YBA030）的阶段性研究成果。

杨炼，男，湖南常德人，湖南行政学院教授、法学博士，主要研究方向：立法学。