宪法属性论争：公法、根本法抑或母法

李东澍

(华东师范大学 社会发展学院， 上海 200241)

宪法属性论争：公法、根本法抑或母法

李东澍

(华东师范大学 社会发展学院， 上海 200241)

基于公法、私法之划分，宪法属公法无疑。然而，近年来不少学者对此命题提出了质疑，其观点可概括为两类：其一，因为宪法是根本法，所以宪法并非公法；其二，因为宪法是母法，所以宪法并非公法。通过对前述观点的整理分析，可知根本法应为普通法律的对应概念，宪法可同时作为根本法与公法；同时，母法理论本身存在一定的缺陷。故此，宪法属于公法，应以公法视野推动宪法实践与宪法研究。

宪法属性； 公法； 根本法； 母法

一、问题的提出：宪法的公法属性及其论争

1832年，法理学家奥斯丁在《法理学讲义》一书中首先区分了近代意义上的公、私法，并指出公法由宪法和行政法组成，此即狭义的公法[1]。广义的公法则包含刑法、诉讼法、国际公法等在内。公、私法之划分，立基于近代国家与社会、政府与市场相分化的时代背景，亦是法律和法学演进的客观需要。国家与社会、政府与市场相分化，产生公共领域和私人领域之别。公共领域中的社会关系为公权力与私权利、公权力与公权力之关系，调整这两类公共关系的法律规范即公法；私人领域中的社会关系则为私权利与私权利之关系，调整此类私人关系的法律规范即私法，私法不直接涉及公权力之行使。要言之，公法调整的法律关系具有根本的政治性，由此产生的公法学是一门以法律原理拘束、指导公权力实施的学问。正如姜明安教授所总结：“公法关系——公权力与公权力相对人的关系——是公法学研究的基本问题。而为着研究公法关系，必须首先研究公权力，并同时研究规范公权力、调整公法关系的公法制度。因此，笔者认为，公权力、公法关系、公法制度是公法学的三个基本范畴，是公法学研究的三个基本问题。”[2]193-206

众所周知，宪法的主要任务是规定国家与公民之关系、国家职权与职责之划分、国家机构之组成等基本问题。因此，宪法属于公法、宪法学属于公法学理应无疑。然而，随着近年来对宪法适用范围和宪法效力等问题的深入研究，不少学者对“宪法属于公法”这一命题提出质疑，其观点可分为“宪法是根本法而非公法”和“宪法是母法而非公法”两类。鉴于此，本文将对前述观点一一进行回应。

二、对“宪法是根本法而非公法”命题之商榷

部分学者主张，宪法既是公法也是私法，故其既非公法也非私法，而是属于“根本法”这一独立类型。例如，蔡定剑教授认为，“随着现代法治社会的发展，特别是人权保障的需要，宪法的调整范围已大为扩展，已适用于调整私法的关系，能直接援引以解决私人之间的争议，公民权利很多都是私权领域的事，所以，宪法早已不仅仅是一个公法，也有私法的属性。”“在加强保护方面，由过去主要防止政府对公民权利的侵害，发展为平衡公民之间的权利关系，为受私权侵害者提供宪法救济。所以说，现在宪法不仅是公法，同时也是私法。或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。”[3]童之伟教授则主张，宪法是一国法律体系的缩影，其中不仅缩微了公法的内容，也缩微了私法的内容；宪法是划分法权的根本法，既调整私权利与公权力的关系，也调整公权力与公权力、私权利与私权利的关系。因此，宪法是公法与私法的共同基础，是与公法、私法平行并列的一个单独类型，亦即根本法[4]。笔者认为，以上观点正视了当今宪法的私法适用和公、私法融合倾向，然而存在一定偏颇，理由如下：

首先，蔡定剑教授的看法淡化了宪法和一般法律之间的显著差异。宪法并非万能，其主旨是通过规制法律来约束国家权力，从而保护公民权利。换言之，宪法是作为“法之法”“更高的法”或者说“控制法律的法”而存在的。以《德意志联邦共和国基本法》为例，其第20条第3款规定：“立法权应受宪法的限制，行政权和司法权应受法律与法的限制。”

其次，童之伟教授将“根本法”与“公法”对立的主张，实际上是混同了宪法调整对象和宪法调整内容。“宪法是根本法”，这是由宪法关系在内容上所具有的根本性、宪法的最高法律效力和更为严格的修改程序所共同决定的；而“宪法是公法”，则是由宪法旨在保障私权利不受公权力不法侵犯这一首要目标所决定的。可见，将“根本法”与“普通法律”对应、将“公法”与“私法”对应更为恰当。需要注意的是，宪法的“根本性”与“公法性”之间具有强烈的关联性——前者是通过后者实现的。毕竟，宪法之所以是根本法，一方面在于它是人民主权原则的直接体现，另一方面还在于它规范着政治生活与社会生活中最根本的关系，亦即不同类别国家权力间的关系、国家权力与公民权利间的关系，这一点无疑是公法而非私法的题中之义。

最后，各国宪法中的私法规范数量甚少，又难以定位为原则性规定，故该类规范的存在不足以改变宪法在整体上属于公法的性质。并且，各国对宪法的私法适用往往采取谦抑态度，限制其适用范围和适用程度。例如，德国联邦宪法法院认为，宪法基本权利不得在私法领域直接适用，同时，法院对私法的解释须符合宪法[5]330-386。美国联邦最高法院通过发展国家行为理论，防止国家权力向社会过度渗透。该理论认为，宪法原则上不能用以调整和解决私人间的权利义务关系，但是如果该私人之行为在形式上和国家有直接或间接联系，或者在本质上和国家存在联系，则可认定其为国家行为，可以适用宪法来解决此类私人间的争端[6]163-175。

是故，从公法的整体视野来看待宪法，宪法位于公法的核心位置。一则，宪法因效力至高，其价值将辐射、渗透到其他法律中，并且其他法律不得与之相悖，这是行政法等其他公法所无法比拟的。二则，宪法是一部保障个体权利的神圣契约，其作用于全体公民并直接涉及人之所以为人的那些最为重要的基本权利，故不难发现它具有强烈的授权性。从法社会学角度而言，法律是一种社会调控手段。相较之下，普通法律的重点在于定纷止争，主要是通过义务和责任来实现对社会危害行为的预防和矫治，从而建构良好秩序和实现普遍安全；宪法则具有一项特殊使命——保证立法者所制定的法律具有“法”所应有的理性和目的，将各种法律对公民所规定的义务保持在公民基本权利所允许的范围内[7]25-26。同时，宪法也并不会纯粹地规定公民义务并载以明确的责任后果。可以说，宪法的授权性正是其公法精神的集中体现。通过长期经验累积和理性反思可知，制约公权力的最好方式莫过于既对公权力课以义务，又对公民和相关组织赋予权利。

三、对“宪法是母法而非公法”命题之商榷

近来，一种流行观点为宪法是“母法”，即宪法是其他所有法律的“母亲”或者说渊源(source)。该说具体起源已不可考，但可以明确的是它在我国早已有之。思想家梁启超先生在百余年前即指出：“宪法者何物也？为国家一切法度之根源。”[8]然而，“母法”理论并不准确，它与宪法显著的公法属性难以相谐——既然宪法主要在公法领域发挥作用，则意味着其难以成为一切私法的渊源。

(一)“母法”理论本身具有缺陷

“母法”理论在诠释宪法和法律的关系时，存在着过于强调普通法律以宪法具体条文为依据的倾向，却未充分体现宪法所具有的最高效力及其保障问题。对一个法治国家而言，宪法和法律的关系体现为两个方面：一方面，宪法构成其他法律的立法基础，可是，它并不要求其他法律都必须有宪法的具体条文作为依据，而仅仅是要求这些法律必须体现宪法的原则和精神；另一方面，宪法至高，其他法律均不得与之抵触。前者反映出宪法对其他法律的事前约束，后者则是强调宪法对其他法律的事后约束。由此可见，“母法”理论存在着下述明显缺陷：

其一，易诱发“宪法只规定立法原则，不得代替普通立法，则宪法自身不能直接运用实施”的错误认识，进而导致合宪性审查制度的理论悖论。换言之，宪法既然是“母法”，则据其制定的任何“子法”都是对它的贯彻实施。依此逻辑，执行“子法”无疑就是执行宪法本身，那么也就不存在宪法实施或者适用的问题；同时，既然“子法”是根据宪法这一“母法”制定的，那么执行它就是执行“母法”，又何来“子法”违宪的可能？显然，这是与宪法精神及其实践相悖的。

其二，与宪法的稳定性与权威性存在抵触。众所周知，宪法的稳定性和宪法的权威性密不可分，而现代社会的迅猛变化会不断带来新的法律或者既有法律的修订。那么，如果所有的法律均以宪法为母法，这是否意味着宪法也要被迫不断进行修改以提供立法依据？显然，这是不可思议的。同时，由于法律具有滞后性，则意味着在“母法”理论下，宪法的修改、变迁仅仅是对既成事实的被动确认，宪法仅仅是消极被动地适应社会发展。然而，实际上宪法对社会还具有设计、规范和改造的作用，这一点是由宪法的“组织法”色彩所决定的。因为宪法的重要功能之一是组织起一套国家机构以承担国家职能，并组织起一套配套规则使之正常运转。在此意义上，宪法可视为一部掌握全局、关乎根本的社会调控器，它承载着公意与公益，旨在为私权利与公权力(或曰公民与国家机构)、公权力与公权力(或曰此国家机构与彼国家机构)之间的交流、合作提供场域和机制，从而引导纠纷止于法而非斗，减少社会发展的不必要损耗。

(二)宪法的公法性质与“母法”理论有所冲突

第一，私法以“法无明文禁止即自由”为核心原则，直指公民私权利实现。公法则以“越权无效”“法无明确授权不可为”为核心原则，直指政府公权力规制。无疑，宪法与后者极为契合而与前者明显出入，难以充当诸多私法的渊源。

第二，诚然，对于切实执行宪法的国家而言，宪法的重要功能之一在于为政府机构授予必要权力——政府权力及其行使均应源自宪法、遵循宪法，否则将构成违宪。但是，据此宣称宪法是政府权力的“母法”也依然不妥。恰如张千帆教授所言：“国家立法权在本质上并非有限，因而政府的实质性无须宪法授权。但这并不是说政府权力的行使可以违反宪法所规定的方式，而是说这些国家的宪法并不具有限制政府权力范围的功能，因而只要符合宪法所规定的立法程序，只要不侵犯宪法所保障的公民基本权利或违反其他特定的宪法条款，立法机构在理论上可以通过任何性质的立法。”[7]23例如，宪法并未提到金融、商贸、邮政等，但是却有《金融法》《银行法》《邮政法》《合同法》《反不正当竞争法》等立法通过以及对应机构和法律实践的存在。简言之，法律可以分为两类：以宪法为依据制定的法律；虽然没有宪法上的依据但是并不违反宪法的法律。

第三，宪法作为公法的核心，确实是“法之法”“更高的法”“控制法律的法”，但是这并不意味着它会限制在立法活动、行政活动中赋予公民在宪法中所未列举的权利之授权行为；相反，这意味着无论立法行为、行政行为还是司法行为，均不得限缩乃至剥夺宪法已赋予的公民基本权利，但不会禁止它们赋予公民更多的权利。

四、结语：以公法视野推动宪法实践与宪法研究

当一国演进到以法律、法理进行国家治理的阶段，便意味着其法政文明达致“法治国”境界[9]37，而法治国的至高法律纲领即宪法。改革开放以来，我国处于从传统农业社会向工业社会、后工业社会的持续转型过程中。市场经济的迅猛发展既带来中华文明的伟大复兴，也不可避免地触发一系列社会冲突和社会结构裂变。作为回应，传统治理模式为现代法治模式所扬弃，“法治是治国理政的基本方式”已成为举国上下的一致共识。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国的重大方略，以宪法为核心实施良法之治正是其圭臬。无疑，“21世纪是公法的世纪，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需得到法的规制。”[1]

基于前述，笔者建议以公法视野推动宪法实践与宪法研究。一方面，在法律实践与政治实践中，基于有限政府与高效政府之理念，以作为“法之法”“更高的法”“控制法律的法”的宪法建立起法治化的政治秩序，从而有效建构、维系、增强国家权力、公共政策与法律的合法性(legitimacy)。另一方面，在学术研究中，以公法视野来对待宪法，将宪法学作为以公权力为逻辑起点、公民权利为归宿的一门学科——申言之，公民权利与公权力之间对立统一的矛盾关系正是宪法的张力所在，这一矛盾关系决定了国家政治体制和国家与公民之间的法律定位。故此，宪法学需要以公权力为元概念来进行相应研究。

[1] 沈开举，郑磊.论统一公法学建构的宪政基础——兼谈公法学总论研究的几个误区[J].法学论坛，2007(4)：17-21.

[2] 姜明安.公法学研究的基本问题探析[M]//.袁曙宏,等.公法学的分散与统一.北京：北京大学出版社，2007.

[3] 蔡定剑.关于什么是宪法[J].中外法学，2002(1)：92-101.

[4] 童之伟.宪法司法适用研究中的几个问题[J].法学，2001(11)：3-8.

[5] 陈新民.德国公法学基础理论(增订新版·上卷)[M].北京：法律出版社，2010.

[6] 石柏林，丁向辉.论宪法的公法性质及宪法学与统一公法学的关系[M]//.袁曙宏，等.公法学的分散与统一.北京：北京大学出版社，2007.

[7] 张千帆.宪法学导论——原理与应用[M].北京:法律出版社,2008.

[8] 谢维雁.母法观念解读——宪法与法律关系新解[J].四川大学学报：哲学社会科学版，2005(5)：128-133.

[9] [德]马克斯·韦伯.经济与社会[M].阎克文，译.北京：商务印书馆，1978.

编辑：刘小明

2017-04-10

李东澍(1986—)，男，华东师范大学社会发展学院博士研究生。研究方向：法社会学、公法学。