账户保护令自由流动对商业银行的消极影响——基于欧盟《账户保护令条例》的分析

吕加岭

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430070)

账户保护令自由流动对商业银行的消极影响
——基于欧盟《账户保护令条例》的分析

吕加岭

(中南财经政法大学 法学院，武汉 430070)

《账户保护令条例》通过加强账户保护令在欧盟各国的自由流动，在一定程度上促进跨境债务追偿，从而提升跨境贸易的发展。就条例的规定来看，严格的责任体系显然对商业银行产生了消极的影响，如营业外支出的增加、法律风险的增加等，从而进一步影响账户保护令的执行效率。因此今后在适用的过程中对条例进行不断的完善与解释显然是十分必要的。

账户保护令；自由流动；商业银行；管辖权

英国脱欧在一定程度上影响欧盟一体化进程，如经济、司法合作等方面。但这丝毫不影响欧盟其他成员国之间加强民商事司法合作，以促进商品、人员、服务和资本的自由流动。在欧盟，跨境债务追偿困难一直是阻碍小企业进行跨境贸易的关键因素之一，每年高达6亿欧元的烂账被不必要勾销[1]。为此，欧盟2014年通过《欧洲议会和理事会第655/2014号条例》(以下称《账户保护令条例》)：建立欧盟账户保护令程序，以促进民商事案件中的跨境债务追偿，旨在通过在欧盟一级统一账户保护令(European Account Preservation Orders)申请程序，加强保护令在成员国的自由流动，以提升跨国诉讼中判决执行的效率。商业银行作为执行账户保护令的关键环节，对于执行程度、效果起着决定性的作用，直接影响着债权人债权的实现。条例对商业银行执行作出了严格的规定，包括商业银行的具体义务、责任的法律适用以及执行费用补偿等，但目前条例的规定对商业银行的消极影响更是显而易见。本文旨在通过对条例的分析，来阐述账户保护令自由流动对商业银行产生的消极影响，并提出有针对性的建议。

一、账户保护令的自由流动和商业银行执行的规定

电子银行等应用的发展使得债务人可以快速和容易地转移银行账户内的大量资金，以针对债权人提起的诉讼，且各国经对抗式程序作出的临时措施难以取得实质性的效果，从而造成判决执行效率的低下，导致跨境债务追偿困难，进一步又影响到欧盟中小企业参与跨境贸易的积极性。《账户保护令条例》通过协调各国普遍存在的保护令制度，如英国的玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction)[2]以及法国的诉讼保全(Saisie Conservatoire)等等，在欧盟一级通过加强单方面性质账户保护令的自由流动，从而扩大债权人对跨境债务执行效果的期望。

(一)账户保护令的自由流动

账户保护令在欧盟成员国间承认和执行的限度决定了其自由流动的程度。为了充分实现账户保护令的价值，《条例》第22条规定了账户保护令的承认与执行问题，即根据本条例在一成员国发出的保护令，应在其他成员国得到承认，而不需要其他任何特殊程序，并在其他成员国是可执行的，而无须声明可执行性。从上述规定可以看出，对于账户保护令的承认与执行，条例采用了最低标准，旨在促使一成员国法院作出的保护令在最大程度上得到承认与执行。此外，无论法院应申请人的申请作出保护令，还是商业银行执行保护令，都需在规定的期限内迅速作出或者执行，此举从侧面也增强了账户保护令在成员国之间的自由流动。

(二)《账户保护令条例》关于商业银行执行的规定

条例由引言和正文组成，其中引言共51项，正文部分包括适用范围、定义、申请程序、管辖权、承认与执行等6章54条。除英国和丹麦外，条例于2017年1月18日开始适用于欧盟的其他各成员国。由于篇幅有限，加之本文的研究重点集中于账户保护令对商业银行产生的消极影响，所以本部分的介绍仅限于条例规定的申请程序、商业银行责任及其法律适用等。

1.账户保护令的申请程序

跨境民商事案件中，债权人为防止债务人通过转移商业银行账户内的大量资金以针对债权人即将或者已经提起的诉讼，可以向有管辖权的法院提出账户保护令申请。根据《账户保护令条例》第6条的规定，有管辖权的法院共分为四种情况：(1)债权人尚未取得判决的，法院和解或者公证文书时，颁发保护令的管辖权应由根据相关管辖权规则对实质事项具有管辖权的成员国法院行使；(2)尽管有(1)的规定，如果债务人是基于被视为行业或职业之外的目的与债权人订立合同的消费者，旨在确保与合同有关的索赔的保护令的管辖权仅应由债务人有居所的成员国法院行使；(3)债权人已经获得判决或法院和解的，针对判决书或调解书中的索赔而颁发保护令的管辖权应由判决作出或批准调解书的成员国法院行使；(4)如果债权人获得了公证文书，针对公证文书中的索赔而颁布的保护令的管辖权应由该文书作出的成员国的法院行使。法院在接到申请并作细致的审查之后，可根据《账户保护令条例》第12条的规定决定是否要求债权人提供保证。符合要求的，应在指定的期限内作出保护令，并转交给执行成员国的主管部门或者法院。

2.商业银行为账户保护令执行的关键环节，其最终决定账户保护令能够在多大程度上得到执行以确保债权人债权的实现。根据《账户保护令条例》第24条的规定，保护令所涉及的商业银行应在收到该命令后或根据执行成员国法律规定的情况下立即实施，以执行该命令。为了实现账户保护令的价值，商业银行在执行时，应确保保护的账户金额不得发生转移或根据执行成员国法律的规定，将该账户金额转入专用于保护目的的账户。

3.第三人对商业银行执行账户保护令提出异议权利的法律适用

根据《账户保护令条例》第39条的规定，受执行成员国的法律管辖。该条的规定主要针对第三人，因《账户保护令条例》第24条和第30条规定可以执行共同名义的账户，因此必然涉及第三方权利。第三人就商业银行执行账户保护令存在异议的权利应该受到保护，也需要就法律适用进行规定，从而增加法律适用的确定性和可预测性。

4.商业银行责任的法律适用

根据上述的内容，商业银行应毫无延迟的执行账户保护令，并需在第三个工作日结束后发出声明。对于未能履行上述条款或者其他条款规定的义务而导致对债务人或债权人的损害时，商业银行应承担责任，而对于商业银行责任的法律适用规定在《账户保护令条例》第26条，即商业银行因未能履行本条例规定的义务而承担的任何责任，应受执行成员国的法律管辖。

《账户保护令条例》除规定上述事项外，还对条例涉及的部分定义、账户保护令申请的具体程序和形式、商业银行执行账户保护令的其他程序性事项、执行费用补偿等都作出了明确的规定。条例如此明确的规定，旨在通过协调各国普遍存在的保护令制度，加强其在欧盟成员国之间的自由流动，促进债权人跨境债务的追偿。

二、《账户保护令条例》对商业银行的消极影响

作为欧盟民商事司法合作的最新发展，《账户保护令条例》从草案公布到正式文本的通过，各国一直致力于该条例的谈判和协商，旨在最优化该条例的制度设计以及利益平衡机制。但就条例规定来看，公平的天平已过于倾向于债权人一方，从而以牺牲债务人和商业银行的利益为代价。《账户保护令条例》花费大量的篇幅和条文来对债权人、债务人的权利义务进行明确规定，却忽视了在执行中处于重要地位的商业银行的权利救济，这显然会对商业银行产生消极影响，如法律适用的不确定、执行成本的增加等等。本部分主要就《账户保护令条例》对商业银行的消极影响展开分析。

(一)执行账户保护令时，商业银行营业外支出的增加

账户保护令能否最终实现其价值的关键一步在于商业银行的执行，为此《账户保护令条例》专门规定商业银行的具体执行以及责任问题，但却较少顾及商业银行权益的实现。《账户保护令条例》第43条虽然规定了商业银行可就遭受的损失要求补偿，但可要求补偿的范围却被严格限制，银行为执行账户保护令花费的费用难以得到救济。具体表现在：

第一，商业银行需要专门的人员或部门处理这些保护令，显然增加了商业银行的营业外支出。根据《账户保护令条例》第24条的规定，商业银行应毫不延迟地执行账户保护令，确保账户内的资金不发生转移或者转入到专用于保护目的的账户。商业银行为避免因执行延迟而被诉，就需要指定专门的人员或者组成专门的部门来处理一国法院作出的账户保护令，为此商业银行需另外投入资金，此举必然导致商业银行营业外支出的增加，而该项花费显然被排除在《账户保护令条例》第43条的范围之外，无法获得救济。

第二，各成员国之间的商业银行需加强合作，否则多个账户的执行超出债权人需要保护的金额时，商业银行还需根据请求释放债务人的账户金额，这同样增加商业银行的营业外支出和负担。根据《账户保护令条例》第27条的规定，如果商业银行保护的金额超过保护令指定的金额，债权人有义务采取必要措施，请求商业银行释放超额保护的账户资金。因可能涉及多个国家的多个商业银行，甚至多个账户，当一个账户难以满足账户保护令规定的金额时，就需要多个商业银行执行账户保护令，从而确保叠加之后的账户金额满足保护令指定的数目。为此，各国之间的商业银行就需要建立信息合作机制，避免超额保护。根据《账户保护令条例》第43条的规定，商业银行因合作付出的额外费用不包含在因执行保护令产生的费用补偿的范围之内，需要商业银行自己弥补，这同样增加了商业银行的营业外支出。

上述两种商业银行的营业外支出被排除在第43条规定的补偿范围之外，这无疑增加了商业银行的花费，而又无法获得救济。

(二)条例的漏洞导致商业银行潜在诉讼风险的增加

由于账户信息主管当局提供不准确信息，从而导致商业银行错误地执行债务人的一个或多个账户时，商业银行可能面临因这种疏忽而被诉的可能[3]。《账户保护令条例》第24条第四款规定，如果商业银行无法确认保护令针对的债务人账户，应当从执行成员国的主管部门获取债务人的一个或多个账户信息，以保护账户内的资金。但条例并未规定主管部门的过失责任，由于这种过失导致商业银行错误执行债务人的账户时，债务人或债权人会根据条例的规定或者成员国的法律规定对商业银行提起诉讼，这显然增加了商业银行被诉的潜在风险。

(三)商业银行执行账户保护令时存在的法律风险

商业银行在执行账户保护令时法律风险的增加，主要由条例的固有缺陷、银行在适用条例时由于存在错误的理解、条例在适用过程中的不确定性等因素所引起。具体来说，主要体现在：

首先，管辖权规定缺失导致的法律风险。如上所述，商业银行未能履行条例规定的义务时应承担责任，且受执行成员国法律的管辖，但却遗失了管辖权问题的规定。这主要体现在债权人或者债务人因商业银行违反条例的规定或者执行成员国法律的规定，而提起的诉讼应由哪一国法院管辖，是应该由执行成员国法院管辖，还是由作出保护令的成员国法院管辖呢？还是应该适用《布鲁塞尔条例Ⅰ》关于侵权的规定呢？条例显然没有作出明确的规定，这些不确定都增加了商业银行的法律风险。

其次，条例对商业银行能否基于合法的目的使用账户内的资金未明确规定，这将会导致商业银行在执行账户保护令时陷入被动状态，如商业银行是否能够使用账户内的资金进行预先交易的结算，如果商业银行不结算，可能会受到第三方交易者的赔偿请求。但如果进行预先交易的结算，却又违反了《账户保护令条例》第24条的规定，即确保账户内资金不发生转移或者转入指定账户的规定，这显然使得银行处于被动地位，难以根据条例做出有效的执行措施。

最后，如果债务人在账户保护令涉及的商业银行存在两个账户，分别为信用证账户和与信用卡关联的储蓄账户，且都包含在账户保护令要求保护的范围内，而此时信用证账户的还款日期已到，那么此时商业银行能够使用储蓄账户内的资金来实现商业银行的债权呢？显然条例未提供明确的指导，如果商业银行进行储蓄账户内的划扣，也与条例的规定不符，但如果不进行划扣，商业银行将处于债权难以实现的不利地位。

除此之外，《账户保护令条例》未规定商业银行是否有权利在特殊情况下延期处理该申请，也未能就账户具体事项作出指导，这显然是不合理的[4]。条例的这些不足之处也成为了英国和丹麦选择退出的理由，如英国财务法律委员会曾就条例草案的答复中就认为，这样的建议造成新的法律的不确定性，并试图将不确定性的成本增加给商业银行部门。

三、完善商业银行执行相关规定的建议与对策

各国法院在作出账户保护令时，需就债权人的申请作细致的审查，以避免债务人和商业银行的损失。在条例适用的过程中，针对条例本身解释存在的疑问，欧盟各成员国提交欧洲法院作出预先裁决时，欧洲法院应在平衡各方利益后，作出更有利于账户保护令执行的解释。因目前各国尚未存在账户保护令执行的案例，因此本部分主要针对文章上述消极影响提出针对性的完善建议或对策。

(一)扩大《账户保护令条例》第43条的适用范围，以补偿商业银行的营业外支出

根据《账户保护令条例》第43条的规定，商业银行有权要求债权人或债务人支付或偿还执行保护令所产生的费用，且只有根据执行成员国的法律被允许时才可以。商业银行收取的费用不得高于实际发生的费用，也不得高于在同等条件下执行国内命令所需要收取的费用。从该规定可以看出，商业银行为促进账户保护令有效执行的合作支出、人员或部门花费都被排除到了条例之外，这使得商业银行只能自行偿付该额外支出，长期以来将会影响到商业银行执行账户保护令的积极性，导致其价值的减损。为此，需要扩大条例第43条的适用范围，可要求偿还或支付的费用扩大到商业银行的营业外支出，以补偿商业银行为此付出的花费。但考虑到债权人、债务人与商业银行之间的利益平衡，避免债权人因考虑到需支付过高的执行费用，而放弃账户保护令的申请，导致《账户保护令条例》处于空置状态。商业银行的营业外支出可按照比例由执行成员国政府和债权人或债务人共同负担，且需按照执行成员国法律的规定对支出做细致审查，避免银行过高的执行费用。采用比例分担方式，既增加了商业银行执行保护令的积极性，也有利于保护令执行的效率和价值的实现。

(二)完善条例的相关规定和作出有利的解释

商业银行因未履行《账户保护令条例》第24条规定的及时执行义务，或《账户保护令条例》第25条规定的通知义务，或条例规定的其他义务时，给债权人、债务人或第三人造成损失的，需承担责任，受执行成员国的法律管辖。条例对商业银行责任的法律适用作出明确规定，确保了法律适用的确定性和可预测性。根据《账户保护令条例》第39条规定，第三人对执行成员国的保护令提出异议的，应由执行成员国的法院管辖，可见条例对第三人针对商业银行责任提起的诉讼的管辖权问题作出了明确的规定，避免管辖权的积极冲突和消极冲突。但是纵观条例，却缺少了债权人或债务人对商业银行责任提起诉讼的管辖权的规定，如此一来，容易造成执行成员国法院和作出成员国法院管辖权的积极冲突或消极冲突。对于此项问题，可以参照《账户保护令条例》第39条的规定，债权人和债务人针对商业银行责任提起的诉讼由执行成员国法院管辖。通过赋予执行成员国法院管辖权，避免法律的不确定性与管辖权的冲突，也与《布鲁塞尔条例Ⅰbis》第7条第二款关于侵权的规定相一致。此外，各成员国法院在条例适用的过程中，因对条例具体条文的内容、适用范围存在疑问，需提交欧洲法院作出初步裁决，这将涉及欧洲法院对欧共体法律的解释问题，此时欧洲法院应在符合条例的目标宗旨的基础上，作出更加有利于账户保护令执行的解释。

(三)平衡债权人、债务人与商业银行之间的利益竞争

根据《账户保护令条例》第1条第一款的规定，条例通过允许债权人获得账户保护令，防止债务人或其代理人因转移或提取其在成员国内商业银行账户中指定的资金对债权人造成损害，提升民商事案件中跨境债务追偿的效率,因此该条例在制定过程中尽可能地平衡债权人和债务人之间的利益。但就目前条文来看，对于债权人过多的保护，是以牺牲债务人和商业银行的利益为代价的。商业银行为执行的最终环节，如果存在过多的利益保护机制必将影响商业银行的积极性，从而导致条例目的难以实现。在普通法系国家，法院在“公平和方便”(Just and Convenient)的情况下发布保护令[5]。因此法院在平衡双方利益时，为了正义的需要，会享有拒绝发布保护令或其他类似临时措施的酌情裁量权。条例第7条规定,在债权人提供足够的证据证明其迫切需要一个保护令时，硬性规定法官“应”，而不是“可以”，这显然禁锢法院这一权力，账户保护令单方面的性质也使得债务人难以及时提出有效的抗辩，使得法官作出裁判时缺失对债务人利益的考量。虽然引言部分第30项中给予债务人在保护令实施后的救济权利，但账户保护令一旦发出，将可能对债务人、第三人或者银行产生影响，甚至损害，因此法院在作出账户保护令时有权力酌情裁量才是最合适和有效的方法。平衡三者的利益并非易事，需要在执行的过程中综合各种现实因素进行考量。

四、结语

自从1999年《阿姆斯特丹条约》生效至《里斯本条约》的10年内，欧盟在民商事司法合作领域已经通过了30余项立法措施[6]。《账户保护令条例》采用单方面性质的账户保护令使得跨境债务追偿更加及时、有效。但条例规定存在明显的缺陷，对商业银行产生的消极影响更是显而易见。因此在之后的解释和适用的过程中需不断地进行完善，更大限度的平衡各方利益，以使得账户保护令发挥最大的价值。

我国积极参与全球治理，“一带一路”战略的提出使得我国与沿线国家的交往更加密切，必然产生大量涉外的民事法律关系，因此进一步深化民商事司法合作成为重点。根据2017年2月份公布的海牙《关于民商事管辖权及判决的执行公约》(以下称《判决公约》)最新草案第3条第一款b项的规定，判决包括一国法院作出的命令。这意味着保护令可能在更大范围内的承认和执行，但是这里的判决是否与欧洲法院确定的Denilauler标准①欧洲法院在Denilauler案中解释何为《布鲁塞尔条例Ⅰ》中的“判决”时，认为“判决”应当为经过一种“对抗式程序的审查”(an inquiry in adversary proceedings)，从而将单方面的保护令排除在外。See Case 125/79,Denilauler v.Couchet Frères[1980]ECR 1553。相一致，以及单方面性质的账户保护令是否属于公约草案规定的判决，这些问题都需要作出进一步的研究。如果我国想要加入《判决公约》，对这些问题的研究都是不可或缺的，保护令在更广泛国家的承认和执行势必对我国商业银行产生同样消极的影响。因此，对欧盟《账户保护令条例》的研究，可以对我们研究海牙《判决公约》提供一定的借鉴意义。

[1]European Commission to help businesses recover an extra600 million in cross-border debts[EB/OL].European Commission Press Release Database, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-923_en.htm, 2017-03-18.

[2]关正义.玛瑞瓦禁令及其现代发展[J].大连海事大学学报(社会科学版),2005,(3).

[3]Financial Law Committee response to Ministry of Justice consultation on draft EAPO Regulation[EB/OL].TheCity of London Law Society, http://www.Citysolicitors.Org.uk/attachments/article/121/20110916-CLLS-response-to-MoJ-consultation-DOC.pdf,2017-03-15.

[4]Nicolas Kyriakides. An Economic Analysis of the European Commission’s Proposal for a European Account Preservation Order[J].Civil Justice Quarterly,2013,(1).

[5]Nicolas Kyriakides. An European-wide preservation order: how the common law practice can contribute [J].Civil Justice Quarterly,2014,(1).

[6]叶斌.欧盟国际私法的新发展：权能扩张与欧洲化[J].欧洲研究,2010,(5).

[责任编辑:刘晓慧]

D996.2

A

1008-7966(2017)06-0113-04

2017-05-22

2016年中南财经政法大学研究生教育创新计划资助项目“不方便法院原则实证研究——以我国涉外审判实践为中心”(2016Y0637)

吕加岭(1990-)，男，重庆开县人，2015级国际法学专业硕士研究生。

②Regulation (EU) No 655/2014 of the European Parliament and of the Council of 15 May 2014 establishing a European Account Preservation Order procedure to facilitate cross-border debt recovery in civil and commercial matters。