公民出版自由权保障的实质、限度与合理路径

柳 杨

(西藏大学 政法学院，拉萨 850000)

公民出版自由权保障的实质、限度与合理路径

柳 杨

(西藏大学 政法学院，拉萨 850000)

对公民出版自由权的问题实质、依法限制的限度、出版权保障的规范不足、合理路径等几个问题的初步分析，使公民对出版自由权保障需要重点关注的根本问题和我国出版实践发展中面临的突出问题与合理路径选择有一定基本认识。同时,通过分析也促使我们对我国有关公民出版自由权保障与规范行使的问题进行更深入细致的思考，从而更好地促进下一步的理论研究工作。

出版自由权；实质；限度；合理路径

一、出版自由权保障的实质

19世纪时，自由主义思想已发展成为一种比较系统完整的观念体系。以弥尔顿为代表的资产阶级自由主义学者试图通过“观点的公开市场”及其“自我修正过程”，最大限度地实现公民出版自由权利保障的自我实现。事实上，从弥尔顿到赫尔姆斯①又译作霍尔姆斯，20世纪初美国联邦最高法院法官。，自由主义理论一直是强调个人自由和个人判断原则的优越性以及真理若不受约束即能战胜一切的原理，其口号是“自我校正过程”和“观念的自由市场”②参见施拉姆,《报刊的四种理论》，中国人民大学新闻系译,北京新华出版社，1980年版第82页。。按照西方学者的逻辑，“出版自由一直被视作一个自由和理性的社会所必不可少的组成部分，通过竞相揭示不同的观点，会最接近于真理；社会的进步，将有赖于有权选择和能够知道其成员渴望什么。真理、福利和自由肯定是相伴而来的；对刊物的控制，最终只能导致非理性或专制”[1]29。虽然，出版自由权在西方社会以自由为之的理念为涅槃，但这并不是像很多国人所误解的那样在西方该权利的行使不受任何约束，不受约束的出版自由权是很难找到的。詹姆斯·密尔认为：“在承认出版自由的社会里……使报纸摆脱事先检查制度，但另一个方面要对其侵犯他人的权利或社会的合法要求的行为，负法律责任，对个人的(名誉、财产、隐私和道德的)保证，对各群体和各民族以及国家安全的保证，有时比基本的出版自由价值更加重要。”[1]29实际上，在西方自由主义学者强调出版自由权保障重要性的同时，出版自由与由侵权造成的违法责任同样是不可分割的，只不过西方学者更喜欢首先和最终强调出版自由权保障的极端重要价值，而发展中国家的部分学者有些基于本国国情的不同，根据自己国家经济社会发展的阶段性有的分别强调秩序、权威、权利与义务一致性等问题重要性的理论倾向。

实际上，以弥尔顿为代表的西方学者所倡导的出版自由，并非是每个社会的公民都可以行使的自由权利，在不同性质的社会其限制的边界是不同的，差别性有时是非常明显与明确的。在弥尔顿眼里，只有那些“诚实的和认真严肃的人，应该享有不受政府检查的自由。弥尔顿认为罗马天主教徒和当时影响很小的新闻工作者不符合他的诚恳标准，所以拒绝这些人以充分的自由”[2]51。这当然包括出版自由权的行使问题。出版自由权或许只是像资产阶级那样的有产者，或者说像弥尔顿眼中“才华横溢”、有才能的“上等人”才具有出版自由的资格。由此可见，西方社会的出版自由权保障也不是一下子就达到了非常完善的高度，都有一个随着社会发展不断提高保障程度的客观过程。就这一问题，马克思早已在《论犹太人问题》一文进行了深入剖析。实际上，资产阶级与无产阶级所主张的出版自由权保障问题是有许多重要差别的，秉持自由主义观念的西方思想家们所主张的出版自由权事实上是有社会阶层“等差”的出版自由权。

一国对出版自由权保障所实施的基本政策及相应的法律制度规定，都与该国对出版自由权的实质有什么样的基本认识与治国理念有很大关系。我们应该看到，毕竟东西方社会在发展具体路径的选择上还是有很多差异的，人类不同社会的前进方向也不可能完全一致，这已经为人类发展的历史经验所证明。在出版自由保障问题上，东西方社会的基本保护路径基于社会性质、发展阶段、根本任务等问题上的不同，有所不同乃至有着重大差异也是完全可以理解的。

二、究问出版自由权行使的限度

弥尔顿本人对该问题的认识与论证，在人类思想史上有着不可替代的历史地位。但在弥尔顿的论证过程中，也忽视了或者说有意回避了对言论自由权行使的合理限制问题，这就为后人不断深入探讨对出版自由权的保障与规范行使问题留下了可能空间。虽然，持有不同学术立场的学者之间出于不同的目的，或把这种对言论自由权行使的限制设定在人类道德理性的“自我约束”状态中，极力排斥国家公权力对出版自由权行使的必要干预；或基于一国现有宪法与法律的严格规范约束条件下，使对出版自由权行使的“必要的限制”设定在较合理与科学的限度内，以更好地促进本国经济社会的快速发展，这在发展中国家的实践中是非常普遍的。

施拉姆①威尔伯·施拉姆(Wilbur Lang Schramm，1907-1987)，是传播学科的集大成者和创始人。人们称他为“传播学鼻祖”、“传播学之父”。 1907年8月5日，施拉姆生于美国俄亥俄州的Marietta，1987年12月27日卒于夏威夷檀香山，享年80岁。认为：“言论和出版自由的民主学说，不论我们是否把它们看作天赋的、不可分割权利，是基于某些假说。假设之一就人们想认识真理，并且愿意受真理的指导。另一个假设是归根结底真理是通过在公开市场上各种意见的自由竞争而获得的。另一个假设是既然个人的意见必然分歧，就必须允许每一个人自由地、甚至强烈地坚持自己的意见，只要他同时给别人以同样的权利。最后一种假设是通过这种互相容忍和不同意见的比较，看起来最合理的一种意见就会出现而被大家普遍接受。”[2]49-50但是，在出版自由权保障问题上，这样的想法终归有其比较理想化或者说浪漫主义的色彩。事实上，采取弥尔顿式的“自由讨论”来发展保障本国的出版自由是需要很多客观条件的，在一些客观条件不完全具备的发展中国家，实际上是很难在出版自由权保障问题上完全放开的。在当今世界各国在出版自由权保障问题上，不受任何约束的权利是不存在的，只是在约束与规范的程度上不同而已，在西方的一些经典文献中早有了这样的规定。

法国人权宣言(1789年)第10条明确规定：“任何人都可以发表自己的意见——即使是宗教上的意见——而不受打击，只要他的言论不扰乱法定的公共秩序。”[1]16该宣言第11条规定：“思想及意见的自由传达是人的最宝贵的权利之一。一切市民均可自由发言、记述、印刷，但是，滥用这种法律规定的自由必须负有责任。”这被认为是人类历史上第一个明确规定出版自由的正式文件[1]15。法国人权宣言通过这样的条文规定，以示权利与义务配置上的衡平理念。后来，西方自由权利保障的思想不断像他们所生产的商品一样向世界各国扩展，各国在倡导出版自由权保障的同时，对出版自由权利也进行了一定限制，特别是在东西方国家这样的限制规定是很不同的。虽然，都有对出版自由权限制的一般规定和基本原则，而且如不进行细致比较甄别分析也很难看出其差异性，但在东西方各国，特别是经济社会发展程度不同的国家，为出版自由权规范行使所设置的“底线”却是很不相同的。这或许在急需发展本国经济、提高人们生活水平的发展中国家看来是非常必要的，也视作“合理”的。然而，在西方特别是经济社会发展程度很高的几个发达资本主义国家，对公民的出版自由权实施过多的“不合理限制”是很难理解的。问题的核心与关键问题是，出版自由权限制的边界设置在何处才是比较理想或合理的？但在东西方所选择的发展道路仍有很大不同的情况下，也许这样的追问是无法得到各方都完全接受的答案的。人类社会发展的多样性需要我们在对这一问题认识过程中，摒弃一些旧有固定模式的束缚，采取一种更加开放、包容的理解心态来看待不同国家对于出版自由权保障与限制的问题，或许这样才是真正有益于世界各国的出版自由权发展需要的。

三、我国出版自由权保障与规范行使的实证分析

1982年《宪法》第35条的规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”国务院《出版管理条例》的相继修订，使我国对公民出版自由权的保护与规范行使问题有了很大进步。但这并不意味着我国在对出版自由权的保障问题上是完美无缺的，新的社会实践发展的需要激励着我们更有效探索保障公民出版自由权的现实路径，以促进我国公民出版自由权保护与规范行使的健康发展。

(一)现行保护公民出版权行使法律规范的不足

2011年3月16日国务院第147次常务会议审议通过了新修订的国务院《出版管理条例》。该《条例》第69条规定：“印刷或者复制、批发、零售、出租、散发含有本条例第25条、第26条禁止内容的出版物或者其他非法出版物的，当事人对非法出版物的来源作出说明、指认，经查证属实的，没收出版物、违法所得，可以减轻或者免除其他行政处罚。”但该条例全文并没有对什么是非法出版物有一个明确的界定与法定说明。该《条例》第25条规定：“任何出版物不得含有下列内容：(1)反对宪法确定的基本原则的；(2)危害国家统一、主权和领土完整的；(3)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；(4)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；(5)宣扬邪教、迷信的；(6)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(7)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；(8)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；(10)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”但这事实上不能算作是国家对非法出版物的规范解释。鉴于保护未成年人身心健康的重要社会意义，该《条例》第26条规定：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”至此，新修订的国务院《出版管理条例》仍未对何为非法出版物给予正面回应，并作出适应时代发展要求的解释。那么，在现有的法治条件与执法环境下，非法出版物就是不得含有该条例第25条和第26条规定内容的出版物，除此之外均为合法的出版物，此即“法无规定即自由”的基本原理。而且该条例第25条第八种规定的情况，即“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”行为，显然不能通过非法出版物这一概念的内涵完全予以含纳，即使一旦发生通过出版作品的文字侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的情况，也完全可以选择通过民事诉讼的途径给予解决。该条第八种规定的情况与该条其他款项的规定在非法出版物可能造成的严重程度及社会危害性上是不能等量齐观的。并且，该条例第27条针对报纸、期刊发表的作品内容不真实，可能带来的使公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害的情形，也规定了因当事人之间交涉不成，无法认定侵权行为的情况，赋予了相关当事人提起民事诉讼的权利。显然，针对出版物中是否存在该条例第25条第八种规定的情况，通过行政处罚的方式并非是一种非常优选的方式。还有一种情况也需要进行深入的研究分析，如果是经正规的合法出版途径出版发行，但其作品中含有该条例第25条第八种规定的情况，认定为非法出版物是否妥当，是否会造成更大的经济损失的情况是值得深思的。

按照1987年国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》规定中对“非法出版活动”的解释，“除国家批准的出版单位外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属非法出版活动。非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上(含县级) 新闻出版(文化)行政机关或音像管理机关核准并发给准印证，方可印制。违者亦视为非法出版活动。”实际上，该《通知》规定的：“非出版单位编印、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上(含县级) 新闻出版(文化)行政机关或音像管理机关核准并发给准印证，方可印制。”这在社会实践中是很难贯彻的，特别是在我国这样一个知识产权保护有待进一步完善的国家，实际的执法过程中对轻微的文化违法行为有时也采取了一种“放任”、“无为”的态度。而且，随着国家对学习型社会的提倡，普通公民也可能因一些“资料性图书、报刊和音像出版物”资源的稀缺，通过少量复制的方式来方便自己学习，这在世界各国只要没有超过“法律所禁止的上限”事实上也是允许的。而且，该《通知》也未对何为“非法出版物”作出正面的解释。

随着我国出版实践的发展，1988年最高法院和最高检院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》中，第一次对何为非法出版物作出了这样的解释：“非出版单位编制、翻录内部使用的非营利性的资料性图书、报刊和音像出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上(含县级)新闻出版(文化)行政机关或省以上(含省级)音像管理机关核准并发给准印证，方可印刷；否则，所印制的出版物，亦视为非法出版物。”那么，按此解释凡未经国家主管部门认可，未经依法审批登记和工商注册的，即使是合法出版单位已出版的印刷品均一律认定为非法出版物。之后1991年新闻出版署在《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》中，对两高1988年的《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》作出了进一步的明确，“凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书、录音带、录像带等，都属于非法出版物。”但随着时代的进步，录音带、录像带作为一种声音、图像的存储介质，已经连同录音机、录像机一样逐步退出了人们的生活视野，特别是随着市场上大量电子数码产品的出现，其优质的声音播放、图片存储与传送功能，这些都对我国现有的法律在非法出版物的认定上带来了严峻挑战，实践发展急需相关有权机关解释的与时俱进。

(二)出版自由权保障与规范行使的合理路径

从上述对我国现行有关出版自由权保障法律规范的初步分析中可看出，我国在出版自由权保障问题上采取的基本上是严格的“规制主义”，也可以说是具有明显的“中国特色”的文化出版管理体制，这和西方在经济社会发展程度很成熟的条件下实行的有关出版自由权保障的路径有很大不同。事实上，在这一问题上我们应该摆脱传统的“零和游戏”的不合理干扰，要根据我国经济社会发展所处的阶段性给予合理的解释。而且，由于整体的国民素质仍不高，国民对出版自由权的“自律行使”能力仍需提高，这些客观的制约要素决定了我们不可能一下子实现西方社会那样的出版自由权保障。在此历史背景下，我国实行比西方国家相比较严格的“规制主义”路径就很容易理解了，实际上在我国出版自由权保障过程中实现该权利的“自律行使为主”的权利保障模式仍有很长的路要走。

在具体的出版自由权保障与规范路径选择上：第一,要转变传统的以“管”为主的观念，在市场经济比较发达和公民文化素质较高的东部地区，可以在实践中探索有效逐步放开对公民出版自由权较多规制的习惯做法，在实践中结合我国的国情不断总结出如何更好地落实这一宪法基本权利的具体形式；第二,鉴于我国学术界在出版自由权方面理论研究的不足，应积极引导理论研究方向，加大专项的科研资助力度，吸引学有所成的专家学者把目光更多地投向这一领域，期待有价值学术成果的涌现；第三,在公民出版自由权保障的实践中，公民在出版自由权行使上的违法或不当行为，如果能通过市场经济的侵权—赔偿模式解决问题，不仅有利于及时处理和解决出版自由权实践中的纠纷，也有利于繁荣我国的文化出版产业；第四,现实出版实践的发展，也迫切需要相关立法部门本着落实宪法规定的出版自由权的规定，作出既更加严格、明确、规范，又能排除不必要的模糊分歧的法定解释，以尽量减少公权力对国家文化产业发展的干扰，减少不当文化执法可能带来的不利影响；第五,文化执法机关要不断提高自身的专业素质，尽最大努力避免实际文化执法工作中，因认定非法出版物的不及时、准确乃至粗心武断给文化执法工作带来不必要的被动，从而通过文明的执法行为更好地保护还不是很繁荣发达的文化出版产业。

[1][美]詹姆斯·密尔.论出版自由[M].吴小坤，译.上海：上海交通大学出版社，2008.

[2]施拉姆.报刊的四种理论[M].中国人民大学新闻系，译.北京：新华出版社，1980.

[责任编辑:陈晨]

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1008-7966(2017)06-0009-03

2017-08-30

柳杨(1979-)，女，湖北恩施人，副教授，博士，从事民族法学研究。