中韩行政指导比较研究

朴玉兰

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150040)

中韩行政指导比较研究

朴玉兰

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150040)

行政指导作为一种富有弹性的、能够广泛适应现代化和民主化发展的有效行政方式备受现代国家关注和普遍倚重，成为依法行政的重要补充。韩国作为世界上第二个行政指导法典化国家，制度发展稳健，成效卓著。通过比较研究中韩行政指导制度的发展背景、社会基础、现状与问题和方法论，可以为我国行政程序法及行政指导法治化的完善和法治政府建设提供可鉴之资。

行政指导；韩国；比较研究

从行政法学比较研究的角度来看，行政法是与本国固有传统与制度最紧密相联的部门法。私法可在人类共同的人性本源的基础上找出共同点，而行政法的基础是各不相同或截然相反的国家传统和制度文化之上的构建。尽管某种法现象在各个不同国家之间显现相同，也要从各自国家的制度脉络中考察。若没有充分考虑国别固有的传统因素而断然将之普遍化，将失去比较法本源的目的。平衡善与公正的法是以人类实践理性为基础在人类共同体中为实现正义而定的。行政法也存在普遍性，拥有国别行政法之间的共通之处，这就为行政法的比较研究提供了可能性。

通过对韩国行政指导的比较研究找出不同国度之间的共性原理，分析这些原理是如何呈现不同形态，发展的动向又是什么。从而反思我们的法体系，审视我们自己的行政指导现状、发展和构建，进一步认识我们存在的问题和改善方案。当下比较行政法学最关注的焦点是如何控制行政的问题上，这是因为行政法学的最终目的是“通过调整对行政的授权与限制，控制与自律性的矛盾关系真正实现法的支配”[1]。因此，尽可能地扩大行政的自律性又要置于法治之下的命题乃是本文研究中韩行政指导的目的所在。

一、概述

(一)行政指导的概念比较

韩国的行政指导虽然起步早、运用广、成效显著，但是起初作为行政实务中普遍适用的一种行政手段不曾有明确的概念。其概念的形成深受日本行政指导的影响，真正法定化概念是在1996年12月31日制定的《行政程序法》第2条第3号中体现：“行政机关在所管业务范围内，为实现一定的行政目的，通过指导、劝告、助言等手段使特定人为或不为一定行为的行政作用”[2]。然而,这一法定概念的产生并不顺利。1987年7月7日至8月5日期间的立法预告中该法案第2条(概念定义)中并没有行政指导的定义，只是在第67条规定了行政指导的方式。因为当时韩国行政指导只是作为实务中诸行政活动的整体来认识的，设定行政指导的方式用意在行政指导的程序性控制，以防范于不法的未然[3]。另外，值得一提的是韩国在借鉴日本时，并没有照搬日本的理论，没有把日本行政程序法行政指导定义中强调的“不与行政处分相当”这一内容放到法律条文里。这是由于韩国的理论界和法院的实务判示更强调“非权力性事实行为”的属性。针对行政指导含义的认识，韩国著名行政法学家俞镇植主张：“在当下行政法学体系中的行政指导的核心问题是我们并没有把握行政指导的法律性问题，重要的是怎样阐明行政指导的法的规范力和赋予怎样的法律地位的问题”[4]。韩国行政指导还强调“任意性”属性，认为只有任意性才是行政指导区别于其他行政作用的核心特征[5]。这与我国现阶段行政指导概念侧重点是有些不同的。继1999年国务院公布的《国务院关于全面推进依法行政的决定》之后，我国于2004年为依法行政的具体实施策略推出《全面推进依法行政实施纲要》。该纲要明确提出了依法行政的六项基本原则，并根据这些原则纲要第9条提出“行政方式的改革”：“行政机关为提高行政活动的效率、降低行政成本，也为转变强制性的传统行政方式要充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”这是我国行政管理和行政法制创新发展的一项重要内容，也是首次在规范性文件上提出现代意义上的行政指导的用语。从此，行政法学界曾掀起研究行政指导的热浪，以2005年出版的莫于川先生的著书为代表，针对行政指导的概念定性为非权力性、非强制性、柔和的行政行为。其含义可归纳为：第一，行政机关在其职能范围才可实施行政指导。第二，目的是为满足社会发展多样化的行政管理的需要，尤其经济行政管理的需要。第三，针对行政指导的法律根据，一部分以行政作用法为依据，大多数行政指导是以法的精神、原则、行政组织法或者以政策为依据，即行政指导并非绝对需要法律依据。第四，行政指导一般是行政机关实施的积极行为，但是根据行政客体的需要而为的事实行为，所以并不直接产生法律关系的变化和法律效果。第五，从行政机关和行政客体的关系而言，行政机关实施行政指导不具有强制力，行政客体是否接受指导是自由的，拒绝指导也不负法律责任。这与行政命令、行政许可等强制力的行政行为是不同的。第六，行政指导的魅力在于临机应变、多样性、行政低成本和社会效果[6]。我国的这种认识是大体总结日本行政指导理论的借鉴，并在我国探讨中的《行政程序法》(试拟稿)第3条第18项这样定义：“指行政机关或其他行政主体为达成一定行政管理目标，就其所管理事务，向行政相对人提出建议、劝告、咨询意见或发布信息或行动指南，引导行政相对人作出或不作出某种行政行为的非强制性行政行为。”虽然只是专家意见稿，但也反映了理论界的普遍认识。

比较中韩两国的行政指导的概念，共同点有行政指导的主体、非权力性、自愿配合的任意性、所掌管事务的范围内行使、相对人是特定人、实现行政目的的手段、不具有法的约束力等；不同点在于韩国强调行政指导强调非权力性的事实行为，认为核心属性在于“任意性”；我国行政指导在概念认知上更倾向于行政指导是非强制性的行政行为。韩国的行政指导行为是从实务中的非强制性行政活动的整体来看待的，这与韩国行政指导的历史渊源不无关系，并且这种强调“非强制性行政活动”的概念对韩国行政指导的救济理论产生了深刻影响。而我国在行政指导的概念认知上更多地受日本影响，将行政指导作为一种行政行为方式，这为该制度的后续发展留有了充足的空间。

(二)行政指导法制化背景比较

在增进人民福祉的新国家理念指引下，政府从单纯维持一定行政秩序的消极管理功能转向为民服务的积极功能。从国家层面上看，欲在各个领域实现积极的管理功能，依照传统单向式、定型化的行政手段是显然很难实现“增进福祉”的目的。这在客观上要求政府采用适应瞬息万变的、多样化要求的行政管理手段和模式。其中，行政指导以其灵活、便捷、高效等特征备受行政管理的青睐。韩国行政指导作为行政手段经历了几十年的发展，为韩国的腾飞作出了巨大贡献。随着民主化的逐步深入和公民权利意识的日益增强，因法治之外的行政指导发生侵权的案件层出不穷，救济不利等现实状况日益凸显。韩国拟在事前控制行政指导的过程使其适法化，通过程序规制防患于未然，于1996年随着《韩国行政程序法》的制定为其披上了法制的外衣。紧接着1998年又制定颁布《行政规制基本法》，旨在规制行政机关的行政活动，意味着韩国的行政指导制度进入了全面法制化[7]。

我国在依法治国、依法行政的方略指导下，伴随着经济体制改革的深入推进，《行政程序法》的制定也正在积极运筹。无论从行政实务还是法治的需要，行政指导法制化建设已经是必然趋势。通过众多专家努力初拟的“专家意见稿”也收录了行政指导的定义、程序和原则等，反映了主流意识——行政指导的法制化发展。韩国具有施实行政指导和法制化的丰富经验、成果和教训，我国有必要对中韩行政指导制度进行比较研究，吸收借鉴韩国行政指导法制化的成功经验，这对于我们建立具有中国特色社会主义的行政指导法律制度具有重大的现实意义。

二、行政指导历史演进的比较

韩国的行政指导是在经济、政治、行政、文化和社会诸多因素相互作用下市场需求、政府角色和行政模式不断演化的产物。上世纪60年代的韩国百业俱废，是当时世界上最贫穷的国家之一，经济结构以分散的个体农业为基础，当时韩国人均 GDP仅为82美元[8]。国民饥寒交迫，经济陷入回天无术的恶性循环中。随着政权更替朴正熙军政府上台执政，确立了“经济发展第一”的指导思想[9]。经济建设成为当时政府逻辑的必然选择，其出发点虽是政治的需要，但在当时韩国特定的内外局势下用政治手段来推动经济也就成为自然选择，这为行政指导制度的产生提供了必然的基础条件。当时韩国的所谓行政模式是中央集权政治体系——中央政府集立法、司法、行政大权于一身，国家结构就像军队的总司令部体制，集权于总统一人，重大决定都由总统决策。因此这样的国家结构模式为行政指导制度的产生和发展提供了可能的制度条件[10]。朴正熙执政的20年是韩国经济奇迹般腾飞的20年，创造了“汉江奇迹”的工业神话。国民人均GDP从82美元飞跃到3 000美元，2015年则达到人均2.8万美元。韩国的经验是政府为指导经济发展落实到专门的机关，每个机构还依照不同专业专设部门便于实施行政指导。经历1997年东亚金融危机的韩国通过政府干预大企业结构改革和调整，加之国民支持和官民合作，较快挺过危机，经济得到迅速恢复，并显现出持续发展后劲，实现了韩国经济的再次高速发展。在韩国经济的发展过程中，政府始终扮演了至关重要的角色，从国家政策到工业发展、新农村建设，甚至“指导”到了国民的饭桌上。当时最有代表性的有“全民节米运动”，中央政府制定“节米及饮食生活改善的方针”指导米商销售政策，以“大米80%以下粗粮20%以上”的比例强制销售；同时，要求全国的餐饮业统一餐具控制米饭销售，即统一使用直径10.56 cm、深6 cm的标准不锈钢餐具(韩国至今也保留了这个习惯，成为代表韩国文化的元素)。甚至韩国本土学者都评价，韩国行政指导是最能体现韩国法文化的元素之一。当时针走到上世纪90年代，世界形势无论是政治的、经济的和文化方面都发生骤变。对资源匮乏和地区形势特殊的韩国来讲，也经历着传统产业向信息产业转型的阵痛。1997年金大中总统在“机遇支持，不干涉”的原则下，积极开展轻资产轻能耗的文化创新产业。在“亚洲四小龙”时代后期，韩国政府提出了“在看不见的地方竞争”、“文化就是资本”的发展理念，制定出争取发展空间，争取发展市场，尤其是文化市场的指导方针。韩国推出《文化产业振兴基本法》等一系列指导措施，扶持文化产业发展。到了2014年韩国文化产业增加值达到约38万亿韩元，占GDP的2.54%。就这样在政府的积极扶持和指导之下，在汉江两岸有1 500家造型工厂催生着席卷全球的韩流风暴，在韩剧风行的背后有一条庞大的产业链，提升韩国国家软实力，再创“汉江奇迹”。从政府所运用的调控手段来看，从最初的维持秩序的目的转向经济政策的调控直至政府积极干预，行政指导是最为突出、使用相当频繁的方式。可见，韩国的行政指导有它独有的政治、经济、社会文化的发展基础和背景，但是在上述正面效果的背后，同时也存在行政指导规范不统一、操作不透明以及不适当的行政指导且存在救济不利等负面效果。因此，韩国紧随日本制定了《行政程序法》将行政指导的定义和方式规定了下来，旨在事前控制行政指导的过程。在法治化的过程中虽深受日本的影响，但从发展趋势来看比日本强调法制化的特点更为明显。综上，随着1996年韩国行政程序法、1998年行政规制基本法的制定颁布，韩国的行政指导走上了全面法治化的道路，甚至行政指导制度发展的新动向也充分体现着法制化方向。

中国行政指导的出现和运行源于社会主义改造时期，更多地体现了国家权力的自制，有着深刻的计划经济体制烙印。政府用指令、计划、命令直接管理经济，这使得行政指导制度在当时丧失生存空间。直到改革开放以后，随着社会主义市场经济的发展和经济全球化发展的潮流，我国行政机构逐渐认识到行政指导的作用和价值。比如，产业政策上的行政指导、工商行政部门的行政指导、教育与就业行政指导等，体现了中国从“管理型行政”向“服务型行政”转变的行政方式的改革。中国的行政指导似乎融合了这种“服务型行政”的理念，行政指导强调的非强制性的特质和这样的行政改革理念具有共通之处。因此，在市场经济建设过程中积极运用了较柔软、灵活、不具有强制性的行政指导手段。2004年国务院推出的《全面推进依法行政实施纲要》赋予了行政指导现代意义的内涵。酝酿中的《行政程序法》也试图将行政指导定性为一种行政行为，努力从基本程序、原则以及救济方面探究其可行性，这表明我国也在积极推进行政指导的法制化。

比较中韩两国行政指导制度演进历程，虽经历了不同背景和不同发展轨迹，但最终都给予行政指导以法律的认可并向法治化发展，在发展方向上具有一致性。两国都经历过自上而下的单向式行政管理模式，韩国在这样的模式下，行政指导发挥得淋漓尽致，这其中政治、经济和文化因素起重要作用；我国在完成社会主义改造后，与韩国在政治治理模式、经济状况和文化基础存在相似性，但我国以指令性计划管理，自上而下“命令”取代管理和指导。通过划分行政区划建立地方行政机构完成自上而下的行政管理，中央的指令通过地方行政机构执行下去。因此，在当时背景下没有行政指导发展的可能性。两国行政指导法治化的发展都建立在市场经济发展需要的基础之上。行政指导既要适应市场经济，又需规范化、法治化，又必须合乎民主发展，又要保障人权。韩国将行政指导法典化，其目的就是为了将这一柔性行政手段纳入法制正轨，保障人权；在行政指导法制化上，我国虽然起步较晚，发展较慢，但也一直在向行政指导法制化方向迈进。与日本的行政指导制度法制化、人性化、伦理化发展动向相比较，韩国的行政指导制度的发展经验和法制化路径，更是值得我们借鉴，正如上述的演变进程来看，基础和趋势更为相近。

三、行政指导的发展现状比较

韩国行政指导是通过两个途径实施的，即政策途径和法律途径。现代国家行政，当政府对自己的经济做干预和调节时，通常先以政策的手段进行干预，在取得经验之后，将政策上升为法律，二者相互配合，相互协调。因此，像行政指导这样既受政策调整又受法律调整的方式，被现代国家广为认可。韩国的经济飞跃的经验即是典型。随着韩国行政指导法制化的进程和韩国民主政治的深化，人们更多关注私权的保护。这样越来越关注无法律依据即可为之的行政指导的合法性和规范性，试图用程序法和规制基本法来控制行政指导，控制事前指导，这样，使行政指导的运用就比从前更加谨慎。而当下的理论界也从控制事前行政指导行为越来越多关注事后救济上。比如，行政指导过程中，行政机关强制要求相对方为或不为一定行为，而造成的损害；针对一个行业的行政指导，给第三方造成的间接侵害(他们称之为“第三者效”)；行政指导过程中，相对方不接受指导时的一系列程序性问题等。为此，当下主流观点和韩国法院的判例表述的是，对于行政指导不仅要在事前控制以期规范化，还要为事后救济提供理论和制度的保障，完善立法不足和提高执法人员的行政伦理素质。如果说，日本的行政指导的发展趋势是人性化、伦理化的“指导要请”和“指导体恤”，那么韩国的行政指导则要求在宪法理念控制、法律控制和裁量控制的前提下，依然要奉行严格的法制化发展的动向，并在紧锣密鼓地准备着事后救济的制度建设上。

中国现代行政法意义上的行政指导制度已经逐渐受到关注，也被积极而灵活地运用到行政管理诸多领域，也取得了不错的成效。如，产业指导、工商行政指导、教育与就业指导、信息指导以及其他抽象行政指导。增强了全体公民的权利义务意识，开始体现服务行政和指导行政的一些特点，扩展了依法行政的内容和效果。行政指导反映了中国政府行政模式的重大变革，促进了政府职能的转变。我国行政指导制度的发展在摒弃“指令行政、命令行政”模式的基础上，加大了行政运作机制方面的结构功能调整力度，按社会主义市场经济和行政管理民主化的要求建构起指导行政模式，这正是深化政治和行政体制改革、转变政府职能的必然要求[11]。因此，政府从2004年政府实施纲要中提出“行政指导”模式，到如今发展行政指导制度直至拟法制化，都是一种进步。

比较中韩两国行政指导的发展状况，行政指导在中国表现和发展显然要单纯一些。在中国，行政指导是保持国家与市场协调、政府与企业共生的良好有效的手段。政府通过行政指导主要起的是监督和引导企业发展的功能，这种功能和作用是辅助性的而非主导性的[12]。而韩国在发展初期恰恰相反，把行政指导作为经济建设的主要的、重要手段，构成一种政府主导经济的局面。直到上世纪90年代，韩国针对行政指导的危机状态在制度设计上，欲以法律的方式控制行政指导的程序，从适用要件、范围、程序、原则等方面规定在程序法当中，以期法律控制非法的行政指导，防范于未然状态。但是，法律总不会有完美无缺，韩国的行政程序法并没有规定具体要件和行政指导的补救措施，这是他们目前亟待要解决的理论和实务上的问题，况且韩国行政程序法第48条的基本原则规定过于简单笼统，也被当下韩国理论界激烈批判。鉴于此，我国的行政指导理论界也越来越多地关注行政指导的固有缺陷和救济措施，为行政指导的法制化提供理论的基础。虽有部分人质疑本末倒置，但是一个制度的建立要有事先预测性。同时，理论界尚未探讨出行政指导救济的具体方法和途径，也没有提及行政指导实施的要件。在正式的行政程序法出台之前，这些都是理论界亟须积极完善供给的资源。

四、中韩行政指导制度比较的启示

(一)厘清行政指导的含义，正确认识行政指导的法律价值

行政指导已是客观存在的行政现象，各层次的法律规范中已经有些具体规定，理应积极运用。但是行政指导制度在我国仍显生疏，必须认清它的含义和价值功能转变传统行政的理念，以适应国内外经济、社会变化和发展。因此，借鉴韩国的理论和实践经验加强对我国行政指导制度的理论研究，重点在于明晰行政指导的法律定性，难点在于规范统一的行政指导的法定程序，关键在于健全行政指导的救济制度和监督机制，当然还需要正确的方法论的引导。

(二)规范行政指导的基本程序，做好行政指导事前控制

目前,我国行政指导缺少程序上的法律拘束，行政实务中很难避免合法性危机，无法防止行政权的恣意妄为。行政机关的恣意的裁量权可能有悖于法治的原则，行政指导与依法行政之间存在紧张关系。行政指导暗藏的危机极易导致偏离法律的轨道，可能会成为滋养腐败的摇篮，会出现权力失控与异化现象。韩国的经验是通过裁量权的控制、宪法理念控制、法律控制等措施规范行政指导的基本程序，做到事前控制。因此在将行政指导法制化过程中，有必要重点强化实施要件、实施程序和基本原则的规范内容。

(三)完善行政指导的救济制度

因为行政指导可以不依法律依据而为之，违法实施的盖然性要比其他行政作用大，而针对违法的行政指导的权利救济问题并非易事。行政指导具有以相对方的任意性配合为前提的非权力性特点，即使发生了因违法的行政指导的损害，因为认定公权力(处分性)的余地相当有限，所以通过国家赔偿或行政复议等途径救济有着相当难的阻力。因此，我国在行政指导法定化时针对救济的规定可以从两个途径考虑：一是追究行政责任，并对损害可向责任机关要求补偿；二是对违法的行政指导并造成损失的可以提起行政诉讼。韩国的行政程序法尚无行政指导救济的规定，这是韩国目前正在积极完善的地方。他们通过宪法法院和大法院，以行政法的基本原则为依据，甚至把行政指导作为行政处分的附带措施来看待寻求救济的理论支持，显然也有待完善。因此，在制定程序法推行行政指导法定化时，可从韩国或日本的不足和教训中找些启示提前防范和设计，完善我国的救济机制。当然，确立违法性判断标准属当务之急，因为这是在解决行政指导的实效性和违法性紧张关系的关键所在。

我国与韩国具有不同的民主发展道路和人文基础。因此，借鉴不可生搬硬套，要警惕规则之外发展潜规则。发挥行政指导的积极作用，必须认清行政指导的价值和法律地位，不能以行政指导来代替或解构法律上的管理关系。韩国行政指导的法制化、规范化的努力显然可以为我们所用，防范于未然。比较研究的价值就在于——取长补短，少走弯路。

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[责任编辑:郑男]

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1008-7966(2017)06-0016-04

2017-07-12

朴玉兰(1972-)，女，黑龙江哈尔滨人，2015级宪法学与行政法学专业硕士研究生。