论家庭服务人员人身损害的救济路径选择

张雪晖，林任玺

(福建医科大学，福州 350108)

论家庭服务人员人身损害的救济路径选择

张雪晖，林任玺

(福建医科大学，福州 350108)

家庭服务业是促进女性就业的重要产业，但因其服务性质的易伤害性,往往容易导致从业人员遭受人身损害。用劳动法理念对家庭服务人员人身损害进行救济，在现有阶段既无正当的法理性，也缺乏必要性和可行性。回归民法体系中，家庭服务人员人身损害的保障方式宜采用无过错的归责原则，并充分考虑与有过失情况。

家庭服务人员；损害赔偿；民法；劳动法

城市化的推进和人口老龄化的加剧促使家政服务成为一个热门产业并且日益繁荣。家庭服务的性质及传统社会观念使得从事该行业的女性以中老年为主，文化教育层次总体较低，工作方式呈现独立化、缺少团队协作，因此在履行职务中发生损害的事件时有发生。司法实践中处理该类案件，法官通常援引《侵权责任法》中有关雇主侵权责任之规定，衡量家庭服务人员与雇主各自主观过错比例予以裁判，或部分支持家庭服务人员诉求或者全部驳回。因此许多学者以为侵权法模式规制太过“情节化”和“不以规范化”，存在无法获得救济的风险，不能有效保护家庭服务人员利益，应将其纳入劳动法范畴进行调整[1]，从而实现工伤保险救济。将家庭服务人员纳入劳动法进行保护是否具有合理性、必要性和可行性，如何给予家庭服务人员最大程度的救济、充分保障其合法权益、实现劳务用工的公平性即成为理论与实务亟须解决的问题。

一、劳动法调整家庭服务关系的质疑

学者认为家庭服务人员应纳入劳动法范畴多以民法平等、意思自治的精神理念削弱对身为弱势群体的家庭服务人员的保护力度，使其无法享受“劳动者”的身份而获得合理的劳动权利和社会保障，陷入实质不公平的用工窘境，以此论证劳动法调整家庭服务关系的价值取向和改变立法模式的必要性。这种论证逻辑看似严谨，但却忽视劳动关系存在的本质和历史根源。劳动法的产生是从民法中分离出来的，劳动合同的原型就是民法所调整的雇佣契约，分离的原因即是地位强弱之势不同所致[2]。19世纪资本主义国家经济的飞速发展导致两级分化现象严峻，雇员基于身份地位上的主从关系和经济上的强弱失衡，往往被迫屈从于雇主严苛的条件，虽然表面上践行着自由平等双方合意的合同规则，但却导致结果实质上的“显失公平”。由此只能在扬弃民法部分理论的基础上，进行国家的强制干预，使雇主负担有所为有所不为的公法义务，从而发展出超越民事契约关系的劳动关系。这种身份和经济上的从属性正是劳动关系的起源也即劳动关系逐渐发展独立于契约关系存在的根本。英国劳动上诉法庭也认为,雇员之所以需要劳动法保护,在于“他们与雇主相比处于从属和依赖的地位”[3]。因此在讨论家庭服务人员与雇主之间是否适用劳动法调整的问题时，核心仍在于现行体制下，两者之间是否存在着非干预不得实现公正的从属关系。在合乎法理的基础上，进而讨论改变现有立法的必要可行，才具有实意。

(一)合理性质疑

根据通说，通常认为劳动关系的从属性有三方面的内涵，即人格从属性、经济从属性和组织从属性[4]。人格的从属性是指劳动者与用人单位之间的人身依附关系，劳动者具有的是一种程度有限的意志自由。劳动者不能随心所欲遵循于自我意志进行决定，不仅在给付的方式、地点和时间上受到用人单位的监督和指示，用人单位对其还享有建立在监督和指示之上的一种惩戒性的权力。德国劳动法院将这种指挥监督权力具体化为：“没有提前商量而直接给劳动者分配工作计划就是具备劳动者特征的重要标志”[5]。家庭服务人员与雇主尽管也存在一定程度上的指示和监督，如雇主对家庭劳务的性质、范围和程度往往有所指示，家庭服务人员也会因雇主的意见和建议做相应的调整和改进，但这是基于劳务给付约定的要求，所指示的劳务范围也往往由事先合同所确定，两者之法律地位仍处于平等，雇主并非得以对家庭服务人员进行身份上的管理和惩戒。因此不能认为这种指示和监督符合劳动法意义上的人格从属关系。经济从属性表示劳动者参与劳动乃为他人经营之目的，创造之价值从属于用人单位。经济从属性隐含着“经营性”目的和“增值性”劳动两个因素，两者共同决定着用人单位可以从劳动者的劳动中获取高于劳动力价格的收益。在形式上经济从属性表现为生产工具等生产资料取于单位而用于单位，劳动成果归于单位。家庭服务人员服务家庭的方式灵活多样，如其可利用家庭清洁工具也可自带工具，服务目的也为满足雇主之需求，但在本质上，其所提供的服务并不能使雇主从中获取增值性的收益。组织的从属性着眼于用人单位的有机体系，表现为劳动者作为用人单位的一员，通常要与他人进行团体协作以完成特定工作。家庭服务本身专业化分工不明显，用工分散，团体协作性要求低，家庭服务人员之间鲜少存在分工明确密切配合的紧密联系，往往都是依靠自己独立完成家庭服务。因此，家庭服务人员并未与其雇主之间建立起劳动上的从属关系，将其纳入劳动法调整缺乏基本的理论支持。

(二)必要性质疑

淡化劳动关系从属性概念将家庭服务人员纳入劳动法调整又是否必要呢？劳动法保护机制的现实基础是社会分层导致的实质不公平。在民法的调整框架下又是否会必然导致实质不公平现象？合同中缔约谈判能力的强弱往往取决于信息的对称状态，掌握专业信息越多，其合同议价能力越高，从而导致合同内容利己的倾斜程度越高，也就极容易出现不公平的现象。如患者对医疗信息掌握远不如医疗机构，自然极容易导致过度医疗、药价虚高等实质不公平。在家庭服务合同中，雇主与家政服务人员在信息掌握程度上通常没有明显的落差，甚至家庭服务人员基于家庭服务的熟练程度有可能占据信息强势一方。如月嫂往往因雇主家庭照料婴儿经验信息方面的不足而获得较高的议价能力。因此实际上在家庭服务合同中，当事人双方的“社会地位、经济实力和智识水平的差异，当事人之间的私人关系等，对合同公平都不会构成实质性影响”[6]。也即是说以民事合同法形式调整家庭服务关系并不会导致双方权利义务失衡而使家庭服务人员陷入实质不公平的境遇，劳动法调整的现实必要性存有疑义。

(三)可行性质疑

劳动法调整家庭服务关系在实务的具体操作中也面临诸多困境。其一,家庭服务方式灵活多变，工作时间弹性大，标准化的劳动保护模式在工作时间与休息时间分配、劳动合同的订立和解除等方面都有泾渭分明的严格界限，与家庭服务方式难以匹配。其二,以个人或家庭形式存在的雇主与以组织形式存在的用人单位存在经济实力上的悬殊差别，劳动法理念中要求“组织规模达到一定程度始有必要之财务能力，负担照顾其受雇人之社会责任”[7]，家庭往往缺乏财力负担相关社会保障费用。其三,家庭服务地点是个人私宅，场所私密且无须履行任何登记或备案手续，增加了用工的隐蔽性，并且出于个人住宅的隐私保护需求，监督机关难以发挥作用。其四,家庭服务关系具有非稳定性，家庭服务人员大多来自农村，从事该行业往往是权宜之策，多数存在伺机转业的现象，流动性高是这一行业的显著特点。据一项天津市的调查，家政工在家庭雇主家不到一年的为 97%[8]。除了高流动性以外，身兼多职也是该行业的另一特色，家庭服务人员往往服务于数个家庭，合同期限的随意变更、法律关系的复杂都制约着劳动法规则的适用。其五,为私人情感因素的制约。福建省一课题组2014年4月至9月对省内各市家庭服务业的调查显示，通过亲戚朋友介绍而形成家庭服务关系的高达69%[9]。家庭服务人员与雇主关系的持续维护往往依赖于彼此间的情感信任，许多家庭服务的对价不仅体现为金钱的报酬，还有精神方面的慰藉以及其他方面的利益，因此法律过多介入监管调整、对雇主苛以过多的义务，是否必要和可行也值得商榷。

二、侵权法模式过错责任原则的检视

正如前所论证，以劳动法模式调整不仅与传统劳动法建立所依赖的从属性不符，也无强制立法严格管理的迫切必要性和现实可行性。回归民法调整是一种必然的选择。现有的立法制度对家庭服务人员人身损害事件多依赖《侵权责任法》，该法第35条第二款之规定采用过错责任的归责原则，认为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据其与劳务接受方各自的过错承担相应的责任。这一规定推翻了2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条所确立的无过错责任，一方面加重了劳务提供方的风险负担;另一方面引发对立法变更合理性的探讨。

(一)过错责任原则的局限性

过错责任原则在于调和个人行为自由与他人利益保护之间的矛盾，以过错为界限划定责任承担与否。过错的认定又以行为人能否预见、注意以及避免为基本判断因素。如果行为人存在无法预见、无法避免的理由，那么其对他人之损害结果则不负担赔偿责任。过错责任原则的出发点在于平衡双方利益，应用于非存在身份或其他特殊关系的场合中，确实得以实现双方权利义务持平，体现法之公平正义的价值理念。但在当事人间存在某种特殊关系时，再以过错进行归责就显得有失偏颇。如钟点工周某在王某家中打扫时，因泼水地滑摔倒构成十级伤残，法官认为雇主王某不承担责任：“王某要求周某提供的服务不具有危险性，也不存在指示不当，场地的湿滑完全是由周某自行泼水的不当行为造成，因此王某对于周某的受伤不存在过错”[10]。从结果分析，周某依王某指示在王某住宅内清洁导致损害，后果等同于在自己家中清洁导致损害。但客观上这两者又存在区别：第一，周某清洁之前提为王某的指示，清洁地板使得王某获益；第二，住宅所有权归属王某，王某对其所有物地板可选用可控制。显然，一味讲究过错责任在家庭服务关系中极有可能产生利益的失衡，致使法官在司法审判中往往也会想方设法地“创造”出雇主的过错。路某与李某家政服务合同纠纷一案中，路某站在圆凳上收拾衣柜不慎摔伤，法官指出：“原告作为家政服务人员，理应具备职业素养和自我保护意识……原告具有明显过错；而被告作为接受劳务一方及原告的管理人，同时系圆凳的所有人，亦应承担相应责任。”[11]该案件法官认定雇主的主观过错理由有二，一为其身份是原告管理人；二为其为肇事之圆凳所有权人。值得注意的是，这两点理由均与我们所说的足以预见损害发生并怠于防范的过错相去甚远，实质正是法官为实现公平的权宜之计。曾某诉王某健康权纠纷一案中，曾某在王某家中换上下铺床单时从梯子上滑下摔伤，法官以被告“未对曾某从事工作提供安全保护、完善保障义务，存在过错”为由要求其承担部分责任[12]。这里的未尽完善保障义务同样也是牵强附会的所谓“过错”，恐怕法官也无法评判此时何种作为方式才谓完全履行安全保障义务。可见法官在裁量时也充分意识到因家庭服务的特殊性，简单适用过错责任原则对家庭服务人员根本利益的保护存在局限性，但囿于现行法的限制，只能通过对“过错”进行各种扩张性解释来平衡双方利益。

(二)立法一致性的拷问

《侵权责任法》第35条除了对提供劳务方自身的人身损害做了规定，对劳务提供方导致他人损害也进行了阐释。该法35条第一款规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”这一条款对劳务提供方导致他人损害的归责原则采用的是无过错责任原则。据此可得推知此制度设计存在一个假设前提，即立法理念中已经意识到作为劳务接受方的雇主有能力对提供劳务方施加一定的指示和控制，并且因劳务而获益。无论是依“谁受益谁承担风险”的报偿理论还是风险控制理论，劳务接受方都应该是合适的责任承担主体。劳务提供方因劳务造成他人损害与造成自身损害仅仅是损害对象有所不同，风险控制论亦或是报偿理论均不考虑损害对象，造成自身损害为何不得适用同一理论？甚至在劳务提供方造成他人损害时劳务提供方还可能存在因自身原因恶意为之的道德风险，而后者存在这一道德风险的几率极低。同一法律条文中基于同一种价值理念作出不同立法选择，缺乏一致性的制度设计也同样令人匪夷所思。

三、家庭服务人员人身损害赔偿的路径选择

弥补过错原则的局限性以及维持立法一贯性，无过错归责原则无疑是适合的。与过错责任重在将受害人因加害人的不法行为所造成的损害转嫁于加害人的理念不同的是，危险责任更注重对不幸事故所造成的损害的合理分配。这种合理分配的基础正是家庭服务活动性质上的易伤害性和危险性。前述两起案件中不管是圆凳还是上下铺，亦或延伸到雇主住宅中的窗户、电器、天花板等，雇主拥有这些物品难谓雇主之过错，但这些物品在家庭服务中不可避免被使用，客观上确实成为家庭劳务中制造危险的来源。而这些特殊的危险无法以合理的注意义务加以完全有效的规避，只能通过放弃该劳务活动而减轻损害的可能性。如果适用过错责任原则，不是得出无过错的结论，就是陷入“损害存在即为有过错”、“拥有工具即有过错”的悖论中。考量家庭服务人员劳务损害的归责前提，应该充分意识到，雇主的物品一方面制造了危险，另一方面雇主又通过家庭服务人员负担该种危险而收获自身利益。“如果法律允许一个人——或者为了经济上的需要，或者为了他自己的需要——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成任何损害的赔偿责任，获得利益者承担损失。”因此站在家庭服务活动本身的易伤害性、物品危险性的基础上，平衡雇主与家庭服务人员利害关系，符合公平正义的选择只能是无过错原则。

进行家庭服务人员伤害事件救济路径的选择时，还存在其他多种因素。例如与用人单位等经济组织的财力相比，雇主作为家庭或个人的经济负担能力有限，在家庭服务中得到的利益微小，难以与无过错原则带来的风险相匹配。因此在适用无过错责任的同时，不仅应强调保险制度对风险的分散，适当限制责任的边界也十分必要。可引入“与有过失”作为抗辩，“与有过失”当事人违反的是“对自己利益之维护照顾义务；法律并未加诸被害人不得损害自己权益之义务”。与有过失的存在实际是一种公平理念的要求，若因自己的过失行为参与导致损害的发生或者扩大，则在确定行为人责任时需要考虑这一因素。与有过失并非抵销行为人的过错，而是自我行为的自我负责。因此在家庭服务关系中，尽管雇主因为活动的危险性而承担无过错责任，但一旦家庭服务人员在行为过程中存有重大过失，则应当适当减轻雇主赔偿范围。

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[2]黎建飞.从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁[J].中国法学,2012,(3).

[3]谢增毅.超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度重构[J].清华法学,2012,(6).

[4]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:94-95.

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[10]件写真.钟点工受伤索赔15万,法院判决东家无过错[EB/OL].http://newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2013-08/28/content_1980.htm,2013-08-28/[2016-01-22].

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[12]青羊法院.保姆因劳务遭受人身损害，雇主应承担过错责任[EB/OL].http://cdfy.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1105839.shtml,2013-10-11/[2016-01-22].

[责任编辑:刘晓慧]

D913.7

A

1008-7966(2017)06-0070-03

2017-06-12

福建医科大学妇女理论研究课题“家庭服务人员的人身损害赔偿问题研究”(2014FN003)

张雪晖(1987-)，女，福建惠安人，讲师,主要从事民商法学、卫生法学研究；林任玺(1989-)，男，福建长乐人，2015级生物化学与分子生物学硕士研究生。