认罪认罚从宽中的律师作用

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

认罪认罚从宽中的律师作用

林偶之

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

以被追诉人认罪认罚为前提的认罪认罚从宽制度冲击了以往传统的辩护制度，给律师执业带来极大的挑战和机遇。在认罪认罚从宽制度中，律师的有效辩护能确保被追诉人认罪的自愿性、为被追诉人争取最大的利益。但从现阶段来看，律师的有效参与并不充分。其原因包括律师角色定位不明确、制度环境不完善、律师辩护难度与代理风险增大等。在今后发展中，需要出台严密的细则来落实律师的参与问题，并要求律师提高应对能力。

认罪认罚从宽制度；自愿性；律师作用

一、律师的积极作用

(一)保障被追诉人的认罪符合“三性”要件

“认罪”的核心内容是“如实供述自己的罪行”，即被追诉人自愿供述被追诉行为的真实情况并承认构成犯罪。其要求满足三个要件：一是认罪的自愿性；二是认罪的自愿性必须建立在真实性基础之上；三是被追诉人对被指控行为是否构成犯罪以及认罪认罚可能带来的法律后果的认知符合明智性。律师最主要的作用就是保障被追诉人的认罪符合自愿性、真实性以及明智性。

律师在审查认罪是否符合单个要件上并无明确的标准和界限，但审查的侧重点不同。首先，审查认罪的自愿性，重点在于审查被追诉人认罪认罚过程中能够不受外力强制而独立作出决断。认罪认罚制度推行过程中，存在司法机关可能会联合起来扣减被追诉人的合法权益的顾虑，保障律师在认罪认罚案件中的全面参与，能够在程序上形成合理的诉讼结构，对追诉机关课以必要的制约，通过确保程序公正来推定被追诉人认罪的自愿性。其次，审查认罪的真实性，则需要确保被追诉人所承认的罪行应符合案件真实情况[1]。包括对行为的事实判断与对刑法范畴内认定该行为是否构成犯罪以及构成何种罪名的价值判断均符合法律真实。律师可以通过主动调查取证、阅卷等方式检验认罪事实基础的可靠性，为被追诉人提供准确的法律咨询，以防被追诉人混淆“罪与非罪”、“此罪与彼罪”。最后，审查认罪的明智性则应考虑被追诉人是否明知认罪认罚的法律后果。认罪认罚的法律后果则包括实体法上的刑罚从宽幅度与程序法上的权利扣减。对于心存侥幸的“有罪”被追诉人，由律师告知其认罪认罚从宽制度可能带来的政策优惠以及自愿认罪后可能获得的量刑减免程度，有助于确保认罪认罚的理智性。对于了解到可能“无罪”的被追诉人，律师能根据案件的事实和证据情况，提出正确的辩护意见，避免其为获取“自由”盲目牺牲程序性保障。另外，无论对犯罪指控性质的明知抑或是对认罪结果的明知, 我们都难以准确判定被追诉人的主观意志, 但我们可以通过保障律师在认罪认罚案件中的积极参与, 来推定被告人的主观认知符合明智性[2]。

一般情况下，被追诉人不具备法律常识或者因其法律权利受到限制，对案件的事实基础和认罪认罚的法律后果难以有客观准确的理解和掌握，所以认罪认罚案件必须有专业律师介入。

(二)为被追诉人争取最大利益

被追诉人牺牲了正当权利如法庭辩论程序等的利益，则就应获得相对的实体性利益，否则就不符合利益和权利的对等原则。所以应该给选择认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人一个相应的利益。律师代理被追诉人与侦查机关、检察机关和法院以及被害方进行有效沟通，可以为被追诉人争取最大利益，包括争取在侦查阶段适用较宽和的强制措施、在审查起诉阶段获得不起诉处理、在审判阶段获得轻判以及与被害人达成和解并最大限度地降低赔偿数额等。

在侦查阶段，律师可以提出变更强制措施的建议。笔者不主张在侦查阶段适用认罪认罚制度。因为在侦查阶段适用认罪认罚从宽制度，可能导致侦查机关倾向于获取被追诉人认罪口供，怠于行使调查案件事实真相的义务。但是，犯罪嫌疑人及其辩护律师在侦查阶段可以向侦查机关作出自愿认罪供述。相对而言，自愿认罪的犯罪嫌疑人的人身危险性和社会危害性较小，律师可以建议侦查机关适用强度较低的强制措施，以及在侦查终结所作的起诉意见书上写明建议检察机关对犯罪嫌疑人从宽处理。

在审查起诉阶段，律师作用的方式大体有三种：一是对符合特定条件的案件，可以向公诉机关申请撤销案件、不起诉或仅就部分罪名提起公诉。例如，针对有重大立功或者涉及国家重大利益的特殊认罪认罚案件，《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)规定了特殊的处理方式，即经公安部提请高检院批准，可以撤销案件，或者经高检院批准，可以不起诉或者对涉嫌数罪中的一项或者多项提起公诉。但检方也同时表明了对此处理方式要持严加控制、审慎适用的态度*孙谦《特殊认罪认罚案件经批准可撤销案件或不起诉，但应严格控制，慎重适用，防止滥用》[EB/OL].http://bbs.legaldaily.com.cn/forum.php?mod=viewthread&tid=260604&extra=page%3D1, 访问时间 2017年4月12日。。由此看来，具有重大立功或涉及国家重大利益的特殊认罪的被追诉人并非一定能够享受撤案或不起诉的待遇。由熟悉司法业务活动且具有专业知识的律师介入沟通，能更清楚地了解该处理方式的适用条件和审批程序，依法为被追诉人争取撤案或不起诉。二是争取让控方在起诉书上提出更大幅度的量刑从宽建议。不少认罪案件的被追诉人主观上认为，一旦认同了检察机关指控的罪名就会得到量刑上的减轻，却较少关注可能减轻的量刑幅度。但事实上《量刑指导意见》规定的量刑幅度有相当大的自由裁量空间。在未经法院宣判前，被追诉人触犯此罪或彼罪所享受的量刑待遇的差距也相当巨大。一旦被追诉人在缺乏律师指导下承认控方指控的罪名，所对应承受的刑罚通常已经可以提前预知。律师通过运用专业知识，帮助处于劣势地位的被追诉人分析此罪与彼罪的区别以及有利于当事人的各种量刑情节，才能让被追诉人平衡各种考虑，理性地判断是否认罪并同意检察机关的量刑建议。三是建议检察机关采取非羁押性强制措施。

在审判阶段，律师的有效辩护有助于获得利于被告人的判决。根据试点方案，律师可以对“认罪认罚后案件审查适用的程序”提出建议。适用不同的审查程序实际上会给案件的最终审理结果带来极大的影响。尤其是当案件可能存在实体上无罪或程序上无罪的疑点时，案件的审查程序实际上起着最后的“把关”作用。例如，当案件处于罪与非罪边缘时，有些被追诉人会选择从一般社会评价的角度认为自己犯罪，并自愿认罪以求减轻处罚，律师参与能根据案件的事实和证据情况，建议办案机关选择规则完整的普通程序严格审查案件，防止无罪的被追诉人受到刑事追究。即便律师了解到被追诉人可能存在犯罪事实，但若案件存在事实不清、证据不充分或程序不规范等情况，且有可能根据疑罪从无或排除非法证据获得无罪开释的，律师也可以建议被追诉人放弃认罪认罚，选择无罪辩护来开脱罪名。此外，《试点办法》中还规定了：“对于认罪认罚案件，法院作出判决时，一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑意见，但被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、违背意愿认罪认罚、否认指控犯罪事实、起诉指控罪名与审理认定罪名不一致及其他可能影响公正审判的情形除外。”这意味着生效判决作出前，案子还有变动的可能性。律师的有效辩护可以帮助法官在最后关头发现疑点，避免最终形成错案。

律师代理被追诉人与被害方有效沟通，可以帮助提高和解结案率、为被追诉人争取有利的量刑辩护情节和最大限度地降低赔偿被害人损失数额。《试点办法》规定，取得被害人谅解是量刑的重要考虑因素。与自首、立功等法定量刑情节不同，和解可以通过“创造”的方式达成。一般而言，当事人欠缺法律专业知识，加之双方之间因情绪对立，往往不会主动选择和解之路。律师可以主动提起和引导双方的和解工作。在司法机关主持和解或者有第三方调解人的情况下，律师可以为双方当事人搭桥牵线。另外，被害方通常会提出高额的民事赔偿,律师可以结合案情和被追诉人的经济状况给被害方提供切合实际的和解建议，防止被害方“漫天要价”。

二、律师的消极作为

根据上述分析可知，律师在推进程序良性运作过程中起着至关重要的作用，但实践中律师的作用并不突出。笔者就其存在的问题及其成因作如下简要分析：

(一)实践中律师的消极作为

以笔者的调研情况为例，A市某区人民法院与区司法局共同制定了认罪认罚案件值班律师工作制度，共建法律援助律师值班室。通过提供办公场所并悬挂标牌、配置桌椅、电脑等办公设施等方式，尽可能为值班律师办公提供方便。区法律援助中心指派经验丰富的执业律师轮流值班。被告人口头或书面提出申请的，法院即安排值班律师与其会见，提供咨询、答疑等高效、专业的法律服务。但实践中律师值班制度并未发挥预期效果，在该院审理的案件中，没有一名被告人申请值班律师提供法律帮助。该院某工作人员在访谈时提到适用认罪认罚制度的案件大部分为轻微刑事犯罪，且被告人对指控无异议。在此情况下，被告人除了对自己的刑罚量有所关心外，对其余事务均不在意。

同级人民检察院2017年4月份适用认罪认罚制度办理案件55件，占同期案件数量的51.4%。在适用认罪认罚制度办理的案件中，辩护人、值班律师参与率为100%。承办检察官均要当面或书面听取辩护人、值班律师的意见，并要求辩护人或值班律师在认罪认罚具结书上签字以证明其在场并为犯罪嫌疑人提供了法律帮助，保证认罪认罚的自愿性。但随后笔者访谈的该院值班律师介绍到，值班律师一个早上能见证签署30多份具结书，提供法律咨询的时间平均约为5分钟；被追诉人自己提出认罪认罚后，值班律师一般不会进一步核实案件事实情况以及详问被追诉人对案件的理解，更不会与控诉机关“讨价还价”。认罪的“自愿性”、“真实性”、“明智性”在实践中并没有得到充分保障。另一方面，认罪具结书中载明了具体刑期、罚金等具体条款。被追诉人有异议的，视为撤回，撤回后还可再签。但是具结书中还载明了“撤回之后虽不能作认罪认罚从宽的依据，但可作为有罪供述”。笔者问及值班律师在实践中会不会告知被追诉人该条款的效力时，该值班律师答道，“不会特别告知”“被追诉人一般很少仔细看完具结书中所有条款”。

(二)律师消极作为的原因

笔者认为，导致律师消极作为的原因可以分为两个层面。第一层面是认罪认罚案件的利益激发功能下降，实践中经验丰富的律师普遍对认罪案件“不感兴趣”。如，实践中出现“很多认罪认罚的被追诉人请不起律师也不愿意请律师”、“律师似乎不热衷于认罪轻案案件辩护”等负面评价。第二层面是，在利益调解功能失灵的背景下，司法部门通过派驻值班律师的形式来弥补律师参与的不足，但认罪认罚从宽制度对律师的定位尤其是值班律师的定位不明确，相关制度构建也不完善。同时，还忽视了律师辩护难度和风险增大等问题，从而导致律师参与受限。

1.辩护律师的积极性不高。导致辩护律师参与认罪案件积极性偏低的原因有多方面，概括来说主要有两点：一是认罪认罚案件的利益激发功能下降，律师辩护的空间较小。笔者调研的A市某区法院自2017年1月至4月，共审结刑事案件586件，适用认罪认罚从宽制度的有458件，占比78.16%。其中，适用速裁程序的354件，适用简易程序的86件，适用普通程序的18件。在有期徒刑三年以下适用刑罚的案件448件，适用速裁程序审理的案件占比79%。案件类型主要包括危险驾驶、贩卖毒品、盗窃。由于适用认罪认罚从宽制度的案件大部分为轻微刑事案件，绝大部分被告人对指控无异议，除对自己的刑罚量有所关心外，较少有其他诉求，故对辩护律师的需求相对下降。调研法院表示，在适用认罪认罚制度办理的案件中，辩护律师的参与率不足10%，主要参与调解。二是辩护律师的地位不明确。我国传统司法理念认为，律师作为独立辩护主体应当履行确保案件真实性的职责，可以根据案件情况作独立辩护。认罪认罚从宽制度推行后，有的学者认为，该制度改变了传统的定罪模式，实质上使得被追诉人分享了部分实体处分权[3]58，律师主要是依附于被追诉人的认罪意愿，仅在被追诉人认罪意愿范围下提供法律帮助。“他们从过去传统意义上的辩护人辩护转变为法律顾问、谈判代理人、意见的提供者，不再具有过去的独立辩护地位而是转为相对独立或是有限的独立于当事人意愿的从属地位。”*祁建建《中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会综述》[EB/OL].http://www.criminalprocedurelaw.cn/zh/node/3398,访问时间2017年4月12日。

2.值班律师的作用受限。由于《试点办法》规定被告人必须在值班律师见证下签署具结书，故从案件数量来看，似乎实现了值班律师的百分之百参与认罪认罚案件。但从笔者调研的情况来看，值班律师参与的形式意义大于实际作用。《试点办法》没有规定律师应当在控辩协商过程中在场，甚至也没有提及被追诉人在签署具结书前应当有与律师单独见面的机会，这远未达到构建律师在场权的要求；值班律师也同样面临角色定位不明确问题。按照《试点办法》的规定，值班律师不具有辩护人的地位，仅是提供法律帮助的法律工作者。但有些专家、律师则认为，值班律师作为被追诉人没有自行聘请律师以及专门法律援助律师缺位的情况下代为提供法律服务的群体，那么，从功能的同质性来讲，值班律师应当发挥辩护律师在审前阶段同等功能，也应该被定位为辩护人*法制网《认罪处罚从宽制度呼之欲出 刑辩大状们怎么看》[EB/OL].http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2016-09/01/content_6787494.htm?node=75890, 访问时间 2017年4月12日。。《试点办法》的多项条款中将值班律师与辩护律师并列，导致值班律师与辩护律师的角色、职责发生混淆。这种立法态度上的模糊性给实际操作留下难题。

3.相关制度不完善。现有的立法仅对认罪认罚从宽制度作出原则性的规定，尚缺乏具体的制度构建。例如，由律师帮助被追诉人与控诉机关针对指控和量刑问题进行协商，也是大多数采纳认罪协商模式国家的通行做法[4]，但《试点办法》中未规定认罪认罚案件必须推行强制辩护制度；认罪认罚从宽制度所需要的证据法规则，无论是价值目标还是具体取证规则、质证规则与采信规则，皆与常规司法模式不同，但目前并没有确立认罪认罚从宽制度所需要的特殊证据规则[3]246；缺乏相应的监督制度，容易出现“疑罪协商”、“强迫认罪”、“钱权交易”等问题。

4.辩护难度和风险增大。认罪认罚从宽制度将案件的实质认定权限分享到审查起诉阶段，塑造了控方“主导者”的形象，加之缺乏律师权利保障机制、控辩制衡机制以及救济机制等原因，最终加剧了辩护律师的心理压力，使其难免感受到，将可能由以往的控辩失衡的弱势一方沦为控方掌握话语权下的被压迫一方，今后开展辩护工作的难度加大。另一方面，认罪认罚从宽制度也在一定程度上增加了代理律师的风险。例如，律师代理被追诉人认罪协商，定罪定罚后才发现其行为不构成犯罪，或者“无罪”的被追诉人不认可律师的辩护意见，认罪认罚后形成错案等情形的，律师担保认罪自愿性功能实效，可能会承担更大的社会与法律的谴责。我国缺乏律师风险防范机制，对这些风险的顾虑制约了律师参与的积极性。

三、激发律师积极作为

律师的执业情况关系到当事人的合法权益能否得到有效维护，关系到国家法律能否正确实施。从长远来看，需要建立律师执业中利益冲突及其规制机制，规范律师市场的调控功能，确保律师在认罪案件中的广泛参与。而现阶段则需要出台严密的细则，落实律师的有效参与问题。另外，课以律师积极作为义务，在客观上也要求全面提升律师参与的质量，确保律师能够真诚、达意地表达被追诉人的意愿。

(一)制定严密的细则

未来出台的细则应在以下五个方面落实律师的有效参与问题：

1.将辩护律师的绝对辩护地位调整为有限的辩护地位，区分独立辩护绝对适用的情形和相对适用的情形。《试点办法》已经将不能独立作出选择的被追诉人排除在认罪程序之外。结合文件的精神，应将律师的绝对辩护地位调整为有限的辩护地位。但是律师法定辩护职责要求律师在知悉被追诉人可能无罪的情况下不能作视不顾。此时，较为合理的方法是要求律师将存疑部分形成书面协议，由当事人承认放弃存疑事由的辩护；当事人不同意签字的，辩护律师可以做无罪辩护。如此规定既可以缓解律师担保被追诉人认罪自愿性功能不力而引发的风险，也可以防止辩护律师为追求无罪辩护而罔顾被追诉人的意愿。认罪认罚从宽制度下，被追诉人所迫切需要的是通过律师的帮助全面了解被指控的事实、证据和法律规定,由此评估自己认罪后可能获得的刑罚与程序选择的法律后果。将值班律师定位为法律帮助者基本可以满足被追诉人的诉讼要求。相反，假如将值班律师定位为辩护人，那么，所面临的问题是值班律师可以接受被追诉人的委托成为出庭辩护律师，如此一来，“法援”就会变成“案源”，导致值班律师带着功利目的区别对待需要帮助的被追诉人。

2.设置强制辩护制度。推行强制辩护制度的基础是完善法律援助制度，为没有能力聘请律师的被追诉人提供法律援助。具体措施包括加大对法律援助制度的建设力度，特别是对于贫困地区的法律援助律师应该加大财政投入力度，从而扩大法律援助体系的涵盖面。

3.完善律师参与的运行机制。被告人撤回认罪的，适用先前自白排除规则；检察官提出量刑建议、听取犯罪嫌疑人意见时,律师有权在场；在签署认罪认罚具结书之前,律师应当有权要求与被告人单独相处的时间；细化辩护律师在认罪认罚程序中核实证据和充分了解被追诉人认罪认罚情况的权利等。

4.健全相关监督机制。《试点办法》虽强调强化监督制约，但却没有明确具体的监督措施。为了避免个别办案人员损害司法公正，需要加强对办案全过程的监督,确保试点依法规范开展；建立维护律师执业权利快速联动处置机制，畅通律师维权通道；增加对认罪协议的司法确认和审查程序；强化相关办案人员的责任追究等。

5.完善相关救济程序。如果认罪认罚过程中存在着非自愿等强迫行为，违背了司法公正或损害社会公益的，原认罪认罚协议不具有法律效力。未定罪量刑的，应要求参与协商的办案人员回避，重新进行认罪认罚协商；已经定罪量刑的，被告人以此为理由提起上诉后，二审可以重新认罪认罚，且从宽幅度不应与一审认罪认罚区别对待。以此鼓励被追诉人以及辩护律师大胆选择认罪认罚从宽制度。

(二)提高律师参与的质量

提高律师辩护的质量必然要应对两个任务：

1.反思现行律师行业管理机制的失范问题。当代中国律师行业管理面临最大的现状是“脱钩改制”。但是，“脱钩改制”后，强化各级律师协会管理监督职能的做法并未取得理想的效果[5]。律师行业规范制度建设的相对滞后则要求我国律师职业行为规则研究亟待外来资源的刺激和补充。借鉴美国的《律师职业行为规则》，我国律师行业规则的制度建设可以考虑借鉴以下内容：一是立法模式上由强调纪律向侧重规则的转型。国内现行的《律师职业道德和执业纪律规范 》与《律师执业行为规范》的核心均是强调纪律约束，更多反映了上级机关对律师的要求。而认罪认罚从宽制度的推行使得调整律师与委托人之间的利益关系将成为今后规范律师执业的重点。用规则来规范律师行业，既契合现代正当程序的理念，也能与认罪认罚从宽制度的要求相配套。二是构建律师行业规范与证据效力衔接机制。我国虽然有一定数量的律师失职惩戒程序，但被惩戒律师与受律师失职行为侵害方的权益救济机制不健全。建议确立律师行业规范的证据效力，增设受害方提起民事渎职诉讼以及允许被惩戒的律师可以通过向法院提起诉讼获得救济。

2.提高律师个人职业伦理。有律师指出存在个别本地律师和法院一起“做工作”使当事人认罪的现象*祁建建《中国刑事诉讼法学研究会刑事辩护专业委员会“认罪认罚从宽制度中的律师”研讨会综述》[EB/OL].http://www.criminalprocedurelaw.cn/zh/node/3398,2016-08-06/2017-04-28。。该问题若得不到遏制，必然导致律师担保被追诉人认罪自愿性的功能流失。当务之急是加强对律师职业伦理的培育。职业伦理培育方案要区分不同的步骤：一是针对刚接受法学系统教育的法学院学生，首先要有意识地将法律职业伦理教育融入全部法律教学中，引导其思考诸多领域的法律伦理问题；二是在律师职业准入机制上严格把关,提高法律职业资格考试中职业伦理内容的比重；三是对于法律职业群体的职业伦理培育应克服行政化、工具化倾向，通过构建各个群体平等交流的平台，增加法律职业共同体内部的理解和尊重。

[1]卢君，谭中平.论审判环节被告人认罪认罚“自愿性”审查机制的构建[J].法律适用,2017，(5).

[2]孔冠颖.认罪认罚自愿性判断标准及其保障[J].国家检察官学院学报,2017，(1).

[3]马明亮.协商性司法——一种新程序主义理念[M].北京:法律出版社,2007.

[4]陈卫东.被追诉人认罪案件简化审理程序[M].北京:中国检察出版社,2004:92.

[5]冀祥德.刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J].清华法学,2012，(4).

[责任编辑:范禹宁]

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2017-05-10

林偶之(1994-)，女，广东湛江人,2016级刑事诉讼法学专业硕士研究生。