正当理由与反垄断豁免的相关性研究

(华东政法大学 经济法学院,上海 200042)

正当理由与反垄断豁免的相关性研究

杜佳盈

(华东政法大学 经济法学院,上海 200042)

“没有正当理由”是滥用市场支配地位行为的一项构成要件，但反垄断法对其做了模糊化处理。正当理由与垄断协议豁免和经营者集中豁免的经济学基础均在于垄断对经济发展的两面性，同时两者又契合反垄断法所追求的多元价值目标并受到合理原则的指导，因而在内容上具有一定的相通性。但正当理由作为构成要件在逻辑上和性质上与豁免条件存在差异，因而两者又是两种不同的制度设计，在具体情形上存在细微差别。经营者的行为基于正当理由而未被认定为滥用不属于一种反垄断豁免，但经营者实施垄断协议或经营者集中的豁免情形确是其行为的正当理由。

正当理由；反垄断豁免；多元价值目标；合理原则

我国《反垄断法》针对经营者规定了三类垄断行为，分别是垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。其中滥用市场支配地位规定在第三章，法条共列举了6 种滥用行为，加一项兜底条款，分别为：(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。第(2)至(6)项法条均明确要求滥用行为没有正当理由，但《反垄断法》却未对“正当理由”进行界定，给予了执法机关相当大的自由裁量权。

与此同时，笔者注意到在认定垄断协议和经营者集中时，法条均未要求经营者的行为“没有正当理由”，难道即便经营者有合理的理由也无法逃脱垄断协议和经营者集中的制裁？不是的，《反垄断法》针对这两类垄断行为分别设有豁免条款且明确列举了豁免情形。那么正当理由与反垄断豁免之间是否存在一定的关联？经营者的行为基于正当理由而未被认定为滥用是否属于一种豁免？反过来说，经营者实施垄断协议或经营者集中的豁免情形是否是其行为的正当理由？两项制度在内容上是否存在相通性？本文欲对这两项制度的相关性进行研究。

一、正当理由与反垄断豁免立法内容比较

《反垄断法》未对正当理由进行界定。2010年国家发改委和工商行政管理总局先后公布《反价格垄断规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，并于2011年2月1日开始实施。两份文件分别对正当理由进行了不同程度的细化规定，为发改委和工商总局在具体执法过程中认定正当理由提供了一定的指导。《反价格垄断规定》第11条规定了认定不公平垄断高价和垄断低价的考虑因素，即“公平”这一正当理由的判定方法*应当考虑下列因素：(一)销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；(二)在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；(三)销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；(四)需要考虑的其他相关因素。；第12条规定了具备市场支配地位的经营者实施掠夺性定价的正当理由*包括：(一)降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的；(二)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的；(三)为推广新产品进行促销的；(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。，主要从经营者在特定时期经营必要的角度考虑*包括：(一)交易相对人有严重的不良信用记录，或者出现经营状况持续恶化等情况，可能会给交易安全造成较大风险的；(二)交易相对人能够以合理的价格向其他经营者购买同种商品、替代商品，或者能够以合理的价格向其他经营者出售商品的；(三)能够证明行为具有正当性的其他理由。；第13条规定了拒绝交易的正当理由*包括：(一)为了保证产品质量和安全的；(二)为了维护品牌形象或者提高服务水平的；(三)能够显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益的；(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。，主要从交易相对人自身信用和仍有其他选择权的角度考虑；第14条规定了限定交易的正当理由，主要从经营必要、经济效率和消费者福利的角度考虑。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条则对正当理由做了统一规定，要求在认定非滥用市场支配地位行为的正当理由时考虑：“(一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。” 也是从经营者的必要经营行为、经济运行效率和社会公共利益几个方面予以考虑。

我国《反垄断法》共规定了5类豁免制度，分别为垄断协议豁免制度，经营者集中豁免制度，自然垄断豁免制度，知识产权豁免制度和农业豁免制度。后三项豁免制度均是针对特定的行业或领域，前两项针对特定的垄断行为，本文所讨论的反垄断豁免仅包括前两项豁免制度，即垄断协议豁免和经营者集中豁免。

《反垄断法》第15条规定了7种垄断协议豁免情形：“(1)为改进技术、研究开发新产品的；(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(3)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的；(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；(7)法律和国务院规定的其他情形。”其中属于第(1)项至第(5)项情形的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益，才能得到豁免。不难看出，垄断协议豁免所列举的情形大多有利于提高企业的经济效率，且同时要求有利于消费者福利。《反垄断法》第28条规定了经营者集中的豁免情形：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”主要考虑有利于竞争的效果和社会公共利益。

就立法内容而言，正当理由与豁免情形考虑的因素相似，包括经济效率、消费者福利和社会公共利益几方面，同时正当理由还较多地考虑到经营行为的必要性。

二、从经济学理论看正当理由与反垄断豁免

反垄断豁免制度的经济学基础在于垄断对经济发展的两面性，即一方面有限制竞争的作用，另一方面又有促进经济发展的作用[1]。垄断的消极作用显而易见，经营者通过垄断价格获取垄断利润，榨取消费者福利；通过设置障碍阻止竞争者进入相关领域，或是将中小竞争者排挤出相关市场，破坏市场竞争秩序；因垄断而产生创新惰性,等等。然而，现代研究表明，垄断并不必然导致经济的低效率，有时反而可以提高社会整体的经济效益。垄断的正面作用受到规模经济理论和创新理论的支持。

(一)规模经济理论

规模经济用于描述企业经营过程中投入和产出的关系，在其他条件不变的情况下，随着投入的增加，产出以高于投入的比例增加，在未达到最优规模之前，单位生产成本处于递减状态，继续扩大规模是有利于整体效率的提高的,因此产业发展客观上存在一个最优的经济规模。但追求规模经济容易导致垄断，垄断又阻碍市场竞争机制发挥资源配置的作用，因此英国著名经济学家马歇尔认为规模经济和垄断是相互矛盾的，这种矛盾被后来的经济学家称为“马歇尔两难”[2]。“马歇尔两难”使得人们必须在规模经济效益与竞争效益之间进行选择。但这种矛盾理论将垄断视为完全的消极事物，换一个角度思考，规模经济效益其实就是垄断的另一面——有利于提高经济效率的一面。因此，垄断受到规模经济理论的支撑，在一定程度上有利于整体经济效率的提高。

(二)创新理论

创新理论的缔造者熊彼特认为：企业家活动的动力来源于对垄断利润或超额利润的追逐，其目的或结果是实现技术创新，而企业家的创新活动是经济兴起和发展的主要原因。科技创新需要大量的人力、财力，这是大部分中小企业所不具备的，因而实践中的重大技术创新大多来自于垄断大企业。很多人认为经营者会因其垄断地位而产生创新惰性，但在经济全球化的背景下，一家企业独占市场的状态几乎不可能，寡头之间也存在竞争，而且垄断利润会吸引新的经营者进入相关市场，一旦该经营者实现技术上的突破将威胁到垄断企业的垄断地位。所以创新惰性会有，但在大部分相关市场上并不会产生太大的威胁，相反，垄断企业能够为技术创新提供必要的条件，推动创新发展。

马歇尔晚年对英国的经济政策提出忠告：把一切垄断都认为是坏事是毫无理由的简单化，对英国的经济发展有害无益。垄断对经济发展影响的两面性为反垄断豁免提供了经济学上的合理解释，同时也能为正当理由制度提供合理解释。

经营者利用市场支配地位实施的经营行为也具备两面性，其正面作用便是行为潜在的正当理由，一旦正面作用超过消极作用，便正式成为一项正当理由，保护经营者免受反垄断法制裁。不过在滥用市场支配地位中，行为产生正面作用的经济学基础与垄断协议和经营者集中有所不同，非规模经济理论和创新理论，毕竟此时经营者已经获得了市场支配地位，其正面作用需要依据特定行为进行特定的经济分析，这也是正当理由与豁免条款在具体情形上存在一定差异的原因。以价格歧视为例，经营者针对被指控的价格歧视行为可进行成本合理性抗辩。依据成本合理性抗辩，如果价格差异与向客户提供服务的边际成本的差异成正比，则该差别定价是合理的。如果对不同的客户采用相同的价格，那么相关成本就要在所有客户中平摊，这将造成当卖方可以销售更多产品但必须采用更低价格时，强制单一价格将阻碍交易的达成，即便该更低价格高于增量成本。但无论何种分析方法，其正面作用是毋庸置疑的，因而正当理由与反垄断豁免都源于垄断对经济发展影响的两面性这一经济基础。

三、从法学理论看正当理由与反垄断豁免

(一)多元价值理论

正当理由与反垄断豁免均受到反垄断法多元价值理论的支撑，正是由于多种价值目标之间存在冲突与取舍，才有正当理由与反垄断豁免存在的理由。

反垄断法的价值包括公平、效率、公共利益等，这些价值并没有恒定的优先次序，应根据不同的经济情况平衡取舍。这些价值也一一体现在了我国《反垄断法》的立法目的之中，我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可见，反垄断法的立法目的包括公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益等。有的时候，这些目的具有内在的一致性，即在市场公平竞争得到保护的同时，经济效率、消费者利益和社会公共利益也得到提高和维护；但有的时候它们并不一致，不同的目的之间会存在冲突，如公平和效率，这时就需要利益衡量。而这种利益衡量具体到垄断行为中便形成了正当理由制度和反垄断豁免制度。

实践中经营者实施的经营行为往往具有多重效果，一方面可能具有排除、限制竞争的效果，破坏了市场公平竞争秩序;另一方面也可能产生积极效果，提高了经济效率、增进了消费者福利等。例如经营者以低于成本的价格出售即将到期的商品，对于其他出售同类商品的经营者而言，该行为必然会造成市场竞争的不公平性，但同时却能使该经营者及时出售即将过期的商品以减少亏损,并使消费者享受一定低价购买的福利。正是这种多重效果的存在，给予了执法机关考虑经营者的行为是否具备正当理由的必要。搭售是具有市场支配地位的经营者常常实施的行为，目的是利用消费者的依赖性出售另一种独立产品，将垄断效果传递到另一个相关市场。然而并不是所有的搭售行为都应受到法律的制裁，如果该行为有利于消费者长期福利，则应考虑该行为的正当性，如果行为所带来的积极效果超过了反竞争效果，则该行为是无须受到制裁的。垄断协议与经营者集中亦是如此，经营者之间在改进技术、研究开发新产品方面进行合作可以减少重复投资、降低研发成本，可以汇集各个经营者的智慧、资金和技术，从而更快地开发新技术、新产品；经营者之间进行合并，可以基于规模经济效应，降低边际成本，提高生产效率。这些积极效果同样也是反垄断法所追求的价值目标，著名经济学家与法学家波斯纳对反垄断法进行经济分析时认为：“只要允许垄断时的社会福利大于禁止该垄断时的社会福利，只要垄断可以增进效率，就应该容忍垄断，甚至鼓励垄断，因为竞争是一个手段而不是一个目的[3]。

因而，正当理由制度与反垄断豁免制度的制度目的都是为了实现反垄断的多元价值目标，而且所代表的都是除公平竞争以外的价值目标。

(二)合理原则

本身违法原则与合理原则的取舍适用问题贯穿整个反垄断法。一项垄断行为如果适用本身违法原则，那么只要经营者实施了这一行为，执法机关或司法机关就可以认定其违法性，不必调查行为的目的或效果；如果适用合理原则，就要证明该行为的反竞争效果，以及考虑该行为的合理性、正当性因素，如果行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，该限制行为视为合法。合理原则的适用起源于美国最高法院的“标准石油公司”案，该案主审法官怀特认为,禁止每一个贸易限制是不切实际的，也与国会的立法意图相反，对一个限制性协议是否应该予以禁止，要根据协议的目的，双方当事人的特征和他们行为的效果进行判断。基于合理原则，有必要在反垄断法中设置豁免条款，对那些有利于提高经济效率、符合社会公共利益的垄断行为豁免制裁。

然而，我国《反垄断法》并没有在总则中设置针对所有垄断行为的豁免制度，而是在垄断协议与经营者集中中分别规定了豁免情形。但这并不是说滥用市场支配地位适用的是本身违法原则，“没有正当理由”这一限定条件正是合理原则在滥用市场支配地位中的应用。正当理由制度要求执法机关或司法机关在认定滥用市场支配地位时考虑行为的合理性、正当性，对行为的多重效果进行分析和比较，而不是简单地套用垄断高价或垄断低价、掠夺性定价、搭售等行为模式。因此，正当理由与反垄断豁免均受合理原则的指导。

从价值目标到指导原则，正当理由制度与反垄断豁免制度背后的法理基础是一致的，因而两者不仅制度目的是一致的，而且在内容上势必有很大的相似性。

四、从要件性质看正当理由与反垄断豁免

(一)“没有正当理由”是滥用市场支配地位的构成要件

我国《反垄断法》列举了垄断高价或垄断低价、掠夺性定价、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理条件、以及差别待遇6种垄断行为，其中第2至6种均加有“没有正当理由”这一限定条件，第1种则加有“不公平”这一限定条件，虽没有明确为“没有正当理由”，但笔者认为该“公平”即为垄断高价或低价行为的正当理由，也就是说，相对于其他5种行为，《反垄断法》对垄断高价或垄断低价的正当理由进行了进一步的明确和限缩。因而，“没有正当理由”是滥用行为必须要满足的一个要件。

不少学者认为，是否具备正当理由是区别经营者对其市场支配地位进行合法利用还是违法滥用的重要标志，具备正当理由则是合法的利用，不具备正当理由则是违法的滥用[4]。笔者对此不予认同，没有正当理由只是经营者对其市场支配地位进行滥用的认定条件之一，并非唯一标准。我国《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”可见，反垄断法规制的是具有排除、限制竞争效果的滥用行为，倘若经营者利用其市场支配地位所实施的行为不具有反竞争效果,则不会受到反垄断法的规制。而“没有正当理由”和“具备排除、限制竞争的效果”是两条不同的限定条件，也就是说，不具有排除限制竞争的效果不是一项正当理由。理由如下：

首先，如果将不具备排除限制竞争的效果作为一项正当理由，那么这两项限定条件将呈现包含关系，“没有正当理由”与“滥用”的概念等同，一旦经营者利用市场支配地位实施的行为没有正当理由就是滥用，不具备正当理由只是作为滥用的另一种叫法，那么正当理由也就失去了自身特有的意义。而如果将这两条限定条件分开，正当理由就可以发挥自身的价值，即保护经营者免受反垄断法的制裁。其可与行为所具备的反竞争效果形成有力的对抗，为执法机关或司法机关最终的利益衡量提供充分的前提条件。

其次，两者的举证责任不同。通常情况下，正当理由作为抗辩理由或申辩理由由被告经营者或被调查的经营者提出，并由该经营者承担举证责任。而反竞争效果的举证责任，在司法程序中由原告承担，在行政执法程序中则由举报人和反垄断执法机关承担。最高院在奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案的判决书中也明确写道：在滥用市场支配地位案件中，被诉垄断行为的受害人对被诉经营者具有市场支配地位承担举证责任，被诉经营者对其行为正当性承担举证责任。对正当性承担举证责任并不等同于对行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。

再次，实践中，行政机关在滥用市场支配地位的行政处罚决定书中一般都会将经营者的行为“没有正当理由”和“排除、限制竞争”分开说明理由。这也说明两者是不同的。

虽然就字面上的意思而言，滥用可以解释为“不正当”，没有正当理由似乎就可以称为滥用。但在反垄断法中，基于垄断行为反竞争效果的特殊性，此时的“正当理由”还需要进行适当的限缩解释，也即“滥用”应当同时满足两个条件：一为没有正当理由，二为具有排除、限制竞争的效果。基于此，滥用市场支配地位的认定需要具备以下要件：(1)经营者在相关市场具备市场支配地位；(2)该具有市场支配地位的经营者实施了具有排除、限制竞争效果的行为；(3)经营者实施该行为没有正当理由[5]。因此，“没有正当理由”是滥用市场支配地位的构成要件之一。

(二)构成要件与豁免条件辨析

从逻辑学上看，构成要件(设为“p1”和“p2”)与结论(设为“n1”)之间是充分必要关系，在有豁免的情况下，豁免条件(设为“q”)的否定与最终结论(设为“n”)之间也是充分必要关系，即p1∧p2⟺n1、n1∧⟺q⟺n。可见，若以构成某种行为(“n1”)作为结论,豁免条件无法发挥作用，但若以最终受到制裁(“n”)作为结论，豁免条件的否定与构成要件所发挥的作用是一样的。因此，在判断是否受到反垄断法制裁时，豁免条件的否定是行为受到制裁的一项构成要件，垄断协议与经营者集中中的豁免条件与滥用市场支配地位中的“没有正当理由”作用相同，均是使经营者免受《反垄断法》制裁。

从要件性质上看，构成要件与豁免条件存在较大差异。豁免条件只有在构成要件全部满足并确定构成某种行为的前提下才会发生作用，豁免条件与该行为构成与否无关。因此，正当理由制度与反垄断豁免制度虽制度目的相同，但因架构不同而成为两项不同的制度。但笔者认为这种形式上的差异并不会影响“正当理由”与“豁免条件”在内容上的相通性，只不过在判定是否制裁滥用市场支配地位时，行为的合理性直接在认定滥用行为是否构成时予以考虑，在判定是否制裁垄断协议与经营者集中时，行为的合理性在行为构成后予以考虑。

五、正当理由与反垄断豁免相关性反思

垄断对经济发展影响的两面性以及反垄断法对多元价值目标的追求，孕育了正当理由制度与垄断协议和经营者集中豁免制度，相同的制度目的使两项制度存在内容上的相通性，包括对经济效率、消费者福利和社会公共利益这几大因素的考虑。就要件性质而言，正当理由条款和豁免条款可产生相同的作用，但却是两种不同的制度设计。至于为何要将此设计成两套制度，笔者认为:一是因为“滥用”一词本身就有不合理、不正当使用的含义，因而在判定滥用行为时必须提前将行为的合理性考虑其中；二是因为具备市场支配地位的经营者所实施的大部分经营行为对于中小经营者而言都或多或少有一定的限制性，都将其界定为垄断行为是不合适的。但这种设计并不影响两者在内容上的相通性。在内容相通的基础上，必须承认两者在具体情形上的细微差异，这种差异来源于不同的垄断行为产生正面作用的经济原理不同，垄断协议与经营者集中主要基于规模经济理论和创新理论，利用市场支配地位的经营行为则要依据特定行为进行具体分析。

基于上述分析，经营者的行为基于正当理由而未被认定为滥用并不属于一种反垄断豁免，因为豁免要建立在垄断行为成立的基础上，但反过来说，经营者实施垄断协议或经营者集中的豁免情形确是其行为的正当理由。

[1]张洁.试论反垄断法豁免制度适用范围的确立[J].太原师范学院学报(社会科学版),2008,(3).

[2]高中营.垄断协议豁免制度研究[D].上海:华东政法大学,2010.

[3][美]理查德·A·波斯纳.反托拉斯法(第二版)[M].孙秋宁,译.北京:中国政法大学出版社,2003:30-31.

[4]肖江平.滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”[J].法商研究,2009,(5).

[5]王晓晔.〈中华人民共和国反垄断法〉析评[J].法学研究,2008,(4).

[责任编辑:刘晓慧]

D922.294

：A

：1008-7966(2017)05-0082-04

2017-03-12

杜佳盈(1993-)，女，浙江宁波人，2015级经济法学专业硕士研究生。