美国刑法中的不真正不作为犯

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(广西大学 法学院，南宁 530000)

美国刑法中的不真正不作为犯

曾昌，晋一巍

(广西大学 法学院，南宁 530000)

美国刑法中并无“不真正不作为犯”这一称谓，但判例和理论常有涉及，其定义有待厘定。其认定通常先确定被告人是否负有作为义务，进而考察行为人履行可能性。然而，作为义务来源存在一定问题，其义务程度判断也无统一标准。因此，不真正不作为犯认定应归结于作为义务与结果之间是否存在刑法上的因果关系。这与大陆刑法实质性考察不真正不作为犯对结果发生是否具有刑法上的原因力契合。根据两大法系共通逻辑与不真正不作为犯的本体诉求，成立不真正不作为犯，要求不作为对法益侵害具有排他性支配。

不真正不作为；作为义务；履行可能性；因果关系；排他性支配

不真正不作为犯历来是刑法中的难点，美国概莫能外。虽然，英美法系中并无“不真正不作为犯”这一称谓，但判例和理论经常涉及。美国不真正不作为犯的认定，遵照真正不作为犯认定模式，通常先确定被告人是否负有作为义务，进而考察行为人履行可能性。然而，在所谓的法定作为义务“制造风险的义务”、“自愿承担的义务”等中，其义务来源成为问题，更关键且困难的是制造风险以及自愿承担义务程度的判断。不真正不作为犯应如何认定，要遵照真正不作为犯认定模式，拟或比照作为犯做法，还是有其特殊认定方法，英美刑法与大陆刑法就此有无共通性？诸种问题的答案对于不真正不作为犯的困境与解决至关重要。

一、不真正不作为犯的概念

“无行为则无犯罪”这一法谚不胫而走，点明行为是刑法的基石。美国刑法以“criminal act”泛称这种犯罪行为概念，包括作为和不作为。其中，不作为犯包括两种类型：一种是制定法中规定的以不实施某种行为为内容的犯罪；另一种是法律关于犯罪的定义只是“引起某种结果”，虽然这种结果通常是由于积极的行为引起，而行为人却通过不作为实施了犯罪。例如父母不给重病小孩治病致死，仍然构成杀人罪。前者一般存在于制定法中，类似于我国的真正不作为犯；后者既可以在普通法也可以在制定法中，类似于我国的不真正不作为犯。但是美国学者Fletcher提出前者问题在于过度立法可能侵害公民自由，后者则是将杀死解释为让他死，包含潜在的法律危险*George P《Fletcher.Basic Concepts of Criminal Law》，Oxford University Press(New York)，1998年版第47-48页。。美国多数学者认为不作为犯罪区别并没有必要，对于不作为犯的成立只能以作为义务来限制。

博登海默指出：“法律概念是解决法律问题的核心工具。没有严格限定的法律概念，我们就无法清楚、理性地思考法律问题，也无法将自己对于法律的心得转换为语言，更无从谈及将这些心得传播给他人。”[1]由此可见，准确把握不真正不作为犯的概念都是必须的，应从词典定义、法典意义、学理阐释方面综合定义美国刑法意义上不真正不作为犯的概念。

(一)词典定义

顾名思义，不真正不作为是由“不真正”和“不作为”两个词组成的形容词短语，必须先了解“不真正”和“不作为”各自的词源含义，才能了解不真正不作为在词源学上的意义。依据《韦氏法律词典》，“不真正”是指不准确，不纯正，“不作为”是指未做的行为或者不为因职责、程序、法律要求的行为(应负相应刑事责任)[2]。那么，不真正不作为就是不纯正的不为因职责、程序、法律要求，应负相应刑事责任的行为。不难看出，词源意义上的不真正不作为包含两个方面的意义：一方面不真正不作为是应负刑事责任的行为；另一方面不真正不作为是因违反了职责、程序、法律要求的作为义务。因此，从词源意义上来说，不真正不作为犯，是指以不作为方式违反法定作为义务，应负刑事责任的行为人。

(二)法典意义

虽然美国并无统一的刑法典，但《模范刑法典》深刻影响了各州的刑法典改革，更是作为一种强有力的法源在司法判例中被援引，可以说是美国刑法的集大成者，因此，就可以根据《模范刑法典》研究美国刑法意义上不真正不作为犯的概念。

《模范刑法典》第2.01条(3)规定：“除存在以下情况外，不作为不构成犯罪的责任根据：(a)规定该犯罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪；(b)除前款规定法外，其他法律明确规定其有作为义务”[3]。对于(a)项不难看出，刑法特别规定该不作为构成犯罪，类似于我国的真正不作为犯；而该条(b)项中法律则囊括了除刑法外的法律，换而言之，法定作为义务人以不作为方式实施了犯罪，而这种犯罪结果一般由积极行为引起，类似于我国的不真正不作为犯。

(三)学理阐释

英美法系刑法学界虽无不真正不作为犯之称，却确立了有关不真正不作为犯的原则。早期18世纪判例曾提及不作为犯的成立在于义务的违反，在雇主未提供受雇人员食物等案例中，均因行为人违背作为义务而被判轻罪。1826年姐弟未照顾障碍弟弟致死案*该案例中因姐姐与其几位弟弟在一起，其中的一位有智力障碍，他们因疏忽未给这位有障碍的弟弟足够的衣服和食物，导致该弟弟死亡。该案经提起控诉后，法院以被告并无法律上提供食物与衣服的作为义务，而认定被告人不成立不作为犯。Rexv.Smith，2C.8.P.448.457，172Eng.Rep.203.207.(1826)。进一步阐释了这一原则：凡无法律之作为义务，不成立不作为犯。其后，在美国State V.O.Brien案中，火车扳道工因疏忽未尽火车扳道之义务，致使火车覆轨并发生乘客死伤的结果，虽然主审法官告知陪审团：“除非被告有意未尽其职务，否则不能对其作有罪判决”，但被告因具备可归责之过失仍被判定为过失杀人罪。自此，确立了行为人因疏忽未尽其作为义务，行为人也将与作为犯承担一样的罪责[4]。

在大陆法系刑法学界中，对于何谓不真正不作为犯，也是公说公有理，婆说婆有理。有的认为不真正不作为犯是不实施期待的行为并因此导致结果而构成犯罪的行为人[5]82；有的认为不真正不作为犯是必须以发生犯罪结果为犯罪成立必要条件的不作为犯[6]；也有的认为不真正不作为犯是由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的行为人[7]；还有人认为不真正不作为犯是以不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪[8]；还有人认为不真正不作为犯是刑法并没有规定保证人与不作为，但行为人以不作为的方式实施了一般由作为方式实施的犯罪[9]。

笔者认为上述大陆法系学者对于不真正不作为犯的界定都值得商榷。

首先，将不真正不作为犯界定为结果犯明显过于简单。定义应当揭露事物的本质特征，结果犯并没有触及其本质。其次，不真正不作为犯参照作为犯规定的构成要件，与罪刑法定原则相悖。既然不真正不作为犯违反了命令规范，又怎么会实现禁止规范规定的构成要件呢？另外，不真正不作为犯的认定带有一定的不明确性。一般情况下某一犯罪的行为是作为还是不作为，可以基于常识，直观判断，但随着风险社会变化，犯罪也会纷繁复杂，所以很难断定某一个犯罪行为形式是作为还是不作为。

关于不真正不作为犯的界定，学界可谓是百家争鸣。国内部分学者集百家之长，重新定义了不真正不作为犯。如有的学者认为不真正不作为犯是以不作为方式实施刑法以作为犯形式规定的犯罪行为人[10]。应当肯定的是，从罪刑法定的要求来看，这样定义是没有问题的，这是其合理性的一面，但是仅仅强调以不作为方式实施作为形式规定的犯罪，并没有突出作为犯罪与不作为犯罪的现实特征。

(四)本文对不真正不作为犯的界定

综上所述，美国刑法学界并没有统一规定不真正不作为犯的定义，但结合美国相关司法判例原则、《模范刑法典》以及不真正不作为犯的特性，对于美国刑法中不真正不作为犯应如此定义：不真正不作为犯是指以不作为的方式实施刑法规定由作为方式构成犯罪的具有法定作为义务的行为人。这种犯罪既可以发生在普通法也可以发生在制定法中，其大部分发生于有关杀人罪的案件中，也可以发生在放火罪、殴打罪等案件中。

二、不真正不作为犯构造

美国刑法中不真正不作为犯的判例，都以行为人违背作为义务为前提。在认定被告人是否构成不真正不作为犯时，首先要确定被告人是否负有作为义务。其次，对于作为义务的违反应当以行为人具有履行义务可能性为前提，否则行为人的不作为就不能引起刑事责任。因此，美国刑法中不真正不作为犯的构造可以从作为义务来源与履行可能性方面来探讨。

(一)作为义务来源

一般而言，不真正不作为犯罪是通过作为义务来加以界定[11]，一旦脱离这一前提，那么所谓的不真正不作为犯就是无本之木、无源之水。英美法系理论上对作为义务来源有着不同主张：三来源说[12]，四来源说*四来源说，这种观点认为包括以下几种义务：法律义务；合同义务；特定关系的义务；先行行为引发的义务。参见Finabarr McAuley，J.Paul Mc Cutcheon 著《Criminal Liability A Grammar》，Round Hall Sweet and Maxwell Publishing，2000年版，第189-193页。，五来源说*五来源说，普通法上义务包含以下五种：1.特定身份义务；2.合同关系义务;3.制造风险的义务；4.自愿救助义务；5.先行行为引发的义务。参见 Joshua Dressler著《Understanding Criminal Law(Third Edition)》，Lexis Publishing，2001年版，第102-105页。，七来源说*参见[美]Richard G. Singer，John Q.La Fond著《Criminal Law(Second Edition)》，王秀梅译，中国方正出版社2003 年版，第38页。等，上述理论都是基于制定法规定与普通法判例所进行的划分。其中，七来源说又称之为“美国旁观者规则” (the American bystander rule)，全面又具有代表性，为大多数英美学者所接受。

七来源说分别为：法律规定的义务；合同义务；制造风险的义务；自愿承担的义务;特定身份义务；管束他人行为的义务；业主的义务*Wayne R.La Fave,Criminal Law,West Publishing Co.(1996):203-206。。虽然七来源具有代表性、全面性，然而其中制造风险的义务和自愿承担的义务在理论上又颇具争议。

制造风险的义务，是一种普通法意义上的义务，如果行为人致使他人陷入危险的行为是可责的，那么就需要承担对应的法定救助义务，实际上类于我国“先行行为引起的义务”。在行为人之前行为对引起危险具有故意、疏忽时，成立制造风险的义务自然没有问题。但是，如果行为人对于他人陷入险境无过错，是否依旧要承担相应的法定救助义务的情形，英美刑法理论和司法实务中都有不同意见。有的主张，即便是无过错地引起了危险，行为人也负有积极的作为义务。也有的认为，对于无过错地引起危险的人而言，原则上其与恰巧遇见危险发生的旁观者一样，没有救助的法律义务。但如果该行为是正当行为时，判例往往否定行为人的救助义务，如King v.Commonwealth案*King v.Commonwealth，285 Ky. 654,659,148 S.W. 2d 1044,1047(1941)。，防卫第三人的当事人，不承担救助被击伤的犯罪人的义务。那么如果不履行这种义务，是否要对死亡结果承担杀人罪的刑事责任呢？在Jones v. State案中*Jones v. State,220 Ind.384,387,43 N.E.2d 1017,1018(1942)。，Jones负有救助义务，却没有救助导致被害人死亡，被判以强奸罪和杀人罪。Jones是以之前的强奸行为制造了导致被害人跳河死亡的原因力，其后在能阻止死亡结果发生的情况下，基于故意或过失心理不阻止该结果的发生，虽然该心理发生于制造原因力的行为之后，但其对于法益侵害程度和主观可责性与一般的作为犯具有等价性，因此以不真正不作为的杀人罪论处。

自愿承担的义务，是指自愿承担照顾职责的行为人，应当承担继续照顾的作为义务。起初该义务来源于美国侵权法原则，该项原则被称为“对无助者的救助义务”，这一部分法定义务往往涉及非纯粹的刑事法律义务，需要进一步探讨。因此学者提出了机会剥夺理论，该理论认为，行为人主动承担而又放弃的不作为，只在认定其承担完全剥夺了他人救助可能性时，才会引起相应的刑事作为义务。如行为人想给一位乞丐食物，但是在给出前反悔，该乞丐后来饿死，是否认定该行为人的不作为应当承担刑事责任？显而易见，该行为人无须承担刑事责任。大部分法官认为，剥夺了他人救助机会的自愿救助行为才会产生作为义务。但在具体极端案例中，是否存在法定救助义务依旧争论不断。其中，最典型的是Regina v. Instan案*Regina v. Instan，1 Q.B. 450,1891-94 All E.R.1213(1893)。，一位年迈的姑姑收养侄女多年后，其身体每况愈下且不能自理生活，其后姑姑死于感染并发症。上诉法院基于道德义务，认定被告在当时的情况下需要承担法定救助义务，维持了其过失杀人罪的判决。显而易见，本案的判决违背了一般法定作为义务原则。

据此，在制造风险和自愿承担的义务来源的场合，理论与判例争议颇大。首先，二者的义务来源成为问题，为何制造风险，特别是无过错地制造风险，要对危害结果负责，语焉不详，而自愿承担的义务来源如果诉诸于道德，唯恐难以服人。其次，即使制造风险和自愿承担义务要对结果负责，究竟要担负何种责任，不作为与结果的关联符合具体哪一条款规定的犯罪，更是难以说清道明。

(二)履行可能性

英美刑法理论认为，对作为义务的违反，要求行为人有履行义务的可能性。如果行为人没有履行义务的能力，那么他的不作为就不是有意行为，因此并不能承担相应的刑事责任[13]。例如，不会游泳的父亲无力救助落水的儿子，在这种情形下，父亲的行为并不是刑法意义上的不作为，因而不负刑事责任。但是，作为义务可以通过不同的方式来履行，行为人穷尽所有方式都无法履行其义务时，才能排除不作为犯罪的成立，即“履行穷尽原则”。在上述例子中，虽然该父亲不会游泳，但是如果他可以向他人求助并使小孩得救而不求助的话，他仍应当承担刑事责任。

而作为义务的履行往往需要行为人承担一定的财产、人身甚至生命的风险。因此，义务的履行与否，需要根据行为人能承担多少风险进行判断。如此一来，义务履行可能性的判断问题就演变成了行为人应当承担多大的风险才适当的问题。父亲是否必须冒着自己会被淹死的巨大风险跳入急流中去抢救落水的小孩？学理认为，行为人承担风险的程度与产生作为义务的根据有关，行为人应当为义务的履行付出合理的代价，采取一切合理的措施。美国判例进一步确认，法律不能要求所有人都成为英雄，不能要求为了履行义务不惜一切代价。另外，当行为人履行作为义务可能给第三人的人身财产带来损害或危险时，行为人应当根据“两害相权取其轻”原则处理。如果不得已放弃义务的履行，应当作为可宽恕事由从而排除不作为的犯罪性。

三、不真正不作为犯罪判断的难题与解决

从前述制造风险的义务和自愿承担的的义务不难看出，不真正不作犯的作为义务依旧存在诸多问题，其中Regina v. Instan案集中体现了作为义务判断的标准问题，多数案例中，依据法定义务确定刑事责任的做法，与大众认知相适应。但是，此案的判决结果必然导致严格的法律义务说受到道德认知的冲击，这种落于表面的义务分析往往都会面临相同的根本性缺陷，致使诸多问题的出现：该案中姑姑的死亡结果是否可以归责于Instan的不作为？即使依据法律义务说归责于不作为，那么认定其杀人罪是否合理？如果认定杀人罪又应当如何认定，如何判断不作为与死亡结果之间的因果关系？

大陆法系、英美法系刑法学者针对这一系列问题提出了不少理论学说，如：近因说[14]，认识说[15]，刑法机能说，先行行为说，支配行为说等。对比诸多理论学说不难看出，其中一部分学说认为脱离作为义务，就无法研究不作为的因果关系，二者是紧密相联的。他们往往认为，一旦脱离了作为义务，就会陷入扩大不作为犯的犯罪圈的泥潭。但是上述观点的犯罪论体系不同，一种是三阶层犯罪构成体系，另一种则是四要件犯罪构成体系，存在前提推定错误；与此同时，单就不作为的因果关系来认定不真正不作为犯，并不能肯定构成要件符合性，还要求不作为与作为具有等价性，否则不能处罚该行为。更何况，在判断不真正不作为犯因果关系时，考虑主观化的作为义务要素，会极大影响判定的客观性。而大部分学说在探讨不作为犯的因果关系时，重点围绕不作为的原因力进行探讨，注重于支配行为、先行行为等具体性的客观事实，用以明确不真正不作为犯的成立要件和犯罪圈，但是上述见解仍然在采用不作为犯的框架，没有突破其固有的一些价值预设和基本观念，也无法对不真正不作为犯历来难题提供满意的答案。

在上述学说或多或少存在问题情况下，日高义博教授提出：“不作为人自始设定了向侵害法益方向发展的因果关系”[5]198-199，黎宏教授进一步认为不真正不作为犯的作为义务的实质来源是行为人主动设定了对法益的排他性支配，即“排他支配设定说”。在已经流向侵害法益结果的不作为的情形，虽然行为人不可能是该结果的初始原因力引起者，但是其完全可以主动介入因果流向，从而掌控结果的发生与否，如此一来，不作为犯与作为犯的等价性就显而易见了。但是，这种对于法益排他性支配的主动设定，还应当包括行为人的不作为自始设定并支配了侵害法益的因果流向。众所周知，不真正不作为与作为之间的结构性差异，在于行为人的不作为与引起结果之间的因果关系差异，而解决这一差异的重点在于是否可使其与作为犯在构成要件上是否具有等价性，也就是说，在确定因果流向的场合，行为人是否主动设定了因果流向的最终结果，而且还能确保之后的介入因素对该因果流向无法影响，即必须掌控或者支配该原因力的产生过程。

在这里必须指出黎宏教授提出的“排他支配设定说”论证不真正不作为犯本质问题一针见血，但是在其论证对被动地处于“脆弱法益”具有承担保护的场合，由于不属于“主动设定”因此不能构成不作为的作为犯，那么该学说就无法有效处理与Regina v. Instan案类似的问题，即行为人自始没有主动设定排他性支配，而是被动式地设定了排他性支配。而且上文也提到了在作为义务要素下讨论因果关系有主观之嫌，那么在行为人主动设定排他支配时是否也有主观之嫌呢？同时在法定义务这一情形下，行为人既没有自始设定排他支配，也没有主动设定排他支配，那么从何谈起不真正不作为犯罪呢？因此，笔者认为黎宏教授的“排他支配设定说”应当定义为，不真正不作为犯的作为义务实质根据在于，行为人设定了对法益的排他性支配。在这里，行为人设定包含了主动设定，也包含了被动设定。因为在法定义务情形下，实际上是行为人被动设定了排他支配，掌控了因果流向，为犯罪结果的原因力，因此应当受到惩罚。而在Regina v. Instan案中，Instan被动设定了排除他人救济姑姑Regina的支配，掌控了其姑姑死亡的因果流向，其不作为是Regina死亡的原因力，因此应当判决其犯杀人罪。

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[责任编辑:范禹宁]

D924.1

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：1008-7966(2017)05-0044-04

2017-05-10

曾昌(1992-)，男，湖南邵阳人，2015级刑法学专业硕士研究生；晋一巍(1991-)，男，河南周口人，2015级经济法学专业硕士研究生。