未遂犯处罚根据之探析

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

未遂犯处罚根据之探析

蔡婷婷

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

世界范围内的多数国家均对未遂犯的处罚根据进行了深入研究，既包括德日刑法中主观未遂论、客观未遂轮及折中未遂论的分歧，也包括苏联刑法未能将主客观相一致理论深入贯彻到处罚根据研究中而导致的一波三折的探索道路。我国对于上述问题的研究也经历了由主客观相一致论到客观未遂论的嬗变，其中客观未遂论应为我国刑法所采纳。同时在适用客观未遂论进行危险判断时应以事后查明的行为当时全部情势作为事实基础，并从一般人的观念出发进行判断。

未遂犯;主观未遂论;客观未遂论;主客观相统一论;适用标准

从世界范围看，在尊崇结果主义及报应刑观念的封建刑法中并未对未遂犯进行规定，直至近代，在重视意思表示、否定结果责任、崇尚刑法的预防功能思潮的影响下，未遂犯才开始作为一项处罚的内容出现在刑法体系中，并被沿用至今。对未遂犯概念的首次界定出现在1810年的《法国刑法典》中。犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止在我国刑法中被称为三大犯罪未完成形态。并且，犯罪预备与犯罪中止的研究都在一定程度上体现了对犯罪未遂相关理论研究的依赖性。因此，犯罪未遂作为犯罪未完成形态理论中的核心问题，历来是我国刑法理论界和实务界所重点研究的对象。在犯罪未遂的诸多研究问题中，最为重要的便是为未遂犯的处罚寻找一个合适的理论支撑。本文旨在对现阶段世界范围内有关未遂犯的处罚根据进行透析，以确定适应我国对未遂犯处罚的理论支撑，并明确该理论的具体适用标准，从而规范我国在未遂犯刑事处罚方面的立法与司法行为。

一、未遂犯处罚根据的世界考察

在世界各国的刑事立法中，犯罪未遂已然成为一项重要的制度内容，并在司法实践中得到广泛运用。然而对于未发生社会危害后果的未遂犯为何需要受到刑事处罚这个疑问，在当今世界仍属于争议极大的内容。世界各国均对此进行了深入的研究，并形成了一系列不同内容的理论支撑，其中德日刑法和苏联刑法作为在未遂犯处罚根据方面理论发展较为完备的国家，他们的学说发展和理论选择对于选择我国现阶段及未来所应适用的处罚根据具有现实的指导和借鉴意义。因此下文将对德日刑法和苏联刑法的理论变迁进行探析，以寻求适合我国理论发展的处罚根据。

(一)德日刑法中关于处罚根据的学说

在德日刑法理论体系中，关于未遂犯处罚根据的学说历来有主观未遂论、客观未遂论及折中未遂论的理论争议。主观未遂论基于行为无价值论、刑法主观主义及刑罚之犯罪预防功能理论，以行为人在主观方面所显露出的较之于法律的敌对状态作为处罚的根据[1]。在主观未遂论看来，未遂犯因其已将行为人的不法意思表示表现出来，其与既遂犯并无区别，在处罚必要性与处罚程度上具有一致性，而无须再考虑行为的客观危险性。客观未遂论基于结果无价值论、刑法客观主义及刑罚之社会保护功能理论，以行为的客观危险性即行为所具有的导致符合构成要件结果发生的现实可能性作为处罚的依据[1]。在客观未遂论看来，未遂犯因未造成社会危害的现实结果被看作是危险犯而区别于既遂犯而存在。同时客观未遂论又分为形式客观说与实质客观说这两种理论派别。形式客观说主张现实危险的判断应以各刑法法规规定的构成要件为基准，作为未遂犯处罚根据的危险是一种定型的、类型性的危险[2]52；实质客观说主张从实质上判断是否具有社会危害性，即结合案件的实际情况在个案中具体分析社会侵害危险性的有无，此时，作为危险犯处罚根据的危险是一种非定型的、具体的危险。同时，实质客观说内部还存在行为危险说、结果危险说和综合危险说三种理论争议[3]。折中未遂论是对上述两项理论的折中，注重从行为的客观性及行为人的主观性两方面的要素加以考虑。折中未遂论可划分为偏向于客观未遂论的折中未遂论以及偏向于主观未遂论的折中未遂论两大分支。前者主张未遂犯的处罚应以考虑犯罪行为的现实危险性为主，其次再考虑行为人的人身危险性；而后者则主张以客观危险性限定主观说的适用范围，认为只有行为人的主观不法状态对法律秩序和法律效力构成威胁之时，未遂才具有可罚性[2]52，在德国，此种折中未遂论又被称为印象理论。

虽然在德日两国有关未遂犯处罚根据的刑法理论中均包含上述三种学说的争辩，但两国所持有的通说观点并不相同。德国刑法中未遂犯处罚根据论由于纳粹这一特殊历史政治原因的介入，经历了由客观未遂论向主观未遂论的转变，并逐步发展为现阶段大家熟知的印象理论，印象理论作为现阶段德国的通说观点而存在，反之日本则采用客观未遂论作为其通说观点。对比德国与日本两国有关未遂犯的刑事立法，同样可以看出前者关于未遂犯的处罚根据倾向于主观主义，而后者则更倾向于客观主义。德国刑法重视行为人主观意图对于未遂犯处罚的影响，但又区别于纯粹的主观未遂论，因为其规定未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚，而并未将二者同等对待。其在判断未遂犯的过程中结合一定的客观标准，使其脱离主观归罪的嫌疑而具有合理性。1974年日本改正刑法草案第23条规定：“已经着手实行犯罪的，是未遂犯。”[2]463可见，行为人的主观意志并未出现在日本刑法关于未遂犯的成立要件中。同时日本刑法也未确认不能犯的刑事处罚必要性。上述二实例足以反映日本在未遂犯的处罚根据上采取的是客观未遂论这一观点，其在对未遂犯进行判断时重视未遂行为在客观方面所表现出的危险性。

(二)苏联刑法中关于处罚根据的观点

苏俄刑法典规定：“凡直接以犯罪为目的实施的故意行为，如果由于犯罪人意志以外的原因而未能完成的，即认为是犯罪未遂。”[2]466可见，苏联的刑事立法已将未遂犯纳入刑法的处罚范围之中，然而对于未遂犯的处罚根据，苏联学者却无法得出一个明确的答案。苏联刑法在探究未遂犯处罚根据的道路上可谓是一波三折，其始终未能将上述主客观相一致的犯罪构成理论贯彻到未遂犯处罚根据的研究中。

苏联刑法学者A·H·特拉伊宁提出犯罪构成是刑事责任的唯一根据，并且认为犯罪构成同时涵盖主观和客观这两方面的内容，其中客观方面涵盖危害行为、危害结果及二者间的因果关系三方面内容[4]109-110，只有当某一事实符合上述提到的所有主客观因素的前提下，才能认定犯罪的成立。同时，依据《犯罪构成的一般学说》中其所提出的有关未遂犯成立要件的公式，即“未遂行为=故意+是构成因素的行为-结果”，可以认定，在其未遂理论中，未遂犯最大的特点在于危害结果的缺少。因此，根据前述其提出的犯罪构成理论，未遂犯因缺乏危害结果及因果关系这些客观因素，而不符合犯罪构成的主客观因素要求，从而不成立犯罪，不具有可罚性。然而，其又指出，对未遂犯进行处置不适用通常情况下的处罚原则，因此并不免除未遂行为的刑事责任[4]247-248，可见其在前后两者的论述上陷入了自相矛盾的境地。造成上述矛盾的主要原因是，学者特拉伊宁未能清楚地区分犯罪构成要件与犯罪构成要件要素这两个概念，即危害结果和因果关系作为犯罪构成要件的选择性要件要素，即使在某一事实中缺乏，不影响犯罪构成的成立。通过区分犯罪构成要件及构成要件要素这两个概念，以解决主客观相一致的犯罪构成理论在未遂犯处罚根据研究方面的适用性。然而，苏联学者始终无法厘清上述概念的区别，也始终无法将主客观相一致的犯罪构成理论贯彻到未遂犯处罚根据的研究之中。同时，苏联刑法教科书指出：“未遂罪刑事责任的基础是与苏维埃法律犯罪责任的一般基础相同的。犯罪者行为对社会主义法律秩序之社会危害性，乃是此种基础。”[5]可见，社会危害性为苏联刑法对未遂犯的处罚提供了新的根据。之后，苏联刑法理论又萌生了修正的构成要件理论以期将主客观相一致的犯罪构成理论适用到未遂犯的处罚根据理论之中，然而该理论仅仅从宏观角度承认了未遂犯具备犯罪构成，却未解决未遂犯的犯罪构成是否符合主客观相统一这一核心问题。综上，苏联刑法对于未遂犯处罚根据的研究始终未能得出一个合理性较强的结论。

二、我国未遂犯处罚根据之路径选择

(一)理论嬗变

我国有关未遂犯的理论是于19世纪50年代初期从苏联刑法中引进的，并在实践中予以适用。自此，我国理论界与实务界逐步展开对未遂犯理论的深入研究。关于未遂犯的处罚根据，我国经历了由主客观相统一论到客观未遂论的嬗变，同时也有学者始终坚持将主观未遂论作为未遂犯的处罚根据。

起初，我国在借鉴苏联刑法中有关主客观相统一的犯罪构成理论以及修正的构成要件理论的基础上，批判了资产阶级刑法理论中有关主观主义和客观主义的对立，认为未遂犯属于修正的构成要件，并同既遂犯一样在犯罪构成上同样满足主客观要求，便初步形成并提出了主客观相统一论来作为未遂犯的处罚根据。该理论厘清了苏联刑法学者特拉伊宁在研究未遂犯处罚根据时所存在的矛盾和疑惑，在当时可谓是世界刑法理论的一大突破。该理论认为未遂犯因具备犯罪意图这一主观要件以及危害行为这一客观要件，仍符合犯罪构成的主客观要求，属于修正的犯罪构成状态，仍是犯罪并且需要受到刑事处罚。对该理论进行较为详细论述的是赵秉志教授，其认为主观故意和客观行为是未遂犯负刑事责任的根据。为避免理论上的混乱，在论述未遂犯刑事责任的根据问题上，应对“构成要件”和“构成要件之要素”两个不同层次的概念予以明确区分[2]63-64。然而，仔细推敲，主客观相一致理论在实际适用中缺乏具体标准，同时未能很好地解释未遂犯的处罚根据，甚至会使未遂犯的处罚陷入主观归罪的泥沼。第一，此理论未能明确主观判断及客观判断的先后顺序，即相互之间的位阶关系，导致在实践中缺乏具体适用标准。第二，此理论作为主客观相一致的犯罪构成理论的延伸，其所阐明的是未遂犯为何会成立犯罪，是关于未遂犯性质的说明，而未遂犯的处罚根据所要解释的是未遂犯为何会被当作犯罪处罚。该理论对二者的理解进行了混淆，无法发挥其应有的理论支撑作用。第三，此理论所强调的主客观方面的内容是行为人的主观犯意及客观危害行为，其并未强调行为所具有的危害社会的危险性，即忽视了作为犯罪本质的社会危害性的重要性。该理论会导致实践中大量出现只要行为人在一定的意思表示的支配下实施了犯罪行为，即便不具有任何危险也会被认定为犯罪未遂而受到刑事处罚的情况，不利于刑法对于犯罪人的权利保护，使我国刑法陷入主观归罪的泥沼之中。

随着时间的推移，主客观相统一论的缺陷逐渐开始暴露出来，更由于刑法客观主义及结果无价值论的思想逐渐影响我国理论界和实务界，德日刑法中的客观未遂论开始进入我国学者的视线，并逐步被大多数学者所认同和接受。客观未遂论主张以行为的客观危险性作为对未遂犯进行刑事处罚的根据，但在具体的适用标准上，理论上存在着客观危险说与具体危险说、行为危险说与结果危险说以及对危险所进行的是形式的判断还是实质的判断等争议分歧。近年来，赞同以客观未遂论作为我国未遂犯处罚根据的学者包括：陈兴良教授、张明楷教授、陈璇博士，赵秉志教授由原先的主客观相统一论也转变为客观未遂论的提倡者，并且学者们均对该理论的具体适用标准提出了自己的看法。其中，陈兴良教授主张，将未遂犯的刑事处罚必要性归咎于其所具备的法益侵害危险性。从这一角度出发，未遂犯属于客观层面的危险犯。同时对于上述危险的判断应从实质角度进行，在这个意义上，他赞成实质的客观说。并且，他主张把未遂犯界定为具体危险犯，从而为未遂犯提供处罚根据，即结果危险说[1]。不同于陈兴良教授的客观危险说，赵秉志教授提出了自己的主张：“应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性。笔者现在倾向于赞同具体危险说。作为实行行为实质内容的发生结果的现实危险性，应是以行为的具体情况为基础，从一般人的角度出发来判断的类型上的危险。”[2]193-195上述学者们有关客观未遂论的深入研究足以反映该理论对未遂犯处罚根据确定的重要性，因此，我国学者有必要继续对其进行深入研究以最终确定统一的适用标准，更好地发挥刑法的预防和惩治功能。

当下，虽然客观未遂论在我国未遂犯处罚根据理论研究中占主要地位，仍有部分学者主张将主观未遂论作为我国未遂犯处罚根据的理论支撑。其中，呼声最高的便是陈家林教授，其认为主观未遂论是当今世界的发展潮流，并且是我国刑法的最佳选择。其主张采用新主观未遂论以替代原先单纯从行为无价值角度出发的旧主观未遂论，并以此作为未遂犯的处罚根据。新主观未遂论结合行为无价值和结果无价值双方面的考虑，将对未遂犯处罚所要求的危险理解为抽象的危险，即在原先的基础上增加考虑客观的结果发生的危险性，以综合判断某一行为能否作为犯罪未遂而受到刑事处罚[6]。

(二)理论透析

我国最初所采取的主客观相一致论强调行为人的主观恶性及危害行为的实施，并未强调行为所具有的客观危险性，因此从宏观的角度来看仍偏向于主观未遂论的观点。同时，现阶段仍有学者支持将主观未遂论作为我国未遂犯的处罚根据。但主观未遂论并不能客观的反映出未遂犯必须受到刑事处罚的原因，理由如下：首先，与刑法规定不符。第一，我国刑法通过实行行为与结果发生之间的相对紧密的关联性这一标准来区分未遂犯和预备犯，但主观未遂论认为只要实施了行为或者行为仅具有危险发生的可能性即认定为犯罪未遂，容易混淆未遂犯和预备犯的认定，与我国的刑事立法不符。第二，我国刑法之所以区分未遂犯和既遂犯，并对二者的处罚力度进行区分，即规定对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，可以反映出未遂犯与既遂犯在处罚必要性上的不同，即结果的发生与否对不法程度及刑事处罚力度的影响。因此作为忽视行为客观危险性或仅在抽象层面上考虑客观危险性而主张未遂犯与既遂犯进行同等处罚的主观未遂论不符合我国的刑法规定。其次，与我国的刑事政策不符。我国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，并且以社会危害性作为刑法处罚犯罪的基石，单纯的犯意在我国无法定罪。然而，主观未遂论忽视了客观危险性的重要性，将无实际社会侵害危险性的行为也纳入未遂犯的处罚范围之中，损害了刑法的谦抑功能。举一个例子，在主观未遂论看来，对于以杀人故意而将白糖误认为砒霜给他人食用的行为，应以杀人未遂处置。这样的结论是荒谬的，仅凭行为人的主观意志而将一个完全无任何客观危险性的行为认定为犯罪，完全是主观归罪的做法，应该被我国刑法所摒弃。最后，与我国保护被告人的立法与司法原则相违背。近年来我国越来越强调对被告人权利的保护，并提高了犯罪行为的认定标准。而主观未遂论在定罪方面所体现出的随意性与上述原则不符，并且在现实犯罪过程中不利于行为人放弃犯罪，阻碍了刑法一般预防功能的发挥。

综上，主观未遂论存在诸多缺陷，我国刑法中不宜将其采纳。相反，客观未遂论强调客观危险性在认定未遂犯方面的重要性，符合当代刑法的本质要求、我国自身的刑法规定及国际潮流，应为我国刑法所采纳。首先，客观未遂论符合当代刑法的客观主义要求及对不法本质的理解。当代刑法以行为的社会危害性作为犯罪的本质，同时不法的本质也在于社会危害性，因此作为强调行为客观危险性的客观未遂论较之于主观未遂论更具有合理性。其次，客观未遂论符合我国刑事立法及司法中对未遂犯采取的处罚规定。第一，刑法总则将犯罪情节显著轻微且危害不大的行为排除在犯罪之外，实践中仅对极少数严重犯罪的未遂犯进行处罚；第二，虽然我国刑法仅规定了对部分未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，但实践中几乎所有的未遂犯在量刑时均得以从轻或减轻处罚。可见我国在刑事立法及司法中已体现客观未遂论的立场。再次，客观未遂论是我国未来发展的必然选择。客观未遂论已逐步成为世界刑法的基本发展趋势，世界上已有包括奥地利、瑞士、意大利、西班牙、荷兰及巴西在内的多数国家采纳客观未遂论作为其刑事立法和司法中未遂犯的处罚根据。以西班牙刑法在未遂犯处罚根据上的转变为例：西班牙1995年新刑法典与旧刑法典相比的最大变化是确立了不能犯不可罚的原则，新刑法典第16条以客观的未遂论为基础明确规定，只有在客观上能够引起结果发生的行为才具有可罚性[7]。可见，客观未遂论因较之于主观未遂论、折中未遂论及主客观相统一论的合理性，在世界范围内越来越受到各个国家的重视。因此，我国采用客观未遂论是未来发展的必然选择，符合国际潮流趋势。

三、客观未遂论的适用标准

上文已明确了客观未遂论作为我国未遂犯处罚根据的必要性和合理性，然而在司法实践中，运用客观未遂论作为认定并处罚未遂犯的具体使用标准并未统一，即在客观未遂论的理论背景下，关于如何进行客观危险性的判断，我国理论界和实务界仍存在两方面的分歧。有的学者认为对于客观危险的判断应根据事后查明的行为时存在的全部事实，从科学理论出发，以客观的因果关系法则作为依据进行判断。相反，有的学者认为对于客观危险的判断应从事前角度出发，以行为时一般人能够意识到的与行为人所特别意识到的事实为基础，从一般人的观念出发进行判断。笔者认为，应以事后查明的行为当时全部情势作为事实基础，并从一般人的观念出发进行判断。

首先，将判断资料设定为事后查明的行为当时的全部情势，以避免在主观认识的基础上进行危险判断。将行为时一般人能够意识到的和行为人所特别意识到的事实作为判断资料缺乏合理性，理由如下：第一，作为危险判断的基础事实应当是行为时的所有客观存在，而不应通过主观要素对其进行限定。有学者担心，若将判断资料设定为事后查明的全部事实，违反了刑法的可预见性原则，将行为人未能预见到的事实纳入危险性的判断之中，不利于行为人权利的保护。但需要注意的是，上述判断仅仅是未遂犯不法判断内容中的客观不法要素，在实际判定不法的过程中还需考虑主观的不法要素，即法规范无法强迫公民去认识自己无法认知的事情，因此，在进行不法判断时完全可以通过行为人无法认识某一具体危险这一主观要素来排除其罪过，从而否认未遂犯的成立。第二，将主观认识作为危险判断时的基础资料有趋于主观未遂论之嫌。上述将主观认识限定全部客观事实作为基础资料的判断标准与主观未遂论的核心如出一辙，不利于客观未遂论的合理适用。因此将判断资料设定为事后查明的行为当时的全部情势具有合理性，需予以适用。

其次，从一般人的观念出发对危险进行判断是刑法规范评价原则的具体体现。认定犯罪成立的过程一个规范评价的过程，其包含着社会一般人的价值评价及法官在处理特定案件时所具有的一定程度的内心选择，因此其不是一个纯科学、客观的判断过程。未遂犯的认定作为犯罪认定中的一个部分，其必须符合上述规范评价的原则，因此需从一般人的观念对危险进行判断。还有一点值得注意的是，若采取纯科学的因果关系法则对行为时全部客观事实进行危险判断，必然得出所有的未遂行为在行为当时所处的特定环境下都是不可能发生既遂结果的结论，继而推出所有的未遂犯都属于不能犯的含义之内，何来危险可言？因此即使是赞同因果关系法则这一判断方式的学者，在对判断资料进行分析时也会对其进行一定程度的抽象，以防止上述不当结论的产生，而上述对判断资料抽象的过程其实就已经加入了一般人的观念以辅助判断的进行，可见该判断方式内部的自我矛盾性，因此不具有可取性。同时，在从一般人的观念进行判断时，要注意此时的“一般人”是指社会上具有正常智力能力及平均文化水准的理性人，以此对未遂犯的客观危险进行合理判断。

四、结语

未遂犯的处罚根据理论是对未遂犯进行刑事处罚的前提基础，本文在对其进行研究之后，得出以下结论：

第一，在德日刑法关于未遂犯处罚根据的争论中，德国刑法以偏向于主观主义的印象理论作为其通说观点，而日本刑法则以偏向于客观主义的客观未遂论作为其通说观点。相反，苏联刑法在未遂犯的处罚根据研究中始终未能结合主客观相一致的犯罪构成理论，因而无法寻得一个合适的理论支撑。

第二，我国刑法关于未遂犯的处罚根据经历了由主客观相一致理论到客观未遂论的嬗变，当然在此期间不乏主观未遂论的倡导者。客观未遂论因符合当代刑法的本质要求、我国自身的刑法规定及国际潮流，应为我国刑法所采纳。

第三，在适用客观未遂论进行未遂犯的危险判断时，应遵循以下标准：以事后查明的行为当时全部情势作为事实基础，并从一般人的观念出发进行判断。

[1]梁根林.未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验[J].法律科学(西北政法大学学报)，2015，(2).

[2]赵秉志.犯罪未遂形态研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008.

[3]陈兴良.客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察[J].法学家，2011，(4).

[4][苏]A·H·特拉伊宁.犯罪构成的一般学说[M].薛秉忠,等,译.北京：中国人民大学出版社，1958.

[5][苏]苏联司法部全苏法学研究所.苏联刑法总论(下册)[M].彭仲文,译.上海：上海大东出版社，1950：426.

[6]陈家林.为我国现行不能犯理论辩护[J].法律科学(西北政法大学学报)，2008，(4).

[7]陈璇.客观的未遂犯处罚根据论之提倡[J].法学研究，2011，(2).

[责任编辑:范禹宁]

D924.1

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：1008-7966(2017)05-0028-04

2017-05-10

蔡婷婷(1994-),女，浙江温州人，2016级刑法学专业硕士研究生。