信托财产的权利归属——基于“团体人格理论”和民、商事信托分立视角的检视

朱垭梁

（1.华东政法大学，上海 201620；2.江苏开放大学，江苏 南京 210019）

·法律园地

信托财产的权利归属
——基于“团体人格理论”和民、商事信托分立视角的检视

朱垭梁1,2

（1.华东政法大学，上海 201620；2.江苏开放大学，江苏 南京 210019）

根据商事信托与民事信托的差异，有必要分别讨论“商事信托财产的权利归属问题”和“民事信托财产的权利归属问题”。商事信托是一种财团，因此，商事信托的财产权利应当归属于“商事信托”本身。民事信托的信托财产权利归属于受托人。同时，在信托财产是对某物之所有权的情况下，受托人对该物所享有的所有权受到受益人之受益权的限制——这种限制既可能是债权，也可能是物权。

信托；信托财产；团体人格；民商分立

目前，大陆法系国家移植信托法律制度已然成为一种趋势，但是对某些信托法基本理论问题（如信托的性质等）的争论却并没有因为各国的立法而尘埃落定。——信托财产的权利归属问题就是其中之一。虽然这些问题可能是相互牵连的，而且也谈不上哪个更为重要，但是由于信托法律关系是围绕着信托财产而展开的，各方当事人的权利义务也都以信托财产的存在作为前提，因此信托财产是我们对这个系统进行解剖的最好切入点。又，信托内部法律关系的复杂性已经远远超过单纯的合同法律关系，其开始呈现出一定的团体性，因此有必要在法理上探讨信托作为人格化团体的可能性。同时，民事信托与商事信托有着不同的法律性格，所以在对信托财产权利归属问题进行分析时，如果能站在民法和商法分立的视角，从“何为信托财产”这一更为基础的问题入手可能会更为恰当。

一、财产权主体的类型

民法上的主体有三类：自然人、法人和非法人团体。其中，自然人和法人作为财产权主体无论在立法层面还是在理论层面都是没有争议的。虽然早在罗马法中就存在人与人格分离的现象，并进而导致部分自然人不是法律主体，但至少在现代民法（以及商法）中，所有自然人都是法律上的人并可以作为财产权主体这一点应该是确定无疑的。法人与此相似，虽然在理论上存在着对其本质的争论，但是在立法层面，其作为当然的财产权主体也是众所周知的事实。无论是社团法人（如公司）还是财团法人（如基金会），它们都具有民事权利能力，并能够独立地享有民事权利和承担民事义务。

余下比较特殊的是介于自然人和法人之间的“非法人团体”。“非法人团体”也可以被称为“非法人组织”。——因为所谓的“团体”无非就是由自然人组成的或由自然人创立的“组织”，反之亦然，所以两者实无二致。从“非法人团体”一词可以看出：并非所有的组织或者团体都可以成为法人，只有那些被赋予了法律人格的组织或团体才可以成为法人。即，“法人为获得私法上法律人格的团体。”[1](p150)登记是一个社团取得人格的必要条件。“组织体经登记为法人者，有权利能力，未经登记为法人者，无权利能力。”[2](p88)和罗马法中人与人格分离的现象相似，这里也出现了团体和团体人格分离的现象，因为此时“团体和人格也是分离的，既有完全人格的团体，又有不完全人格的团体，也有无人格的团体。”[3](p2)所谓“人格者，民事权利主体资格之称谓也。”[3](p1)亦即，具有人格者，即具有民事权利能力。所以，如果一个团体或组织被法律赋予了人格，那么就意味着其在私法上具有了民事权利能力，也就能够以自己的名义享有权利和承担义务。相反，如果不是，则该团体或组织就不得以自己的名义享有权利和承担义务。

现实生活中存在着各种各样的非法人团体。比如我国民间成立的某些未经登记的团体、《公司法》中“成立过程中的公司”以及《企业破产法》上的破产财团等等就分别属于非法人社团和非法人财团。

从民法的人格理论可以得出这样的结论：非法人团体既然不具有法人资格，当然也就没有所谓的人格，相应地，也就不可能以自己的名义享有财产权。也就是说，非法人团体不可能成为财产权的主体。——不过这仅仅是一个基于逻辑推论所得出的否定的判断，它仍然留下了一个未解的问题：如果非法人团体所占有、使用、支配的财产不属于该团体本身，那么其权利主体又是谁？对此，我们可以从“非法人社团”和“非法人财团”两个层面分别论述：

其一，对于“非法人社团”的财产权利归属问题，各国的立法和司法判例所持立场并不一致，理论上的见解也不尽相同。根据《德国民法典》的规定，“‘无权利能力社团’的财产并不属于该社团所有，因为作为权利载体的社团并不存在；财产属于社团成员共有（第718条及以下条款）。”[4](p857)《日本民法典》未对非法人团体做出规定，而是通过判例确定了“非法人团体的财产属全体成员‘共同共有’”的原则。[1](p233)史尚宽先生则认为，“社团与合伙不同，其社员对于社团财产不认有直接或间接之经济参与，无法人人格的社团与其有法人人格之社团同其实体，而与合伙相异。……社团之各个财产或其他权利，属于全体社员之共同共有。”[5](p149-150)由此观之，非法人社团由于欠缺法人身份，不具有法律上的人格，因而不论在逻辑层面还是规范层面，都无法成为由该社团占有、使用、支配之财产的权利人。唯一的出路似乎是：将该财产之权利归属于社团成员，即社团财产由社团全体成员共同共有之。

其二，关于“非法人财团”的财产归属问题。非法人财团是围绕某一目的财产而组成的组织或团体，其与法人财团一样，实质上都是“财团”。两者的不同之处仅在于形式要件，即是否已经取得登记。由于财团法人已经取得了法人资格，所以其“名称”可以作为财产权的形式主体，财团内部的财产也可以在逻辑上非常顺利地归入财团法人的名下或者以财团法人的名义占有。但在现实生活中仍存在着大量非经登记的“目的财产”，“例如为特定学术研究捐助之资金及设备之集团、无人承认继承之遗产、限定承认之遗产、破产财团等”。[5](p150)由于未经登记，这些“目的财产”无法获得和法人财团一样的主体地位，所以仍然属于客体。

问题是，这些处于客体地位的“目的财产”之权利主体又是谁？对此，有日本学者认为，“此时，形式的财产归属者，就遗产定为继承人，就破产财团定为破产人。结果无法人格之财团，其财产实质的虽为财团本身之财产，法律上不得为权利义务之主体。其结果解释为由财产给与人委托或信托与管理人，以管理人为受托人，而负其权利与义务。”[5](p150)也就是说，目的财产实质上应当归属于“财团”本身，但由于在形式上存在法律障碍（没有和财团法人类似的法定“名称”）而无法实现，所以只能将其解释为一种信托法律关系。——即，将财产登记在受托人或管理人名下，由受托人或管理人承担根据“目的财产”所含之“目的”进行管理。这种解释有些聊胜于无，因为其没有彻底解决“非法人财团”的权利归属问题，而只是将这一问题转化为了另一个问题，即“信托财产的权利归属问题”。

综上，民法中的财产归属主体实际上只有两类，即自然人和法人。介于两者之间的非法人团体（不论是社团还是财团）均因不具有法律上的人格而不得享有财产权利，其所管理或支配的财产要么被视为社团成员之共同共有财产，要么被解释为信托财产。所以，表面上，问题是比较简单的，无非是在自然人和法人之间二选其一。就信托财产而言，其要么归属于信托法律关系中的自然人（委托人、受托人或者受益人），要么归属于“信托”本身（即，将信托解释为或者通过立法塑造为法人）。①这里应该不存在将信托看作是非法人团体的可能性。如果信托是非法人团体，那么信托财产的权利归属有两个可能：一是由信托法律关系的主体共同共有，二是属于信托财产。第一种选择明显违反了《信托法》的规定，并且和对共同共有概念的一般认知相违背；第二种选择则又把问题转化为了信托财产的权利归属问题。那么从解释论或者立法论的角度来看，信托是否可能成为法人并继而作为信托财产权利的主体呢？——为了回答这个问题，并为接下来讨论信托财产权利归属问题提供一个更为坚实的基础，我们有必要对团体人格理论做一番考察。

二、团体人格理论——团体作为财产权主体的法理依据

所谓团体人格理论，是指团体被赋予法律人格的法理依据。其在经济学、社会学和法学等不同学科中都得到过充分地阐释。全面介绍这些学科的团体人格（法人）理论已经超出本文的论旨，因此这里所说的法理依据主要限于法学范围内,在必要的情况下则借助于经济学或社会学的解释。团体人格理论是我们解释团体作为财产权主体的基础，也是我们从立法论的角度探讨非法人团体财产权归属问题的前提。只有将法律赋予团体以人格的原因阐述清楚，我们才能更好地说明非法人团体所处的法律地位和其所支配的财产之权利归属。

四宫和夫教授在《日本民法总则》一书中将团体获得法律人格的条件概括为三个“契机”，即实体性契机、价值性契机和技术性契机。[6](p82)实体性契机意指在事实上有某种团体之存在；价值性契机和技术性契机则分别指这些事实上存在的团体符合法律之实质标准（法律上的价值判断）和形式标准（法人登记等法律技术）。这一概括较为全面和准确。

其一，实体性契机主要解决的是事实上是否存在某个“团体”的问题。这是一项事实判断，也是一个实然问题。那么如何判断“团体”是否存在呢？是否所有人或财产的结合体都是所谓的团体呢？答案需要从团体的构成要素中去寻找。所谓“团体者，集合体也，任何一个团体必须包含两个要素：人和财产。”[3](p7)但这两项要素只是组成团体的必要条件而非充分条件，一般认为，只有人和财产两项要素之集合达到“有机”的程度，该团体才会被认为在事实上存在。但是这里所谓的“有机”却又是需要解释和判断的。

对此，古罗马法学家乌尔比安曾说，“团体独立的性质，虽然由于它的成员组成全部更换，也不影响其独立存在。”[7](p104)其意思是，当人或者财产的集合达到独立于个人或者个人财产的程度时，“有机”性就产生了，团体也就能独立存在了。此时，不论团体中的个人和财产如何变换，团体始终可以存续。日本在民法判例中总结出了构成团体的四个要件：组织性、少数服从多数的原则、团体的存续以及团体内容的确定性。有学者则认为需要将其修正为三项：团体内部规则的确定性、可区分的财产、成员发生变化团体不受影响。[8](p329)

上述学说和见解事实上包含了团体之存在的两个充分条件：独立意志（或意思形成机制）之存在和独立财产之存在。其中，独立意志（或意思形成机制）是由作为团体形成要素之一的“人”所达成的，独立财产则是以作为团体形成要素之二的“财产”为前提形成的。详言之：首先，在作为团体之成员的个人意志与其所参与集体决策所形成的团体意志相分离时，或者说团体意志之形成和存在不受个人意志之任意支配时，团体之独立意志（或形成机制）就产生了。比如，甲、乙、丙三人共同投资从事贸易，他们若对决策方式达成了一致意见，那么就产生了一种团体意志的形成机制。他们根据这种机制所达成的每一项决策就是团体意志。而若是在没有达成共识（或者违反决策机制）的情况下，某人独断决策，则团体意志就被该个人意志所取代，团体意志也就不复存在。其次，团体之独立财产的形成事实上就是团体有限责任的形成，其依赖于某种将一部分财产从个人财产中分离出去的机制。在法律或者特许状认可这种团体的有限责任之前，这种财产的分离一般是通过合同来实现的，比如设立信托或者成立合股公司。[9](p599-655)

在缺乏团体的独立意志（或意思形成机制）和与个人财产分离的“团体财产”的情况下，即使存在“人和财产的集合”，所谓的团体也不可能存在。比如，日本法上就区分无权利能力的“社团”与“组合”，①“组合”规定在日本民法的契约分则中（民667以下）。参见山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第326页脚注部分。并认为，“社团与组合是具有完全不同的性格特征的社会实体。”“在社团，作为成员的个人丧失了重要性，团体成为一个超越个人的独自存在，即成为了一个单一体。”“在组合，作为成员的个人仍然具有重要性，团体不是超越个人的独自存在。”[8](p328)再比如，我国民商法中区分民事合伙与商事合伙，民事合伙虽然是人和财产的集合，但是由于这些财产并没有从合伙人的个人财产中分离出来，因此仍然不能构成所谓的团体。

其二，价值性契机主要解决的是，法律赋予团体以人格是否能够达到某种社会功效（或者说承认团体人格是否能够契合某些法律价值）的问题。也即，为什么法律要赋予事实上存在之团体以人格的问题。这是一项价值判断，也是一个应然问题。一般认为，法律承认团体人格（或者团体谋求独立人格）主要有两个方面的考虑：一是便于团体参与法律交易；二是便于责任限制。[9](p599-655)

首先，不论在理论还是实践层面，即使没有法律所承认的人格，团体也可以为自己设定一个名称，然后以这个名称与第三人进行交易，但是这样做对于第三人而言存在很多不确定性（交易风险），并且会增加交易成本。比如，A、B、C三人共同经营贸易，但是他们所成立的“甲”不是法人。此时，由于甲不是权利义务的载体，以其名义从事的法律行为之法律后果最终均由A、B、C三个自然人承担，所以与之交易的第三人乙首先需要做的就是核实并确认与其交易的主体或者组织到底是谁——是甲?还是A、B、C中的某人或者全体？并且，为了保证对方能够履行合同和承担相应的违约责任，乙还需核实上述每一个主体或者组织的财产状况。此外，如果A、B、C之间存在着彼此责任的约定，则乙还需了解这些责任约定对于自己权利实现所产生的影响。而随着团体人数的增加，A、B、C等投资人之间的关系也会越来越复杂，对于第三人来说，其核实、调查的成本以及由此带来的风险会呈几何级数增加。对此，经济学家从交易成本的角度解释仅仅作为合同联结体存在的公司存在不经济性。

为了便于与第三人开展交易和降低交易成本，最好的办法是让团体作为一个独立的主体存在。即，将之塑造成一个独立的权利义务载体。因为一旦该团体能够独立地享有权利和承担义务，则第三人仅需与该团体打交道而无需顾及该团体成员之间的内部关系。这样，一方面可以使交易中所涉及的各种法律关系变得简单明了，同时也达到了降低交易成本的目的。

详言之，团体人格的赋予可以使围绕交易产生的各种法律关系简化为内、外两部分。出资人之间在出资、管理、经营决策等方面所作的约定原本只是一个合同，只是当团体被赋予人格后才转变为了法人的章程。章程的产生不仅具有形式意义，它所包含的是法人意志的形成机制和法人内部法律关系的集中表达。由于出资人之间的法律关系被视为是内部的，所以他们之间所产生的各种纠纷以及由此造成的法人内部的各项财产、人员变动等等都变得与第三人无关了。即使出资人发生变动亦是如此。“无论是新成员的加入，还是成员因退出或死亡而丧失其成员资格，都不影响法人独立的权利主体地位。”[4](p814-815)在法律效果上，法人内部的法律关系与法人外部的法律关系此时已经变得泾渭分明，团体与第三人之间的交易也变得更为容易。

其次，承认团体的法律人格可以实现投资人的有限责任，继而推动商业交易和经济繁荣。资本的联合是现代商业运作的基础，而投资者所担心的则是投资风险。投资风险是商业风险，但同样也是法律风险。按照传统民法理论，“每个人都有总体财产，每个人也只能有一个总体财产，因为获得有经济价值的权利和承担义务的能力是不可分的。从某种意义上说，总体财产与人是同一的。‘总体财产是单一的，就像人是单一的一样。’”[10](p152)这种“一人一总体财产”的总体财产不可分理论是投资者的商业风险之所以能够转变为法律风险的制度原因。因为一旦投资出现亏损，那么一个人的总体财产中的所有财富都会成为责任财产——这就是无限责任。相反，如果一个人可以根据不同的目的将自己的财产进行分割，并且让每一份都成为独立的权利义务载体，那么以这些财产进行投资所产生的风险和责任就仅限于每一份财产本身，投资者所担心的无限责任就不可能存在。

承认团体的法律人格其实就等于承认总体财产不可分理论存在例外。即，允许自然人或者法人从自己的总体财产中分离出一部分，使之成为另一个独立的总体财产。所以，所谓的有限责任，其实质就是使那部分与原有的总体财产相分离的财产成为独立的责任载体。这种基于目的的财产分离理论又含有几个不同的层次。“在其绝对形式下，它承认无主体的法律总和的存在，基金会就是典型的例子。在较为缓和的形式下，权利主体的存在仍为必要，但同一个人可以有数个不同的总体财产。”[10](p157)前者是指财团法人，由捐助人的捐助行为使该财产本身成为一项总体财产。后者是指社团法人，由投资者经由出资这一行为将一部分财产与自己的总体财产相分离，并通过组建法人使之成为法人的总体财产。即，凭借新权利主体的创设，隔离出一个新的总体财产。[10](p153)

综上所述，法律之所以赋予团体以人格，其主要的目的是：（1）简化团体（或组织）的内外部法律关系，提高交易效率，并最终促进商业繁荣；（2）通过有限责任（总体财产分离）的法律承认，为投资人提供风险屏障，并最终为资本联合创造条件。所以，一方面，无论是社团还是财团，如果其法律关系已经异常复杂，以至于仅仅诉诸各种合同已经无法高效率运作，那么该社团成员或者财团的捐助者就会提出将一部分法律关系内部化和组织化的诉求，而立法者也会考虑通过赋予其法律人格来回应这种诉求；另一方面，当一个社会的财富资本化倾向普遍存在，但投资者又因担心无限责任的巨大风险而裹足不前时，投资者会创造一些私人工具（如合股公司中的“结算契约”①根据“结算契约”机制，“合股公司通常由一个受托团体所拥有。该团体是为了投资人的利益而持有公司财产。这种形式在一个方面很像现代的公司，因为受托人作为中介取代了公司实体——拥有该生意所需的资产。”参见[加拿大]布莱恩R.柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第42页。从法律关系的角度来看，“结算契约”其实就是信托。）来实现其有限责任。同时，立法者也会考虑承认其有限责任。可以说，围绕团体（或组织）所生成的各种法律关系的复杂程度以及投资者对有限责任（总体财产的分离机制）的诉求是团体人格化的两个主要条件或者说契机。

不论我们想要从立法论的角度还是从解释论的角度去分析信托财产的权利归属问题，上述考察显然为我们提供了一个坚实的基础。因为，信托财产的权利归属只有两种选择，一是信托法律关系中的自然人，二是信托本身，而信托本身作为信托财产权利主体的前提则又是信托具有法律人格。所以，信托是否构成一个团体以及法律是否可能赋予该种团体以法律人格（或者在解释论上是否存在将其解释为法人的可能性）就成为关键。这一关键问题的解决，有赖于上文所考察的团体人格化理论。

三、商事信托的财产权利归属——作为“信托”的财产

对于商事信托的财产权利归属问题，我们可以从解释论和立法论两个层面进行分析。解释论是基于现行法律规定，立法论则立足于团体人格理论和域外立法。

首先，就解释论的立场来说，商事信托的财产权利应当被认为属于“信托”本身，而非信托法律关系的任何一方当事人。这里所说的“属于信托本身”的意思是，法律将信托视为一个“实体”，并进而将信托财产归属于这个“实体”。这种立场与我国《合伙企业法》中关于合伙企业财产的规定类似。因为根据《合伙企业法》第二十条的规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为“合伙企业”的财产。显然，合伙企业是被作为一个不同于合伙人的“实体”来对待的，并且合伙企业的财产归属于该“实体”。

对于上述解释论立场，我们可以以“信托公司集合资金信托计划”和“证券投资基金”这两种最为典型的商事信托为例进行论证。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称《集合资金信托计划管理办法》）第二条的规定，“信托公司集合资金信托计划”（以下简称“集合资金信托计划”）是指由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。所以，该类信托的信托财产是作为一般等价物的货币（或资金）。如果适用民法“货币占有即所有”的一般法理，那么所有集合资金信托计划中资金（信托财产）的所有权都应当归属于受托人（即信托公司）。但是《集合资金信托计划管理办法》却并没有遵循这个一般原则，而是在第三条规定，“信托公司因信托计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入信托计划财产”。根据该规定，集合资金信托计划中的信托财产，不论是资金还是其他财产权利均应当归属于“信托计划”本身，即财产属于“信托计划”。由此，我们可以得出这样的结论：根据《集合资金信托计划管理办法》的规定，“信托”本身是集合资金信托计划这一商事信托的信托财产权利归属主体。

而根据《证券投资基金法》第五条的规定，证券投资基金不属于基金管理人、基金托管人的固有财产，“基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。”虽然按照文义解释方法，我们不能将“归入基金财产”这一表述直接理解为“财产属于基金”，但是根据体系解释的方法，既然该条第一款明确规定基金财产既不属于基金管理人，也不属于基金托管人，承接该条的第二款明确规定“归入基金财产”，以及该条第一款“基金财产的债务由基金财产本身承担”的表述，根据上下文，将“基金”本身理解为基金财产的归属主体在这里也是可以成立的。另外，根据该法第五十三条的规定，证券投资基金拥有自己的名称，并且需要向国务院证券监督管理机构办理备案手续。这也从另一个侧面表明，将作为信托财产的基金财产归入“基金”名下即使在实践层面也是成立的。

其次，就立法论的立场而言，无论是从团体人格理论还是从比较法的角度进行分析，我们都可以将“信托”本身视作一个实体，并将信托财产权利归属于该实体。

如前所述，事实上存在的团体（包括社团和财团）需要法律赋予其人格（成为法人）后才能具有民事权利能力，获得“成为权利和义务载体的能力。”[4](p781)即，事实团体需经由法律认可才能成为民事权利、义务的载体。由于我国现行的信托立法并没有赋予商事信托以法人资格，所以，根据民法的权利能力理论，其显然不得作为信托财产权利的归属主体。从立法论的角度来看，这里有两种解决办法：一是承认商事信托的法人资格，使其顺理成章地成为信托财产的权利主体；二是突破民法的权利能力理论，遵循商法的逻辑，直接规定商事信托这一非法人团体是信托财产权利的主体。

第一种办法似乎可以彻底解决商事信托的法律地位以及财产归属问题，并且能够完全契合民法的逻辑。但实际上，根据团体人格理论，赋予商事信托以法律人格缺乏充分的立法理由。如前所述，法律承认团体法律人格的功效有二：一是便于团体对外从事法律行为；二是提供法定的有限责任。对于商事信托而言，法定的有限责任是其所固有的特征，因为信托财产本身就是独立于信托当事人的，所以无需借助法人的有限责任机制实现有限责任。至于利于对外交易的功能，则也并非只有通过赋予商事信托以人格的方式来实现。立法者完全可以通过立法技术，在法律不承认商事信托之法律人格的前提下，承认其在对外交易中具有一定实体性的方式来实现。比如，合伙企业并不是法人，但《合伙企业法》却仍然规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为“合伙企业”的财产。

此外，赋予商事信托以人格不仅无益而且有害。这一点主要表现在以下几个方面：（1）商事信托的法人化会使其与公司完全同质化，失去了商事信托自身的性格和存在的必要性；（2）法人化会导致商事信托丧失其在设立、运行等方面所具有的灵活性，法人化所需要建立的（和公司类似的）复杂的内部组织架构也会使代理成本上升，进而使其失去吸引力；[11](p434-479)（3）法人化会使信托所特有的财产隔离功能丧失殆尽，这会成为压垮信托制度的最后一根稻草。所以，即使抛开立法成本的考虑，将商事信托法人化的可能性和必要性都是微乎其微的。个中道理其实与法律没有必要赋予合伙企业以法人地位并无二致。

第二种办法其实在现行立法中已有所体现。根据上文解释论立场，在集合资金信托计划和证券投资基金这两种商事信托中，“信托计划”和“基金”本身已经在某种程度上被作为一个实体来看待，并且立法倾向于将两种信托中的财产权利归属于这两个实体。从立法论的角度来看，就商事信托立法而论，应当明确规定其财产权利归属于“信托”本身。对此，团体人格理论亦可提供充分的理由：（1）商事信托在事实上具有团体性，其具有独立于信托当事人的财产和意志，是一个独立的实体；（2）在不赋予商事信托以法人资格的前提下，法律承认其团体性和财产归属主体资格，有利于提高商事信托的运营效率。前者是法律规定“信托”本身作为商事信托财产归属主体的必要条件，因为如果商事信托不具有事实上之团体性，那么也就不存在法律承认其团体性的问题了；后者则是法律承认其团体性和财产归属主体资格的价值考量。

我们先来看上述第一个理由。法律没有明确规定商事信托的法人地位并不等于否定了其所具有的事实上的团体性（或者实体性）。实际上，商事信托具备作为一个团体所应有的所有要素（即独立的意志要素和独立的财产要素），其属于典型的团体。其独立的意志要素体现在“基金合同”、“信托合同”等信托运行的法律文件以及根据这些法律文件所形成的内部组织机构中；其独立的财产要素则体现在基金财产和信托财产上面。

商事信托的团体性是其自身所具有的营利性的必然结果。由于商事信托属于商事领域，属于商法的调整范围，所以其具有所有商行为的共同特征，即营利性。①1921年颁布，1979年修订的《日本信托法》第六条明确规定：“以承受信托为营业者，其行为为商行为。”这种营利性特征决定了商事信托在信托运行的过程中必须以信托财产的保值增值为目标、以利益最大化为价值取向。为了实现这些目标，必然需要从事大量的交易行为。如果在这个过程中，商事信托无法以自己的名义、作为一个实体对外从事这些行为，就会出现团体人格理论中所假设的那些弊端。如，第三人无从知晓其交易对象是信托的委托人、受托人还是受益人？信托合同当事人之间的约定会给不知情的第三人带来交易风险等等。所以，这里就出现了团体人格理论中所阐述的内部法律关系实体化的需求。即，将围绕商事信托所产生的各种法律关系分解为内部的信托当事人间的法律关系和外部的交易第三人与信托之间的法律关系。其中，信托当事人之间的法律关系的内部化往往体现为商事信托的组织化。从这个意义上讲，商事信托团体化倾向的内在动因其实与公司无不同。

还需要说明的一点是，商事信托应当属于团体中的财团。如团体人格理论所论，人和财产两种要素的有机结合可以在事实上形成某种团体。因两种要素的显现程度不同，团体又有社团和财团之分。如果在一个团体中，人的要素相比于财产要素更为明显，那么我们称之为社团；相反，如果财产的要素相比于人的要素更为明显，那么它就是财团。据此，商事信托显然属于财团之列。

在阐明了商事信托在事实上属于团体及其内在的团体化倾向之后，我们再来分析是否需要以及是否可能在不赋予商事信托以法人资格的前提下，承认信托的团体性和作为信托财产归属主体的资格。如前所述，根据民法的权利能力理论，无法律人格的团体不具有权利能力，所以当然地不得成为财产权的主体。遵循这一原则，似乎可以保证民法逻辑体系的完整性。但需要注意的是，此处我们所讨论的是商事信托，这就需要在商法的语境和逻辑体系中去探讨这个问题。商法不同于民法，其往往会因为追求商事行为的效率而寻求突破民法的概念逻辑体系。这一点在现行的商法规范中可谓俯拾皆是。股权就是最为典型的事例之一。

就商事信托而言，其非法人财团的性质与《合伙企业法》中的合伙企业（非法人社团）相当。而《合伙企业法》恰恰就没有遵循民法所设定的逻辑，其在没有承认合伙企业为法人的情况下规定：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为“合伙企业”的财产。即，明确将“合伙企业”作为合伙企业财产权利的主体。《合伙企业法》的规定所遵循的原则无非是商法所追求的效率价值。试想，若不承认合伙企业的团体性（实体性）以及合伙企业的财产属于“合伙企业”，那么按照民法的逻辑，其对外交易时必然以合伙人个人名义为之，合伙企业的财产也必然属于合伙人共有。以此推之，第三人与之交易时不但搞不清交易对象，而且还须核实其财产归属及其内部约定，经常性的营业势必无法开展。反之，按照现行法的规定，上述障碍将不复存在。通过立法承认商事信托的非法人财团地位以及赋予其信托财产权利主体之资格也是遵循商法自身逻辑的必然结果。这与合伙企业之立法精神有异曲同工之妙。

在将商事信托作为一个“实体”对待这一点上，值得一提的是日本和美国的信托立法例。日本在2006年通过的新信托法关于“受益人会议”（第四章第三节第二款第106-122条）、“信托之变更、合并与分割”（第六章第149-162条）、“信托清算”（第七章第二节第175-184条）以及“限定责任信托”（第九章第216-247条）等方面的规定表现出强烈的将信托视作公司、合伙企业等商事组织体（“实体”）的倾向。美国著名信托法学者Edward C.Halbach在谈到该国信托法发展的最新动向时则提到，“在不放弃将信托视作是一种信义关系这一传统观点的前提下，越来越多的州开始出于各种目的，将受托人与受托人作为信托的代理人这两种身份区分开来，这体现了一种微妙但却极其重要的趋势，即法律开始将信托作为一种实体来对待。事实上，税法在很早以前就已经把信托看作是一种有别于受托人的法律实体了。”[12](p1877-1922)判例方面，在Tatarian v.Commercial Union Ins.Co.一案中，原告认为公司是实体（entity），而信托则不是。但是法官并没有接受这一主张，而是认为两者在都是“实体”这一点上并无不同。[13](731-734)

由此看来，不论站在解释论立场还是立法论立场，商事信托的财产权归属主体均可以是“信托”本身。易言之，商事信托的财产应当是“信托”的财产。

四、民事信托的财产权利归属——受限制的受托人财产

如果说商事信托应当遵循商法自身的逻辑，那么民事信托也应当遵循民法的逻辑。所以，分析民事信托的财产权利归属问题时，当然应该在现有的民法理论体系内进行。这里首先需要回应的是这样一种合理的质疑：民事信托是否也可能是一种团体，继而其财产权利和商事信托一样归属于“信托”本身？——答案是否定的。

对于民事信托而言，“其主要目的，乃是为特定人的生活保护或扶养，而防止财产的丧失或减少，至于财产是否增值，则非重要。”[14](p33)美国信托法教授Lewis认为，传统意义上的信托其主要是一种财富拥有者用以为他们所关心的人进行财产管理的机制。[15](viii)既然民事信托之主要目的在于保全财产和财富传承，那么其财产就不可能出现大规模的频繁流动。也就是说，民事信托的对外交易关系是偶发性的，它不会像商事信托那么复杂和频繁。正因为如此，即使没有将信托当事人之间的法律关系组织化和内部化，其对外交易的成本也不会像商事信托那样增加，便利性也不会受到丝毫影响。相反，其组织化和内部化的成本可能反而会超过从中所获得的利益，可谓得不偿失。比如甲作为委托人，将房屋A委托给受托人乙管理，并由乙将该房屋上的收益交给甲的残障子女丙，以维持其日常生活。在这一民事信托中，乙的主要任务是保全财产，其并不需要以该房屋为标的物实施大量的交易。即使需要签订租赁合同、房屋维修合同等等，也不可能像商事信托那样频繁，所以，以受托人的名义对外从事这些法律行为在成本和不便利性方面都是不存在问题的。相反，组织化本身所需要的成本以及组织化后所必然产生的代理成本等等（团体化及其运作成本）都会远远超出其代替受托人偶尔参与对外交易所可能带来的利益和便利性。

上述理由可以说是不应当将民事信托本身作为信托财产权利主体的立法论立场。其实站在解释论角度来看，现行《信托法》也没有相应的条文支持民事信托“团体化”。总之，民事信托不可能和商事信托一样，以“信托”本身作为财产权利的归属主体。其实，这与民事合伙为什么没有团体化（仍然通过合伙合同进行调整）并成为民事合伙财产权的主体是非常相似的。

由于民事信托当事人之间的法律关系仍然是以合同（而非团体内部规范）的方式来调整的，因此，信托财产的权利归属问题在很大程度上取决于信托合同的具体约定（或遗嘱的规定）。台湾学者方嘉麟认为，“信托关系具体内容悉依信托契约之规定。”[16](p4)这样看来，信托财产权利归属问题似乎完全取决于信托合同的约定，即，完全取决于当事人的意思自治。但事实上，和所有私法中的意思自治一样，信托当事人的意思自治也是有限制的。这种限制一方面来自信托法本身对于信托的要求，另一方面来自调整财产法律关系的物权法的约束。

首先，根据信托定义，信托文件只能约定（或规定）信托财产“转移给”受托人。我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由于该条文并没有直接规定委托人将财产权“转移给”受托人，所以会给人一种立法者故意留白以授权当事人意思自治的错觉。但事实上，不论立法者使用“委托”还是“转移”，信托当事人都必须在信托文件中约定（或规定）财产权“转移”给受托人。其原因是：（1）信托文件不可能约定委托人保留信托财产权利或者信托财产归受益人。这是因为，一旦如此约定，根据信托文件所产生的法律关系根本就不属于信托法律关系，而是代理或者居间等其他法律关系，受托人要么成为委托人的代理人，要么成为受益人的代理人，信托也就不可能产生。（2）根据我国《信托法》第十条的规定，设立信托时，对于信托财产，应当根据法律、行政法规的规定办理信托登记。若信托文件约定信托财产权利归委托人或者受益人，那么信托财产就应当登记在委托人或受益人名下。根据权利外观主义和公示、公信原则，第三人会据此认为受托人对信托财产无处分权，受托人管理和处分信托财产的功能将会落空，设立信托也就无任何实益。（3）从立法例来看，通过立法规定或者通过信托文件约定信托财产归受托人所有无疑是大陆法系各国信托法的通例。《日本信托法》第二条第三款明确规定，“本法所称信托财产，指属于受托人的财产，且应依信托为管理处分之一切财产。”我国台湾地区“信托法”第九条第一款明文规定，“受托人因信托行为取得之财产权为信托财产。”美国《信托法重述（第三次）》第三条亦规定，“受托人是拥有信托财产权利的人。”（The person who holds property in trust is the trustee.）[17](p35)

其次，在约定（或规定）信托财产权利归受托人的同时，又约定（或规定）受益人对信托财产享有受益权并不违反物权法定原则和一物一权主义，而只是构成对受托人信托财产权利的一种限制。信托文件的核心要素是，规定受托人按信托目的，为受益人的利益或者特定目的管理或者处分信托财产。据此，受托人和受益人分别对信托财产享有管理权、处分权和受益权（在英美法中分别被称为普通法上的所有权和衡平法上的所有权）。由于受益人的受益权具有一定的物的追及效力，所以一般认为，受托人对信托财产享有的管理权、处分权和受益人对信托财产的受益权构成了对信托财产权利的质的分割，从而违反了物权法定原则和一物一权主义。美国信托法学者Vera Bolgár认为，（1）绝对的、不可分的所有权观念与信托当事人对于信托财产权利的共享之间的矛盾，以及（2）物权法定原则与信托合同对于财产权利的自由分割之间的冲突，是大陆法系国家无法顺利地建立信托制度的两个主要原因。[18](p204-219)

那么信托的委托人、受托人和受益人之间对于信托财产的管理、处分、收益之间的权利约定与物权法定原则和一物一权主义之间存在的矛盾是否真如学界所认为的那样严重以至于无法逾越呢？答案是否定的。原因主要有以下两个方面：

其一，当信托财产是所有权以外的其他财产权利时，上述矛盾并不存在。信托财产并非只有所有权一种，还可能是债权（包括证券化债权和非证券化债权）、股权、知识产权等等其他财产权利。当信托财产是所有权之外的其他财产权利时，根本就不存在信托制度违反物权法定原则和一物一权主义的问题，因为法律并没有禁止对债权、股权和知识产权等权利进行质的分割（如果可以分割的话）。比如，对于股权来说，股东可以将其红利分配请求权转让给他人，同时保留股东大会的投票权。再如，著作权人可以将复制权转让给甲，将信息网络传播权转让给乙，同时保留其他权利。当这些财产作为信托财产时，同样可以对其进行灵活的权利分配。换言之，当信托财产是所有权以外的其他财产权利时，这些权利是可以通过信托文件的约定（或规定）在受托人与受益人之间进行分割的。不过这种分割只是其内部约定，对于第三人而言，根据公示、公信原则，信托财产在转移给受托人之后，仍然归属于受托人。

其二，即使信托财产是对某物的所有权，上述矛盾也非牢不可破。这里存在两条应对路径：一是改造信托制度，使其能够融入现有的物权法体系；二是对大陆法系的物权法定原则和一物一权主义进行适当的扩展，使其能够容纳信托制度。

第一种路径是一种削足适履的做法，它必然会导致信托制度异化为他种法律制度，从而使其失去信托的特质和功能，因而也是不可取的。同时，由于信托文件（合同或遗嘱）对于信托财产权利的管理、处分、受益等权利的分配方案是灵活多变的，甚至可以说是无止尽的，所以，即使将这些信托财产分配方案下的财产权利承认为新的物权并将其法定化，这种法定化意图也会因其类型的过于多样化而难以实现。[19]

第二种路径则是使现有物权法理论体系更具包容性的做法，它在避免了第一种路径所带来的弊端的同时，还能够使物权法体系更具有解释力和灵活性。其实，即使从现有的物权法理论来看，物权法定原则和一物一权主义也早已得到一定程度的修正。为了避免物权法定原则过于僵化，限制社会之发展，学者们提出了物权法定缓和说、习惯法物权有限承认说、习惯法包含说以及物权法定无视说等学说来予以解决。[20](p46-47)比如，根据习惯法物权有限承认说，信托文件对于所有权的特殊约定（或规定）可以在习惯法的框架内得以存在。德国学者沃尔夫在其《物权法》一书中则直接将“信托所有权”作为一种特殊的物权类型来加以对待。[21](p29)

一物一权主义的核心是所有权的不可分性，即，“一物上仅能成立一所有权。”[20](p18)事实上，在受托人享有信托财产所有权的同时约定（或规定）由受益人享有受益权，并不必然导致一物上存在两个所有权的结果。比如，如果信托合同中约定的受益权并不包括对信托财产的追及权以及其他具有物权效力的权利，那么该受益权就不具有物权特性，也就谈不上对信托财产所有权的质的分割。其充其量也只是在受托人的信托财产所有权上施加了以一种债务而已。而“所有人因债权契约就物之使用收益处分而受限制的，颇为常见，如租赁、使用借贷等，”[22](p159)在这个意义上，沃尔夫关于信托财产所有权的论述是非常恰当的：“信托所有权人的特别之处并不在于其物权法上的地位，这一点上他和独立所有权人一样是完全所有权人。但是基于信托关系存在一种债法上的约束，信托所有权人对于委托人负有将信托所有权只用于特定目的的债法义务。”[21](p29)

退一步讲，即使信托合同中所约定的受益权具有物权特性，也未必会违反一物一权主义。因为通过在所有权上成立各种他物权（用益物权和担保物权），使他物权人分享该物的物权利益在私法上早已司空见惯，理论上亦不存在任何障碍。唯一需要解决的问题是，通过立法或司法承认这些新的物权种类，以契合物权法定原则。这就又回到物权法定主义缓和理论。由于“物权的种类强制原则仅仅排除了当事人的形成权自由，但不排除成文法或者法官法发展新物权种类”，所以，通过立法或以判例形式承认信托文件所创设的、信托财产所有权上存在的受益人物权就成为了必然的选择。

综上，受益人之受益权既有可能是物权，也有可能是债权，其性质完全由信托文件的内容决定。受益权的不同特性会对受托人之信托财产所有权构成不同的限制。如果受益权是一种债权，那么在信托财产权归属问题上并不存在与物权法相冲突的问题；如果受益权是一种物权，那么亦可以通过立法或判例形式承认之，以解决其与民法物权体系之间存在的矛盾。

结论

商事信托对外关系的复杂性和其营业性决定了其存在内部关系组织化的冲动，所以商事信托在事实上都是以团体形式存在的。无论从立法论还是解释论的角度来看，商事信托的团体性（财团性）都应当予以承认，从而使商事信托的财产权利归属于商事信托这一财团本身。相比于商事信托，民事信托则缺乏这种事实上的团体性，其内部法律关系仍然由信托合同本身进行调整。根据信托定义和信托法理，民事信托的信托财产权利应当归属于受托人。与此同时，在信托财产是对某物之所有权的情况下，受托人对该物所享有的所有权受到受益人之受益权的限制——这种限制既可能是债权，也可能是物权。在信托财产是所有权之外的其他财产权利的情况下，则不存在违反物权法定原则和一物一权主义的可能。信托财产在转移给受托人之后，无论其内部对于受益权如何约定，根据公示公信原则，其权利均归属于受托人。

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D912.28

A

1003-8477（2017）11-0139-11

朱垭梁（1978—），男，华东政法大学博士后研究人员，江苏开放大学法律系副教授，法学博士。

2016年度江苏省高校中青年骨干教师境外研修项目。

责任编辑 王 京