论职务犯罪案件初查中到案询问制度

内容摘要：结合当前我国职务犯罪初查工作的实践，检察机关在初查职务犯罪时，可以在现行法律及司法解释的范围内，即不限制人身、财产权利的前提下，依据《刑事诉讼法》中检察机关有调取、收集证据的权力及公民有配合义务等相关规定，侦查人员通过出示工作证和《询问通知书》，使初查对象及相关人员到案接受一定时间的询问，从而判明是否具有立案条件，进而开展正式的侦查工作，侦破职务犯罪。

关键词：职务犯罪 人身权利 财产权利 立案 初查

职务犯罪初查，是指检察机关为了确认报案、控告、举报和自首材料的真实性而实施的在立案前进行案件调查的一种诉讼制度，其目的是收集能够证实有犯罪事实需要追究刑事责任的证据。它是检察机关启动职务犯罪侦查程序之前的一项活动，法律没有明确规定，但在最高人民检察院的司法解释以及检察机关查处职务犯罪的实践中一直存在。正因为法律未明确规定初查程序，导致司法实践中如何具体操作面临一系列难题，尤其是如何使初查对象以及相关人员到案询问及询问时间，现行法律及司法解释都没有规定或规定不明确。本文拟就初查中到案询问制度作一初浅论述。

一、到案询问制度的难题

虽然《刑事诉讼法》没有明确规定初查，但根据《刑事诉讼法》第110条规定，需要对报案、举报等相关材料“进行审查”之后认为有犯罪事实需要追究刑事责任才可以立案，第110条中的“进行审查”应该可以解释为包含初步调查在内的各种审查方法。由于职务犯罪案件的特殊性，尤其是对于贿赂类案件，仅凭举报材料很难判断是否“有犯罪事实”，所以立案之前的初步调查极为必要。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）明确规定了初查的相关程序，是对《刑事诉讼法》第110条“进行审查”的合理解释。

初查中最具争议的就是能采取哪些措施，尤其是初查到一定程度以后需要找初查对象及相关人员了解情况时，如何使其到案接受询问？由于《刑事诉讼法》并没有明确规定立案前如何“进行审查”，《诉讼规则》将初查措施作了“不限制初查对象人身、财产权利”的限定，即第173条规定：“在初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结初查对象的财产，不得采取技术侦查措施。”应该说，上述规定是对《刑事诉讼法》立法本意的解释，因为《刑事诉讼法》没有授权检察机关可以在立案之前的审查阶段采取强制性措施，仅规定在立案之后才能采取传唤、拘传、拘留、扣押等强制性措施。

立法没有明确规定立案前的审查措施，司法解释将立案前的审查措施解释为不限制初查对象人身权利的询问等措施，且明确规定不得对初查对象采取强制措施。但是，立法及司法解释如此规定，无法满足检察机关查处职务犯罪的需要。实践中，尤其是在查处贿赂类案件的实践中，由于立法和司法解释要求在获得初查对象供述、有了较为确实充分的证据证明有犯罪事实后才能立案，所以在立案之前的初查突破阶段，开具《询问通知书》就一定程度上意味着强制初查对象到案，且持续询问长达12小时，实质上限制了初查对象人身权利，形成执法者可能违法的难题。当然，也许有人会说，初查突破时开具的是没有强制力《询问通知书》，初查对象也是自愿配合检察院工作才来检察院接受询问，是双方合意的结果。但是，如果初查对象不配合，怎么处理？而且这种所谓的“合意”改变不了其实质上的人身强制性，立法严格与司法实践打擦边球的难题仍然存在。

由此可见，职务犯罪侦查的司法实践者迫于法定立案条件的严格，通过司法解释设立初查制度，并在初查的最后一个环节——突破阶段，实质上采取了传唤、拘传等带有一定人身强制性质的措施，从而与司法解释中明令禁止在初查中采取人身强制措施的规定相矛盾。

二、到案询问制度实践难题的破解对策

有论者主张：“应当将职务犯罪初查定位为立案之后的初步侦查。”“检察机关在初步侦查中可以对被查对象采取强制到案措施。”也有论者认为：“初查行为已变成事实上的侦查行为……由于靠初查破案，立案以后，案件事实已基本清楚，案件的主要框架在立案前已基本确定，立案后的侦查已经没有太大的意义，立案后侦查权的作用被虚化了。更为严重的是初查侦查化，侦查虚置，检察机关在初查中遇有反侦查活动时，往往束手无策，导致案件查不透。”并据此主张：“取消立案程序、回归侦查本来面目。……初步确认是应该侦查的信息后，侦查机关就应该立即展开侦查活动。”上述两种观点均主张改革立案程序，前者将立案条件解释为“主观立案条件”，并据此将立案条件简单化，后者则干脆取消立案程序。

笔者认为，上述主张从长远看应是正确方向，因为人为设置的立案程序已经阻碍了侦查的正常开展，尤其是不通过调查就无法确定是否“有犯罪事实”发生的职务犯罪案件。但是在目前法律未对立案程序进行修改的情况下，继续采用《询问通知书》使初查对象及相关人员到案的方式较为可行，即外围秘密初查到一定程度以后，需要接触初查对象进行案件突破时，可以凭借《询问通知书》使初查对象到案接受询问，可视为公民履行配合司法机关调查的义务，亦可视为初查对象与检察机关的合意，即公民自愿配合检察机关将与自己有关的情况尽快调查清楚。

这种方式的法律依据是《刑事诉讼法》第52条第1款：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”以及第50条：“必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”现行法律规定公民有义务配合检察机关调查，检察机关有权收集、调取证据。初查对象及相关人员在刑事立案之前，都可以被认为是《刑事诉讼法》第52条规定的“有关个人”，或者第50条规定的“与案件有关或者了解案情的公民”。

当然，虽然法律规定检察机关有权收集、调取证据，但是未明确规定立案前如何收集、调取证据。根据公法原理，公权力机关不得自我授权，所以立案前不得采取《刑事诉讼法》明确规定立案后才能采取的强制性措施。但是，如上所述，立案前的初查对象及有关人员可以被认为是“与案件有关或者了解案情的公民”，或者第52条中的“有关个人”，检察机关可以向他们收集证据，也就是说，立案前的初查对象及有关人员均可以看作是证人。

由此可见，可以采取询问证人的方式来对初查对象及相关人员进行调查。《刑事诉讼法》第122条规定：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”根据该条规定，侦查人员通过出示工作证件及证明文件（实践中为《询问通知书》），可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，必要的时候，可以通知证人到检察机关提供证言。

问题在于，如果初查对象及相关人员不愿意到案接受询问该如何处理？法律一方面规定公民有配合司法机关调查的义务及司法机关有权调查，另一方面又不规定违反义务的后果及司法机关在初查阶段所能采取的具体调查措施，导致很难从现行法律中找到明确答案。当然，根据司法实践，绝大多数情况下，初查对象都愿意到案接受询问，而对于极少数不配合的情况，只能依据《刑事诉讼法》的上述规定，尽力劝说初查对象及相关人员配合调查。

至于初查对象到案之后，侦查人员可以询问多长时间，法律及司法解释都没有明确规定，导致实践中常常比照传唤时间，持续询问12小时。《刑事诉讼法》将案情特别重大、复杂、需要采取拘留、逮捕措施的，传唤时间延长为24小时。有人认为这是对检察机关职务犯罪侦查的有利方面。但这仅仅针对立案以后对犯罪嫌疑人的传唤，而查处职务犯罪所迫切需要的立案前突破时间并没有延长，对于职务犯罪侦查来说，立案后的传唤、拘传并不需要太长时间，因为犯罪事实在立案前的持续询问中已基本调查清楚，所以传唤时间延长至24小时对于职务犯罪侦查的有利因素并不强。

笔者认为，实践中将询问时间比照普通传唤时间持续12小时的做法仍然合法合理，理由如下：一是如果少于12小时，一般很难将线索事实调查清楚，尤其是当初查对象因自利倾向而胡编乱造、百般抵赖的情况下，需要侦查人员逐步抛出证据、采用各种问话谋略，往往至少需要12小时；二是如果长于12小时，则有违现行法律，因为如果询问时间长于12小时达到24小时，也就是相当于一天一夜限制一个公民的人身自由，显然属于对人身的强制性措施了，这需要法律的明确授权，但现行法律并未授权检察机关在立案前可以对公民人身采取强制性措施；三是法律明确规定了公民有配合检察机关调查的义务，检察机关也有权调查，12小时应该是公民承担配合调查义务的合理时间，在法律没有修改的情况下，检察机关在立案之前的询问时间不应超过12小时，超过12小时的，必须先办理立案程序。

三、结语

现行立法背景下，立案条件仍然为“有犯罪事实需要追究刑事责任”，侦查必须在立案之后才能进行。法律未明确规定初查程序，未明确赋予检察机关在立案之前即初查中的强制性权力，然而初查对于职务犯罪侦查来说又必不可少，司法解释及有关规定均在此背景下对初查程序作出符合立法原意的规定，即不得采取强制性的措施、不得限制人身、财产权利。检察机关在查处职务犯罪时，必须遵守上述法律及司法解释的规定，这是底线。

要求立案之后才能启动侦查程序显然不利于职务犯罪的查处。但检察机关初查职务犯罪时，仍然可以在现行法律及司法解释的范围内，即不限制人身自由的前提下，依据《刑事诉讼法》中检察机关有调取、收集证据的权力及公民有配合的义务等相关规定，由侦查人员通过出示工作证和《询问通知书》，使初查对象及相关人员到案接受一定时间的询问，从而判明是否具有立案条件，进而开展正式的侦查工作。