环境警告在我国环境执法中的困境破解——基于功能定位的反思

薛艳华

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

环境警告在我国环境执法中的困境破解
——基于功能定位的反思

薛艳华

（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）

环境警告以威慑轻微环境违法行为、激发环境守法行为为目标，体现了刚柔相济的环境执法理念及奖惩兼施的双重功能定位。然而，在我国当前的环境执法中，环境警告却只重在强调刚性的惩罚性单一功能，忽视了其所具有的柔性的激励性功能。这种惩罚性功能不足而激励性功能缺失的功能错位直接导致环境警告信息缺乏沟通、施行有效性不足的困境，进而影响了环境警告的推行与完善。因此，完善环境警告，应平衡其“惩罚性”与“激励性”双重功能，在强化惩罚性功能的基础上，确立与构建激励性功能的保障制度。

环境警告；功能；环境警告信息公开制；累计转换制；环境信用评价制

环境问题的复杂性决定了单一的环境执法理念难以实现有效遏制企业违法和促进企业自愿守法的双重目标。当前我国环境行政执法以强化“刚性”执法为主要出发点，通过提高企业违法成本而迫使其守法。执法逻辑为企业为理性经济人——企业对守法/违法的成本效益分析——企业的违法行为（潜在或已发生）——环境执法机关查处——企业被动守法。[1](p25)我国2014年修订的《环境保护法》被称为史上最严的一部环保法，[2](p23)它贯彻了“刚性”环境执法理念，以提高违法成本、威慑违法企业为重点，改变了我国环境执法疲软之态并矫正企业违法成本低之状。①《环境保护法》规定的按日计罚、责令限制生产、恢复原状及行政拘留等执法手段体现了环境执法的“刚性”特征。然而不同的违法行为及其类型决定了环境执法理念的非单一性及“刚性”执法空间的有限性。美国是世界上环境执法最为有效的国家之一，这主要得益于其“刚柔相济”的环境执法理念：一方面，通过强化“刚性”环境执法实现对环境违法行为地有效威慑，充分发挥“威慑性”功能；另一方面，通过发展“柔性”环境执法以激发环境守法主动性，促进企业自愿守法，充分发挥“激励性”功能。本文的研究思路为，在借鉴美国环境执法理念的基础上，以环境警告为视角，通过对环境警告功能进行重新定位，使“刚柔相济”执法理念在环境警告中得以落实，从而破解环境警告在环境执法中的风险规制与实效困境，使其发挥应有之效，并促进“柔性”环境执法理念在实践中得以推行与制度化。

一、环境警告在环境执法中的困境：从风险规制到实效评估

所谓环境警告是环境保护监督管理部门对环境违法者的警示和谴责。依据《行政处罚法》第8条及《环境行政处罚办法》第10条之规定，环境行政处罚立法中唯一明文规定的声誉罚的具体表现形式即为“环境警告”。作为一种影响相对方声誉、给相对方精神上施加一定压力的处罚类型，环境警告不具体剥夺或限制行政相对方其他实体权利，属于行政处罚中最轻的处罚种类。环境警告的主要目的是教育行政相对方对其实施的违法行为引起足够的警惕，并及时纠正，不至于继续发生类似的行政违法行为。[3](p209)综观我国环境警告的实践现状，在风险规制与实效评估中存在诸多困境。

（一）环境警告的风险规制：缺乏信息沟通。

我们生活在风险社会中，但许多人未曾意识到生活中面临的风险，如员工并不知他们工作间的有毒物质及其这些物质导致的风险。[4](p254)环境警告的基础在于信息，而信息充足、有效沟通是风险规制的一项重要新型工具。“经典规制伴随着严重问题，应该将经典规制视为一种最后才会加以采用的工具”，[5](p55)因此，优先考虑的应该是信息等新型工具。[6](p117)信息工具具有低成本、高灵活、减轻日趋繁重的环境执法负担与环境执法资源稀缺压力等优势。当环境执法主体出于风险规制目的，而运用环境信息沟通工具时，不仅要确保信息的充足、准确、明晰，而且要能为接受者所接收，其中接受者包括企业、企业工人、股东及其他利益相关主体、消费者和社会公众等。当环境信息能够及时、有效、广泛地进入社会公众的认知中，并形成他们的集体共识，成为他们选择的公共信息，使其能够以自己的消费或投资等行为刺激被规制者减少或放弃环境违法行为，从而达到降低或规避环境风险的目标。被规制者基于承担降低自身信誉或诚信记录且被定位为“不可信”之标签风险，会做出合法环境行为选择，自愿守法。概言之，多元社会的利益协调需要一个发育完善的“公共沟通”机制，[7](p39)环境警告充足且有效的信息沟通，充分考虑了被规制者各阶段的利益分配，深入作用于被规制者的核心利益部分，从而在做出环境警告前就可能形成有效的威慑作用，使被规制者主动放弃潜在环境违法行为，达到既预防风险之效，又减轻环境执法之重担。[8](p123)

信息沟通的最终目的在于影响接受者的行为（包括生产、投资、消费等行为）从而达到风险规制。然环境警告的基础——信息在现实环境执法中却面临着信息获取与收集不足、交流沟通不畅之禁锢。我国环境违法行为信息的获取与收集主要靠环境执法主体的查处（包括常规检查与专项检查等）及执法监测。但一方面受我国有限的环境执法资源及能力、环境执法部门职权较弱和地方GDP考核机制等诸多因素的限制，主要依赖“命令—控制型”环境执法模式途径获取的环境违法信息不足；另一方面，企业、社会公众等也缺乏相应的保障机制以发挥其在获取与收集环境风险信息中的作用。我国环境违法信息沟通不畅，突出表现在环境警告信息公开制度的缺失，包括可供信息公开的范围及有效传播的途径等。信息规制功效的发挥有赖于社会公众的参与，如果没有社会公众的选择行为，信息仅仅是一种信息。[9](p119)目前，我国环境执法主体对既有环境警告信息的处理未能与社会公众的信息结构、认知领域对接，更遑论成为其行为决策的有效参考因素。在市场机制与被规制者间的长期博弈中，声誉罚的威慑力显得苍白无力。

（二）环境警告的实效评估：有效性不足。

环境警告的执法效果可通过对环境执法进行绩效评估来衡量。国际上一般用“投入—产出—中间结果—最终结果”这一逻辑模型来设计评估的指标体系。[10]具体到环境执法的评价体系中，投入是指执法者的执法成本；产出是指执法者采取的执法行为与活动；中间结果是执法对象行为的改变，主要指企业的守法意识、守法行为和守法能力的改变；最终结果则指环境质量的改变。[1](p27)因此，对于环境警告的执法效果评估即主要对环境行政主体及环境行政相对人二元主体进行成本效益评估。

一方面，从环境行政主体执法投入—产出来看，环境警告与其他行政处罚罚种类似，均须经过《环境行政处罚办法》规定的立案、调查取证、案件审理、告知、决定等程序。虽然环境警告适用简易程序，执行成本较低，但它的适用规定多伴随小额罚款，二者择一适用，这就使环境警告与罚款竞合下无低成本优势。在环境行政主体工作的绩效考评中，考评内容往往排除了环境警告处罚，而仅以罚款数额、关停环境违法企业数量等作为考量依据，由此环境执法主体在自由裁量权范围内会倾向性地选择罚款作为轻微环境行政违法行为的罚种。这无形中降低了环境警告的执法适用性，使之成为空中楼阁。

另一方面，从环境行政相对方的违法行为纠正上来看，由于环境警告具有“环境违法成本低，守法成本高”特点，导致环境行政相对方违法行为纠正动力不足。与其他行政处罚罚种相比，环境警告无显性的物质损害，对于环境行政相对方的名誉、荣誉、商誉、信誉等精神利益的实质损害十分有限。[11](p197)因为环境警告产生的否定性评价造成的精神损害是主观性的，必须通过受罚人的名誉感、荣誉感等自我评价得以实现，企业受罚则须通过社会市场信誉评价等得以实现。然每个人的荣辱观、心理承受力不同，使得否定性评价的精神损失具有浓烈的主观差异性，因缺乏对企业环境警告信息的公开、沟通交流等，使得社会公众无法对企业的社会市场信誉进行信息反馈（如否定性评价）与行为互动（如拒绝消费行为），致使环境警告的惩罚性功能大打折扣。概言之，环境警告惩罚性功能的发挥与个人荣誉感水平、企业信誉利益损失程度直接相关。在此背景下，作为理性经济人的环境行政相对方违法概率会明显高于守法概率。正如有学者所言：“行政处罚中被处罚者承受的耻辱成本和市场信誉损失的成本可能不太显著，因此即使受处罚的可能性较高，行政处罚也不足以阻止违法。”[12](p55)

二、环境警告在环境执法中的困境反思：功能错位与矫正

从前述分析可知，信息沟通缺乏反映出环境警告在环境风险预防中信息基础薄弱；执行效果有效性不足则凸显了环境警告在环境法律实施中效益低下。二者间的“负面互动”，使环境警告在执法中陷入了循环困境。因此，探究环境警告从风险规制到实效的困境的深层原因十分重要。

（一）功能错位：“惩罚”的单一功能预设。

作为环境行政处罚的一种形式，环境警告具有环境行政处罚的一般功能。环境行政处罚是指由代表国家的有关行政机关，出于环境管理及保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，对违反环境法律规范的行为所施行的一种制裁。审视环境行政处罚的定义及本质可知，环境行政处罚的功能定位为“惩罚”。环境警告是环境行政责任的一种表现形式，自不待言其在法律功能定位上更侧重于惩罚功能。在此单一功能预设下，环境警告被纳入“刚性”环境执法体系中，由此形成了其在环境行政处罚体系中的特殊价值。从最轻的罚种——警告到较重的罚种——暂扣、吊销许可证或者其他具有许可性质的证件；责令停产整顿、停产、停业、关闭；没收违法所得、没收非法财物再到最重的罚种——行政拘留，我国环境行政处罚罚种的设计体现出处罚力度逐步加大，呈螺旋式上升态势的特点。[13](p77)这可以满足环境行政责任手段多元化、惩罚力度加重化的现实刚性需求。环境警告与其他行政处罚种类之间联系密切但又不可替代。它们是针对不同的环境行政违法行为所做出的差异性处罚，只有各行政处罚种类相互协调和作用，才能弥补各罚种的局限性，实现配置协调与功能互补，使环境行政相对人依法履行其环保义务。

然而，这种单一“惩罚”功能的预设与制度设计的威慑力度并不匹配。环境警告的适用情形是轻微的环境违法行为，①这些环境轻微违法行为具有以下特点：首先，其行为结果未造成具体的损害后果或损害后果甚微；其次，其违法行为情节轻微且应予行政处罚；最后，适用环境行政处罚的其他种类有过重惩罚之嫌。但是其制度设计的威慑力不足以使企业产生守法动力。事实上，环境警告“威慑轻微环境违法行为、激发环境守法行为”的执法目标决定了其执法理念与功能的非单一性。一方面，威慑轻微环境违法行为决定了环境警告的“刚性”执法要求及威慑性功能的定位，但是我国立法制度设计却明显供给不足；另一方面，激发企业守法主动性要求环境警告需以“柔性”为执法理念且发挥激励性功能，我国现行制度设计仍处于空白阶段。在此背景下，我国环境警告在执法中的困境难以突破。

（二）功能矫正：“惩罚性”与“激励性”双重功能定位。

如上所述，环境警告在我国环境执法中产生的困境源于错位预设其功能。因此，我们必须对功能进行矫正，美国环境执法中的违法通知为我国提供良好的经验借鉴。美国环境执法的有效性和治理成效的显著性得益于其刚柔相济的环境执法理念。所谓的刚性环境执法建立在对环境行政监管相对人不信任的基础上，它通过采取一系列法律诉讼或行政命令等对抗式方式来完成执法，其主要目的在于通过对环境违法行为的严厉处罚，使环境违法者对惩罚产生一种畏惧反应，从而确保环境违法者被动遵守环境法。刚性环境执法在美国环境执法机构的执法活动中占据着支配性地位。[14](p57)所谓的柔性环境执法则建立在对环境行政监管相对人信任的前提基础上，它不强制环境行政监管相对人服从、接受处罚或命令，其目的在于提高相对人的守法能力与提供守法动机，从而促使相对人主动遵守环境法。美国刚性环境执法与柔性环境执法间并非此消彼长之关系，而是并驾齐驱、优势互补，以更好实现保护环境为最终目标，由此形成了美国特有的执法体系。而该体系中柔性执法的典型代表之一——违法通知与我国环境警告相类似。

违法通知（The Notice Of Violation）又称为缺陷通知、违规通知，是指环境行政执法机关告知企业正处于违法行为中，并要求其在一定期限内改正违法行为。该措施在美国环境立法中被广泛采纳，且被认为是最温和的环境执法机制。[15](p80)例如《清洁空气法》规定只要“根据任何有效信息”发现任何人违反国家实施计划规定的，美国环保署首先必须启动通知违法者与州政府这一程序，且在发出违法通知30日内不能采取进一步执法行动或措施。这实际上为环境违法者提供了主动、积极履行环境法律义务，纠正环境违法行为的机会，以减轻、免除环境处罚等进一步执法措施，实现环境监管相对人自愿守法。当环境监管相对人屡教不改或持续违法行为时，进一步“惩罚性”执法措施将被适用。单靠“激励性”的环境执法而没有严厉的“惩罚性”环境执法予以配合，亦难实现环境执法的双重目标。

在环境执法实践中，我国对环境警告激励性功能的落实与柔性执法理念的贯彻进行过探索，“首次不罚制”即是环境警告在柔性执法中的一次试水。①例如衡水市就对首次不罚制度做出了探索性实践，并制定了《衡水市环保局关于行政执法中实行“首次不罚”的有关规定》。“首次不罚制”是指执法机关在执法过程中，对于执法对象因为对法律、法规不熟悉或疏忽，在无主观恶意的情况下，首次违反法律、法规，情节轻微且未造成事故或其他严重后果的企业和当事人，对其违法行为给予警告，在限期整改到位的基础上不予以其他较重处罚。此处所谓的“不罚”，并不是完全不予以行政处罚，而是在法律、法规许可的前提下，首先以较轻罚——环境警告给环境行政相对方以惩戒，对逾期不改的，再对其施以财产、行为甚至人身自由等方面的较重处罚。[16](p47)可以说，“首次不罚制”是建立在对环境警告深化认识与柔性执法理念的基础上的。

美国“刚柔相济”的环境执法理念及其制度化实践为我国环境警告的功能矫正提供了参照范本，其在地方环境执法中亦对环境警告的“激励性”功能进行了有益探索。未来我国环境警告的制度设计应紧紧围绕“惩罚性”与“激励性”的双重功能来开展与完善。

三、环境警告的完善路径探求：惩罚与激励并重的制度设计

环境警告的惩罚性与激励性双重功能定位旨在实现威慑轻微环境违法行为、激发环境守法行为之目标。在惩罚性功能预设下，我国现行立法已对环境警告的具体适用做出了规范性设定，但在实体性条件与程序性条件规定上仍较为粗糙，且未能充分发挥其惩罚性执法功能，与此同时，激励性功能定位的缺失也致使环境警告柔性制度设计尚为空白。因此，笔者认为重构惩罚性与激励性并重的新型环境警告制度，应从以下几点进行：

（一）创建环境警告信息公开制，促进信息沟通。

信息是环境警告的基础，对环境警告的风险规制与实效都起基础性作用。《环境保护法》第五章对环境信息公开制度做出了原则性规定，它要求县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息。故而，环境警告信息公开制是有法可依的。同时，根据行政处罚公开公正原则，要求公开有关行政处罚依据、实施行政处罚程序及处罚结果等，并为此确立了身份公开制、告知制度、听证制度等。由此可见，行政基本原则及相关立法为环境警告信息公开制度奠定了理论与立法基础。

然而，事实上我国目前立法对诸如环境警告等具体行政处罚决定的公开方式、对象等方面未进行详细规定。环境警告需要信息沟通为桥梁，通过个人的自我评价和社会评价两途径得以实现，这也是我国现行环境警告风险规制弱、实施效果有效性不足之症结所在。这就要求环境警告信息充足、全面，同时能够使社会公众参与其中，实现信息的有效沟通，保证所惩罚的精神利益由浓烈的主观性向客观性转化，并与社会舆论评价挂钩，从而真正实现环境警告的惩罚性功能。具体而言，环境警告信息公开制的内容既包括事前环境风险预防有效信息又包括事后环境警告惩罚信息；公开主体应为依法做出环境行政处罚的主体；公开途径包括广播、电视等新闻媒介、行政处罚单位资料索取点、信息公开栏、信息亭、电子屏幕、电子触摸屏等场所或者设施等；公开范围可分为单位内部、行业系统、社会等，并明确持续时间。值得注意的是，环境警告公开量度应考虑被规制人的差异性，根据环境风险、违法程度等因素，结合过罚相适应原则，进行合理性公开，避免引起社会公众的过度反应。

（二）建立环境警告累计转换制，强化惩罚性功能。

环境警告制度设计的威慑力不足导致无法充分发挥其惩罚性功能，加之当前时代要求加强环境行政法律责任、严惩环境违法行为，[17](p70)笔者认为可在环境警告登记的基础上，施行环境警告累计转换，从而建立环境警告累计转换制，为环境警告的刚性执法提供制度供给。

首先，实行环境警告登记。按照我国现行法律规定，环境警告决定的做出仅要求报所属环境保护主管部门备案，即由有关环境行政执法人员上交处罚决定书的存根或副本。这实质上只将环境警告的影响范围限制在了环境行政主体与环境行政相对方之间。环境警告登记对其有效实施具有重要意义，它是环境行政相对方违法行为的重要依据与凭证，是环境警告累计转换制得以建立的前提与基础。唯有实行环境警告登记制，才能与环境行政相对方的环境警告积累转换制协调联动，保障环境警告累计转换制顺利开展。环境警告登记的信息应以书面形式载明环境行政相对方的基本信息、环境行政相对方环境违法的事实、处罚适用法律依据等翔实信息。

其次，设立环境警告累计转换。许多环境违法者善于利用法律漏洞，当实施轻微违法行为虽受到环境警告处罚但仍有利可图时，环境警告的惩罚力度无法阻止环境违法行为的发生，这就需要进一步提升其环境违法成本。为解决此问题，有学者提出了警告转换制度，即“可以把违法者每次受到的警告处罚登记在案，累积到一定次数便可以向更高一级处罚形式转化。”[18](p182)受到多次环境警告处罚一方面表明环境警告的适用效果不佳，环境违法成本有待提升；另一方面说明了环境违法者的主观恶意，故而需要协调配置其他更为严厉的环境行政处罚罚种，适用其他罚种对累犯进行惩处与教育。累计转换制应建立在环境警告登记制度的前提下，明确一定期间内累计的次数，并根据具体的违法行为、主观恶性、社会危害性等因素转换成责罚相匹配的罚种。

（三）完善环境信用评价制度，增进激励性功能。

“首次不罚制”对环境警告的激励性功能已进行了有益探索。此外，笔者认为环境信用评价制度亦能发挥环境警告激励性功能。环境信用评价制度将环境相对方的环保信息，尤其是将受到如环境警告等行政处罚违法信息纳入个人与单位的社会诚信档案中，并赋予环境信用评价结果特定的法律效果。这有利于加强环境警告的激励性功能，促使环境违法者自觉守法从而增强其实施有效性。因此，我们应进一步完善环境信用评价制度，使其成为环境警告激励性功能的保障制度。

首先，充实环境信用评价的信息。2013年12月环保部会同国家发展改革委、人民银行、银监会联合发布的《企业环境信用评价办法（试行）》（以下简称《办法（试行）》第2条规定将企业的环境行为作为其信用评价信息。2014年4月修订的《环境保护法》第55条明确规定将环境违法信息记入社会诚信档案。依此，笔者认为环境信用评价的信息应既将环境相对方的守法信息，又将受环境警告等行政处罚违法信息纳入其中。由此，环境警告成为环境信用评价考量的因素之一，增强环境警告的客观性。

其次，定期进行环境信用评级并赋予评价结果特定的法律效果。目前一些省市已开展了企业环境信用评级试点，如2007年浙江省印发了《浙江省企业环境行为信用等级评价实施方案（试行）》的通知、2011年沈阳市出台了《企业环境信用等级评价管理办法》等。但从《办法（试行）》规定及地方试点情况看，它们在适用对象、适用领域等方面存在着局限性。对于环境信用评价的适用对象，根据现行立法规定仅限于《办法（试行）》所规定之企业，排除了个人及该办法规定以外的单位。同时，对于环境信用评价结果适用领域，目前地方也仅在银行融资领域进行试点，如2010年广东省发布的《重点污染源环境保护信用管理办法》规定推行绿色信贷，①所谓“绿色信贷”是基于环境信用评价而对金融工具不断开发与延伸的结果。参见李晓安，彭春：《论环境信用法治化》，载《法学杂志》2009年1期。将环境信用评价结果与银行信贷挂钩。笔者认为环境信用评价制度的适用对象应与《环境保护法》第55条规定的记入社会诚信档案主体相一致，并扩大环境信用评价结果的适用领域，如对那些信用评级较好的环境相对方在环保资金补贴、政府采购、银行信贷、证券上市及增股融资、评优评奖活动等方面进行优惠或享有优先权。[19](p37)这与《办法（试行）》规定相契合，且如此一来，环境警告在与环境信用评价制度挂钩融合下，实现了对环境行政相对方名誉、荣誉、商誉、信誉等直接无形精神利益与向间接的有形的物质利益转变，促使环境警告效用的主观性向客观性过渡，从而增进环境警告激励性功能的发挥。环境行政相对方在环境行政主体发出环境警告时，就会积极改正违法行为，履行应尽之环境义务。

[1]何香柏.我国威慑型环境执法困境的破解——基于观念和机制的分析[J].法商研究，2016，（4）.

[2]常纪文.新《环境保护法》：史上最严但实施最难[J].环境保护，2014，（10）.

[3]方世荣.行政法与行政诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[4][美]凯斯·R·孙斯坦.风险与理性——安全、法律与环境[M].师帅，译.北京：中国政法大学出版社,2005.

[5][美]斯蒂芬·布雷耶.规制与其改革[M].李红雷,等，译.北京：北京大学出版社,2006.

[6]应飞虎,涂永前.公共规制中的信息工具[J].中国社会科学，2010，（4）.

[7]翟月玲.行政决策认同：合法化视角下的困境研究[J].湖北社会科学，2017，（4）.

[8]吴元元.信息基础、声誉机制与执法优先——食品安全治理的新视野[J].中国社会科学，2012，（6）.

[9]应飞虎.信息、权利与交易安全：消费者保护研究[M].北京：北京大学出版社，2008.

[10]International Network for Environmental Compliance and Enforcement,Principles of EnvironmentalComplianceand EnforcementHandbook，2009.

[11]程雨燕.析环境行政处罚中的警告罚[J].广东社会科学，2009，（4）.

[12][瑞典]汉斯·舍格伦，约兰·斯科格.经济犯罪的新视角[M].陈晓芳，等，译.北京:北京大学出版社，2006.

[13]薛艳华.环境行政拘留功能及其规范适用路径[J].湖北农业大学学报，2016，（5）.

[14]张福德.美国“柔性”环境执法及其对我国的启示[J].环境保护，2016，（4）.

[15]Joel A.Mintz，Clifford Rechtschaffen,Robert Kuehn,Environmental Enforcement:Cases and Materials[M].Carolina Academic Press，2007.

[16]刘茂峰,陈鸿林.“首次不罚制”在环保执法中的应用探讨[J].中国环境管理，2003，（5）.

[17]涂永前.环境行政处罚与环境行政命令的衔接[J].法学论坛，2015，（6）.

[18]杨小君.行政处罚研究[M].北京：法律出版社，2002.

[19]徐以祥,刘海波.生态文明与我国环境法律责任立法的完善[J].法学杂志，2014，（7）.

责任编辑 王 京

D922.68

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1003-8477（2017）08-0164-06

薛艳华（1989—），女，西南政法大学博士研究生，西部生态法研究中心研究人员。

教育部留学回国人员科研启动基金项目“温室气体排放的法律规制”（教外司留 [2012]第940号）；司法部法制建设与法学理论研究项目“环境行政罚款的适用与完善”（14SFB20043）；2015西南政法大学研究生科研创新计划资助项目“非财产性环境行政处罚研究”（XZYS2015020）。