刑法类推解释检视与辨析机制研究

赵运锋

(上海政法学院,上海 201701)

刑法类推解释检视与辨析机制研究

赵运锋

(上海政法学院,上海 201701)

类推解释是指解释边界、事实到事实的判断以及规则到原则的规范解读路径。类推解释反对论深受分析哲学影响，基于数理逻辑与形式正义诠释规范文义，但并没提出有效的类推解释界分措施，致使其可行性与可信性受到颇多质疑。类推解释赞同论在哲学层面上多受语言哲学影响，主张吸收语用学的优点以推动法律语言的理解。然而，赞同论过于青睐语境色彩与价值导向，致使规范文义确定性受到威胁。鉴于语言的开放性、诠释的本体性、认知的语用性，希望通过构建类推解释界限无疑是困难的，不过，围绕类推解释建构若干有效措施(如，探寻刑法规范目的、解读符合语言习惯、进行合宪性分析等)以最大程度抑制越权解释则是可行的。

类推解释；哲学检视；辨析机制

类推解释一直是刑法理论与司法实践中的热点问题，经常引起理论界和司法界的关注与争端。近年来，随着国内外类推解释理论研究的深入，加之与其关系密切的罪刑法定原则、扩大解释、目的解释、实质解释、后果考察、以刑制罪等相关概念的发展变化，类推解释理论无论是在内涵理解上还是在基本态度上都在发生变化，从传统的绝对排斥到当下的相对排斥，学界在一定程度上对类推解释开始持宽容态度。虽然理论上明确支持类推解释的学者不多，毕竟其与现代法治精神相背离，但有学者从解释理念、解释方法及解释立场等层面进行转变，通过为类推解释遮上一层面纱从而达到扩展规范文义目的之情况并不鲜见。对此，我们需要刺破这层并不神秘的面纱，表明对类推解释的立场和态度，并构建合理、有效的越权解释应对机制。

一、类推解释内涵之法理分析

从刑法理论上看，学界在类推解释上之所以存在不同看法，除了解释立场不同之外，根本原因是对类推解释的内涵解读存在偏差，对此，需要从法学理论上给予充分、有效的分析，才能从根本上认清类推解释的本质属性。具体应从以下三个维度予以展开和分析。

首先，类推解释是指一种解释结果，不是逻辑思维方法或规范诠释模式。从理论上看，有学者经常把类推解释与类比推理混为一谈，对此，需有明确、合理的认识。类比推理是思维模式，是指规范文义诠释的思维过程；类推解释则是指解释结果，即规范解读超出文义射程。至此，类推解释与类比推理存在本质区别，应该区分对待。 具体分析，类推解释与类比推理存在以下不同点：第一，类推解释一般是从解读结果角度而言的，即解读结果超出了规范文义的涵摄范围。“刑法中的被禁止的类比行为指的是：逾越了一个具体制定法规则的词义，并通过诉诸制定法中不利于行为人的基本思想来发展出新法。”[1]87与之不同，类比推理往往是指规范解读范式，也即，解读主体对接规范文本与法律事实的思维过程；第二，类推解释违背刑法基本原则，与现代法治精神背离，为现代法治国家排斥；类比推理则与刑法基本原则无关，广泛存在于立法、司法当中，是立法主体、司法主体思维逻辑的构成要素；第三，类推解释与扩大解释相对，一般是从规范诠释限度而言的；类比推理与演绎推理、归纳推理等概念相对，是基于现代逻辑角度展开的，一般是指逻辑思维路径。易言之，依照逻辑学的主流观点，类比推理被视为形式逻辑的一种，是理性的[1]3。第四，类推解释在刑法中被完全禁止，在行政法被部分领域禁止，*类推制度只能存在于给付行政领域，而不能存在于秩序行政领域。刘志刚：“论行政法视野中的类推制度”，载《现代法学》2008年第6期，第46页。在民法等私法领域中则可适用；类比推理则广泛存在于部门法适用当中，并不违背现代法治精神；第五，类推解释主要存在于司法过程，类比推理兼及司法、立法过程，甚至延伸至执法过程。综上可知，类推解释背离罪刑法定原则，类比推理则是法律规范适用的思维逻辑。正如有学者指出的：对于“类比推理”而言，我国学者基本能达成共识，类比推理作为一种类推思维方法，刑法是不能也不应当排斥的[2]。

其次，类推解释是从事实到事实的判断，不是从法律规范到事实的涵摄。目前，国内有学者持类推解释赞同论观点，*黎宏：“‘禁止类推解释’之质疑”，《法学评论》2008年第5期；杜宇：“刑法上之‘类推禁止’如何可能?一个方法论上的悬疑”，《中外法学》2006年第4期；吴炳新：“扩张解释与类推解释之界分——近代法治的一个美丽谎言”，《 当代法学》2008年第6期。主要是受德国学者考夫曼教授类推解释观的影响。对此，需做认真分析。

考夫曼教授倡导的类推解释其实是类比推理，包括了从归纳推理与演绎推理的结合体，是所有的法律人的推论技巧，*J.W.Harris, Lenal Philosophies, Lodon 1980, S.183.这与通常意义上指称的类推解释有质的区别。“承认类推就意味着承认共相、原型、模型、隐喻等一系列从现象归纳规则，再从规则预测现象的基本认识行为，而这种原型认识模式至今是科学乃至哲学认识活动中的基本模式。”*Rosch, E., 1973, Natural categories, conintive Psychology 4.至此，类比推理是目光在规范和事实之间往返流连，坚守的是从规范到事实或者从事实到规范的推理模式。考夫曼沿袭了哈贝马斯在规范解读上的诠释风格，传承了欧陆人文主义哲学价值观，在规范解读上坚持本体论、语用论及后现代哲学解构论，比如，质疑传统法律理论，反对主流解释学观点，尝试用新的理论与视角探讨规范与事实的关系，构建新的规范诠释观。于是，类型、事物本质、描述等概念相继由考夫曼提出，且有别于传统解释理论下的法律概念。根据考夫曼的解释理论，类推解释在规范适用与文本解读过程中无处不在，禁止类推解释的观点是荒谬的，也是不可行性的。“就如同法律的发现过程一样，具体法官判决的取得过程，以及立法的程序，法律规范的形塑过程，均具有类推的特性。”[3]据此，有学者认为，考夫曼教授赞同类推解释观，并为类推解释合理性进行了充分论证。*黎宏教授一方面通过论证确立类推解释是一种独立的法律解释方法，认为“类推解释和扩张解释之间，只存在程度上的差别”；另一方面又通过学界一直在类推解释和扩张解释界分问题上举棋不定来质疑禁止说；吴丙新教授也指出，扩张解释与类推解释两者在思维模式上本无实质区别，学术界做的所谓区分工作，仅仅是为了迎合近代法治意识形态的需要。其实，考察考夫曼的法哲学思想与理论脉络可知，其坚持的类推解释是规范对接个案的思维过程，也即，是否能将个案涵摄到规范当中需进行类比分析。比如，规范可以适用行为甲，那么是否可以适用到行为乙，在这个过程中，是通过分析法律规范构成要素，并对案件事实的法律属性进行判断的，显然，这与传统的类推解释不同。与之不同，类推解释则是从事实到事实的过程判断，也即，事实甲可以涵摄到规范中，那么，事实乙是否能涵摄到规范，其适用路径往往是，事实甲与事实乙具有某些相同要素，并据此认为两者在法律属性上应相同对待。易言之，将应当被视为相同的两个案件 (其一是法律已经加以规范的案件，另一则是法律尚未加以规范的案件)等同视之，赋予其相同的法律效果[4]。由此可知，类推解释是从事实到事实的比较，类比推理则是从规范到事实的涵摄，两者在思维路径上完全不同。考夫曼教授的类推解释观与类比推理没有差别，所以考夫曼坚称，在各个法律领域都存在类推解释，而这完全符合类比推理的内在特征。“如果我们仔细观察的话，没有任何地方可以真正做到禁止类推，所以严格的禁止类推，结果正与禁止解释一样，历史经验已告诉我们，它完全没有作用。”[5]

再次，类推解释关注事物本然之理，主张从法律规则到法律原则的规范解读路径。类推解释的边界是文本规范，超出规则含义就进入类推解释范畴，由此，主张通过原则达到探寻规范文义之目的显然不妥。近年来，随着西方法律思想的影响，国内学者在法律思维与法理进路上开始摇摆，在规范解读上渐渐偏离传统路径，把规范文义探寻路径从法律规则扩展到法律原则，理论界需及时对这种现象进行反思。

为了应对来自现实主义法学对法律规范确定性的怀疑与指责，新自然法学派代表人物德沃金教授倡导法律融贯论，支持哈特教授的概念开放理论，并在此基础上进一步深化，坚持从规则到原则的事实分析路径。“德沃金的建构性诠释理论回应这种怀疑论的攻击，以原则与政策重构法律的融惯性，捍卫法律的确定性。”[6]根据德沃金的融贯理论与整体性概念，法律适用中不存在类推解释，当法律规则不足以涵摄事实时，可以引入法律原则。所谓法律原则，在德沃金的理论中一般是指公正、正义、公平等价值观。“法律体系因为包含了原则，以至于能形成一个抽象的价值秩序，它因而可以在一切案件中皆让法官可依价值秩序的指向来做评价、衡量、理论。”[7]43据此，当德沃金把事实涵摄从法律规则推进到法律原则时，实质已进入类推解释范畴。也即，当根据正义、公正等自然法价值要素作为事实判断属性时，就已经完全抹去了法律规则边界，模糊了文本语言的意义，类推解释与扩大解释之间的界限也不复存在。由此，国内学者在谈论德沃金建构的法律原则理论时，往往视其为类推解释论，从规则到原则的规范诠释路径，德沃金并不认为是造法，而只是用法；是透过解释，将既有的法律越解释越好，意思就是说越扩大既有法律权利保障的范围。[7]53但是，从理论界探讨法律解释的路径看，虽然有学者声称反对类推解释理论，但在解释路径上与德沃金的法律原则理论并无本质区别。在规范解释理念上，也往往向德沃金的解释观靠拢，坚持没有不好的法律文本，只有不会解释法律规范的法官，如果法官能充分发挥法律解释的功能，法律条款就不会存在不足与缺陷，完全可以涵摄行为类型，也即，司法主体可以把既有的最佳意涵借着解释不断开发出来。不过，“这种内含于事物之内的意义、道理，即所谓的事物本然之理，或事物的本质是类推适用的前提”[7]53。质言之，在法律规范诠释中，通过事物的本然之理或事物的本质进行对比，充分挖掘出规范蕴含的意义。比如，对比行为的社会危害性，判断其是否符合规范构成，如果危害性轻的行为构成犯罪，危害性重的类似行为也应构成犯罪。在这里，论者已经是从正义、公平、公正等自然法角度进行事实认定了。比如，张明楷教授曾指出，《刑法》第329条规定了抢夺国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样[8]。论者虽然没有明确提出根据行为的危害性程度进行行为属性的判断，却通过改变社会主体对法律概念的传统判断，达到刑事处罚严重社会危害性行为之目的，在实质意义上，这并没有摆脱根据危害性大小进行犯罪构成判断的嫌疑，只是在表现方式上有不同而已。

二、类推解释观点聚讼之理性考察

理论上关于类推解释的观点泾渭分明，有学者认为类推解释违背罪刑法定原则，应该予以禁止；有学者认为类推解释没有明确界限，不可能做到完全禁止。换言之，应该默认类推解释存在的合理性。还有学者明确反对类推解释，却从实质解释入手，达到突破规范文义之目的，颇有明修栈道、暗度陈仓之意。

首先，类推解释禁止论不能建构行之有效的辨析标准。分析理论上有关判断类推解释界限的理论，主要有可能文义说、逻辑内涵说、预测可能说、罪刑法定说、构成要件说、语义射程说、综合标准说。总的来看，有关区分类推解释的各种学说都存在不足，不能为司法主体界分类推解释提供充分有效的判断标准。其中，可能文义说作为界分类推解释最有力的学说被广泛接受，但反对者也甚众，并有针对性的指出，当提出可能语义说时就已经进入类推解释范畴。“因为当我们说，解释可以及于可能的文义时，其实我们已经处在类推解释之中了，因为这种可能的文义既非单义亦非相当，而只是一种类似。”[9]对此，我们认为，论者观点颇有道理。质言之，当读者努力探讨文本的可能含义时，已经随时处于词语的边缘含义了，会随之落入类推解释领域；逻辑内涵说是从分析哲学角度探讨规范文义，其立足于规范文义，以逻辑实证主义为规范分析路径。不过，自从哲学研究从认识论转向语言论后，逻辑结构作为语言分析范式已经落后于社会需要，语境论、言语行为理论、合作理论等开始成为探寻规范文义的重要工具，也即，这已成为逻辑内涵远远不能覆盖的区域。“从排除人本要素的形式语义学到开始考虑语言使用者的语用学，哲学研究迈出一大步，进入一个重要的时期，将一直被形而上学排挤在外的鲜活的人重新接纳进入哲学家的视野。”[10]预测可能说基本没有规范性色彩，将是否超出规范文义的判断交给预测可能显然是荒谬的，也是很不负责任的。罪刑法定原则与构成要件说看似合理，其实与类推解释之间有循环定义的嫌疑，不能为司法主体提供行之有效的辨析标准。至于有学者提出的综合论，不但没有为类推解释提供合理的判断标准，反而把类推解释界限辨析置于更复杂，且没有现实意义的境地。

其次，类推解释赞同论违反现代法治精神。在国内外刑法理论上，有些学者赞同类推解释，认为类推解释不能禁止，需承认类推解释存在的客观性与合理性。对此，应该进行批判性分析。分析法学与实证法学都认为，法律是稳定且完善的，司法主体只需根据法律文本裁决事实行为即可，无需对规范文本进行过多解释，目的就是防止因法律解释损害法律文本的意义客观性与确定性。及至后现代社会，现实主义法学、哲学诠释学、语言学都将批判矛头直接指向规范文本的稳定性与确定性，并明确指出规范文本存在漏洞与滞后，需通过法律解释完善规范文本，并有解释主体完成法律问题的续造任务。“确定性一般来说是一个幻觉，而心灵的恬静并非人之天命。在逻辑形式背后，隐藏着一个判断，即在彼此竞争的法律论证之间对其价值与意义的判断。”*Oliver Wendell Holmes：The Path of The Law, Harvard Law Review, March 19, 1997.尽管分析实证主义法学有过度怀疑法官解释的嫌疑，从而不利于法律语言含义的挖掘和发现，不过，其在法律文本解读上总体呈保守主义倾向，使刑法中的罪刑法定原则得以严格遵循，基于此，刑事立法的民主性与刑法规范的确定性得以维持。但是，后现代法学视野下的解构论让法律文本处于危险当中，理性主义与逻辑主义被抛弃，法律规范的确定性与稳定性都不再重要，通过不同语境赋予语言不同含义成为后现代法学的典型特征。福柯的《规训与惩罚》贴切地反映了后现代法学反科学主义和反理性主义的基本立场。他认为，现代权力与知识形成了一种知识——权力的共生关系，权力对知识产生的影响是具体的、细节的，权力虽然不能取代真理性来判断话语是否是知识，但权力因素渗透到了具体的知识生产过程中，支持着知识的产生和传播。真理只不过是用来论证权力的正当性的工具，并强化权力。*Michel Foucault.“Truth and Power”in Power /Knowledge，Pantheon, 1980，110.将福柯的思想推及至法律领域可知，法律文本内涵不再有相对稳定的区域与范围，会因为社会需要而改变文本内涵，会因为权力诉求而发生变化，至此，内含于法律文本的立法民主性不再存在，法律文本的确定性与稳定性不再凸显，规范内涵不再通过文本进行解读和判断，而是根据结果和需要予以决定。类推解释符合后现代语境下的法律解释理论，折射出的深层意图就是将立法民主驱逐出法律文本，令法律续造成为一种常态和现象。更为重要的是，公民行为预期是当代法治社会的应有之义，换言之，在法治社会模式下，不应允许不教而诛的社会现象存在。不幸的是，类推解释论恰恰有忽视公民行为预期之嫌，这并不符合法治社会应有的内在精神。

再次，实质解释助推了类推解释的司法实现。近年来，实质解释理论发展迅速且强劲，极大地推动了刑法解释理论的发生和发展，对司法行为定性与刑罚裁量起到了积极作用。同时，还需认识到实质解释带来的消极作用，其中，因实质解释论导致的类推解释现象尤其值得关注。根据实质解释论，主要需从以下几个方面解释刑法规范：正义考量、价值判断、规范开放性、比较点选择，等等。比如，通过考察刑罚合理性达到解读犯罪构成之目的；通过考量社会正义，改变规范语言的外延，达到扩张规范文本的规制范围；通过改变规范与事实的比较点，达到改变对危害行为的法律定性；通过引入法外因素，将规范文本内涵更多置于开放的语境下考量，达到改变规范文义的目的。至此，处罚的合理性与必要性在规范诠释中起到重要作用，并在一定程度上左右着危害行为入罪与否。“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比。”[11]

分析刑法实质解释的理论路径可知，其不再局限于认识论范畴，而是来到了语言论范畴，符合语言哲学的理论脉络。质言之，将规范文义认识置于具体语境下进行判断，不是通过规范认识探寻文本内涵，而是通过现实需要赋予文本不同含义。纵然实质解释论者一再坚持，其不支持类推解释，遗憾的是，根据实质解释论的观点，不断出现将刑法规范外延之外的行为纳入刑法规范的规制范畴。“认真考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论，我们又发现一个‘怪现象’：实际上很多有争议的案件，或者在具体的理论争议问题上，与实质解释论宣称的限制解释论完全相反，实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。”[12]比如，将军警人员抢劫解释为冒充军警人员抢劫，将低价抛售他人股票的行为解释为破坏财物，将向被害人暴力取证的行为解释为暴力取证罪，将他人名贵小鸟放飞解释为破坏财物，等等。另外，在对虐待罪中“家庭成员”进行解释时，晚近以来实务界也明显采取实质导向的路径。在朱朝春虐待案中，被告人朱朝春与被害人在协议离婚后仍然共同生活，法院在判决中认定被告人与被害人为同一家庭成员，从而判决被告人朱朝春构成虐待罪。该案裁判理由认为，对于家庭成员的认定，不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体，对于具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体，也应纳入家庭成员的范畴。*参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第98集，法律出版社2014年版，第125-130页。从理论上看，张明楷教授也认为：虐待的对象可包括姻亲、血亲人员之外的长期在一起共同生活的人如保姆等主体[13]。虽然《刑法修正案九》扩大了虐待罪的范围，*第二百六十条之一：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被 监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”但并没有改变对家庭关系的看法，只是增加了对负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人这些犯罪主体。据此，是否构成“家庭成员”，取决于是否满足共同生活这一实质要件，而不取决于婚姻关系存在与否的形式要件。质言之，当司法主体通过改变比较点，并基于正义价值重新诠释了虐待内涵时，这正符合实质解释论者的一贯作风。实质解释论者解读上述行为时，往往会指出，根据社会正义和规范目的，应将上述行为解读为刑法规制对象，但恰恰是社会正义与目的描述会成为类推解释适用的可能路径。刑法解释的实质化，使得目的解释成为刑法解释的“桂冠”，目的解释为类推解释开了一个口子，而类推解释又为目的解释提供了足以伸展的舞台，可以说目的 解释与类推解释是相互成就的[14]。上述论者观点是对实质解释论的准确解读，并清晰指出从实质解释到类推解释的发展路径。

三、类推解释成因之语言哲学解读

类推解释在刑法解释学中之所以挥之不去，并成为威胁刑法规范确定性的重要因素，除了理论上没有为界定刑法解释限度提供切实可行的标准，还与语言的开放性、诠释的本体性及认知的语言性具有密切关系。尤其是在后现代主义哲学的影响下，随着认识论向语言论转变，法律规范诠释日益聚焦规范外因素，致使越来越多的刑法解释呈现出扩张与越权的特性，具体可从以下三个维度展开。

首先，语言的开放性。法律规范的载体是语言，语言则是由词语构成，理解法律规范文义必须从语言解读做起。自然法学与新康德主义法学都主张，在规范解读上更多的是寻求文义背后的价值与精神，追求规范内在的正义与公正。于是，理性论与先验论成为规范诠释的理论范式。不过，将规范文义揭示寄希望于抽象的理性、正义、先验等内容，显然不符合科学主义与理性主义精神。

及至实证主义时代，逻辑论、科学性、数学论等成为理解和诠释客观事物的指导标准，基于此，法律规范诠释的实证性与分析性开始登上历史舞台。换言之，将规范研究目光从理性转向实证、从正义转向条文，是实证分析主义的重要表征。自由主义学派代表人物哈特对法律条文做过经典表述，以回应和批判形式主义和规则怀疑论两种极端倾向，认为应当在两者之间走一条中间道路，他的中间道路建立在“开放结构”理论基础之上。哈特指出，所有规范语言都具有开放性结构，具体可分为三个区域：即核心区域、中间区域与边缘区域。唯有在语言的核心区域，语言含义才是明确的，其承载的规范文义也是没有疑问的。来到中间区域，规范文义已经开始从明确性向模糊性转化，词语内涵不再如核心区域那么明确，在理解和解读上开始存在一定难度。当处于语言的边缘区域时，词语内涵基本处于模糊状态，规范内涵揭示基本属于疑难情形，也是越权解释滋生的高发区域。比如，在“禁止车辆进入公园”这一规则中，“车辆”的种类是一个开放结构，公共汽车、小汽车、摩托车是肯定不能进入公园的，因为其处于车辆的核心区域，这是确定的。但是，电动汽车玩具、婴儿车、滑轮车是否属于“车辆”，能否进入公园呢? 这又是不确定的，因为上述词语类型处于概念的中间区域与边缘区域。实质上，语言的三个区域划分是对语言开放性的精确描述，在法律规范中，除了数字与特殊内涵的词语，其他词语基本都具有三个区域的特征。当词语的内涵来到中间区域，尤其是边缘区域时，已经渐次体现出规范文义向外部开放的属性。

德国学者黑克则(Heck)将不确定性法律概念区分为“概念核”和“概念晕”[15]。 虽然在概念表述上有所区分，但哈特与黑克意欲表达的内容和精神基本是一致的，也即，词语承载的概念都具有开放性特征。法学的观点通常被认为是缺点的日常用语的不确定性，包括它供未来发展研究时因为结构粗糙造成所谓的多漏性，以及在概念领域中所谓的模糊性，恰恰能够用来担保一个体系所必要的开放性[16]。换言之，概念的开放性是法律规范得以成长的基础，也是其不断适应社会需要的前提。“借助法律概念的这种开放性和不确定性，既可以将法律适用于新的事实，又可以适用于新的社会与政治价值观。”[17]当然，我们需要保持清醒的是，概念自身的开放性特征在促进规范成长的同时，也在为规范解读超出文义边界提供着方便。

其次，诠释的本体性。在欧陆人本主义语言哲学影响下，诠释学完成了从一般诠释学向哲学诠释学转变的过程。根据哲学诠释学，诠释学不再是获得文本的技艺，而成为本体论的语言表达，也即，在哲学诠释学这里，解释主体获得了充分重视，理解成为此在的存在方式。根据哲学诠释学，作为此在的人处于历史当中，需要根据历史效果检验此在理解的准确性。“真正的历史对象根本就不是对向，而是自己和他者的统一体，或一种关系，在这种关系中同时存在着历史的实在以及历史理解的实在。一种名副其实的诠释学必须在理解本身中显示历史的实在性。因此，我就把所需要的这样一种东西称之为效果历史。理解按其本性乃是一种效果历史事件。”[18]

人们在理解世界的时候，总是带有前见、前有、前概念等去完成对世界的解读和认知。没有它们，就无法理解这个世界，用前概念的导向去理解世界，得出新的前界和前概念，反过来再用新的前界、前概念又去理解更新的这个世界——所以解释学是循环的。由此，从诠释学的角度来看，解释主体已经从分析实证主义下的留声机向自动售货机发生转变，不再仅仅是规范条文理解的参与者，而成为规范文义挖掘的决定者，诠释主体逐渐由被动的文义揭示转变为主动的法律续造。于是，在哲学诠释学这里，诠释主体的身份发生了变化，规范诠释被赋予鲜明的本体性色彩，解读主体的能动性与创造性在这里被充分发挥，规范外因素沿着诠释主体的前见和前理解顺利进入规范解读程序，并顺理成章地改变着规范文义，为类推解释产生提供着理论支撑与技术支持。如果从诠释学角度来探究行为构成，行为构成作为要被理解的文本，其又是由语词所组成的语句，语词具有指示他物的性格，即具有意义也就是其被正确适用的情形的总和。考虑到此点，哈斯默尔于是将对语词和语句的理解作为起点，借此来思考如何对行为构成进行合理的诠释。“如果未能考虑各种具体情境，就无法完全理解它的内涵。”[19]

最后，认知的语用性。语言的语义、语形和用语是语言学发展的三个阶段，语义与语形分别是从词语本身和语言逻辑角度进行词语文义探寻的，也即，基本是从词语本身进行文义揭示的。到了语用学这里，语言学已经发生了根本性转变，也即，语言含义诠释不再立足于词语本身，而是将重点转移至语言的适用场景，即由语境决定语言的含义。至此，语言研究范式发生变化，并推动以语言为载体的法律规范研究模式的转变，体现为语义揭示从规范本身来到日常生活。维特根斯坦认为，语句或命题的意义“不在于它是表现事实的逻辑图画，而在于语言在日常生活中的用途”(Gebrauch) 、“使用”( Verwendung) 、“应用”( Anwendung) ，换言之，维特根斯坦认为语词与词语的意义就是它在被表达的具体情况(场合) 下的“用途”，一个语句的意义与它所应用的具体境况是紧密相关的。语句的用途也就是它本身在被使用的境况中所充当的角色[20]。

认知语言学不是一种单一的语言理论，而是代表一种研究范式，是多种认知语言理论的统称，其特点是把人们的日常经验看成是语言使用的基础，着重阐释语言和一般认知能力之间密不可分的联系。与形式语言学不同，认知语言学强调人的认知能力，以体验哲学为其理论背景，特点是把人们的日常经验看成是语言使用的基础，着重阐释语言和一般认知能力之间密不可分的联系。认知语言学的问世，一方面批判了结构主义和转换生成主义学派所恪守的客观主义哲学立场，大力倡导从人本角度分析语言，重铸语言学理论；另一方面又批判了人本因素的激进人本观以及宣告人已死亡的过激言论，提出了语言研究的新原则：现实—认知—语言，认为语言是人们对现实互动体验和认知加工的结果，充分体现了后现代哲学中的特显人本观[21]。根据认知语言学，语义不仅仅是客观的真值条件，而是主观和客观的结合，研究语义总要涉及人的主观看法或心理因素。认知语言学还认为，语言中的各种单位范畴和人所建立的大多数范畴一样，都是非离散性的，边界是不明确的。根据语用学，其特征表现为语境、言语行为理论及合作原则等几个方面，换言之，语用学侧重于在具体场景中认识语言内涵，并将语用理论视为一种交际理论，这些都与认知理论具有一致性。源于认知语言学色彩，在语言学完成从形式到认知的转变后，词语自身的意义在社会主体的理解和认识中的价值已经降低，词语会因为语境与言语使用者不同而改变其自身含义，基于此，语言载体的词语已经没有确定的内涵与稳定意义，任何语言都是在使用中发生变化，根据具体使用者要求被赋予不同含义。“它表明，语言的形式主要是取决于人对它的使用，也就是说，取决于人们在社会交往中的用词与特定活动以及对活动的预期相联系并予以促进的方式。”[22]于是，当将法律规范置于认知语言学理论之下进行考察时，不难理解，规范文本的含义已经开始被语境、言语行为理论及合作原则裹挟而改变其本质内涵，并随着社会发展而呈流动性与演变性特征。当然，当这种流动与演变超出规范文义边界时，距离类推解释也就很近了。

四、规范文义发现与辨析机制

规范文义的发现过程往往和规范目的联系在一起，除了简单的法律规范、数字规定或者专有名词之外，刑法条文中还有规范描述和空白罪状，对类似刑法文义解释时，如果脱离规范目的则往往不能获致恰当内涵。但是，根据客观目的揭示规范文义时，还需要对文义进行分析，以判断规范诠释是否超出文义界限。

首先，客观目的探寻。在实证主义看来，探讨规范目的被认为是极其危险的事情，其坚持法条自身是完美的，法官只需依照规范进行裁决，不需要解释法条内涵。当然，实证主义的缺陷也是显而易见的，当其完成时代赋予的历史使命后就逐渐退出历史舞台。随之，利益法学、目的法学、社会学法学、比较法学等法学理论开始主导法律解释进程，揭示规范文义成为规范解释的归宿，客观目的则是达到终点的途径。对于法律目的的界定，理论上有不同观点，分别为立法目的、法官目的及客观目的等。立法目的与法官目的已经被理论界归之为少数理论，客观目的则成为主流理论观点。就客观目的而言，主要是指规范本身蕴含的立法精神或法律宗旨，实质解释论者称之为规范保护法益，易言之，法律规范保护的利益。法律客观目的之探索其实就是发现社会新规则的过程，在法无明文规定时或者法律适用的法律效果和社会效果不协调时便会发生，这一法律发现过程可以有效考虑当时的社会条件，作出对案件最恰当的解释，从而使案件得到最符合社会正义的处理[23]。

从法律规范的内涵看，其语言载体的含义会发生流变，但立法主体赋予规范的法益内容则基本稳定，由此，不论经历的年限长短，都可以通过规范法益解读规范文义，以达到扩张或限缩规范内涵文义之目的。也即，通过规范目的可以为文义揭示提供价值指引和范畴厘定。如考夫曼教授所言：“禁止类推适用绝不应是受束缚于文字的字义而造成以辞害意，反而使作奸犯科者轻易逍遥法外；这样不但没有更实现公平正义，反而是戕害了公平正义。”[24]从司法实践看，在组织卖淫罪的司法适用中，卖淫对象从异性到同性的转变表明，规范目的对规范文本内涵解读起着指引作用；从司法解释看，受贿罪的对象从财物扩展至财产性利益，也是根据规范目的做出的解读。但是，有个现象值得关注，当我们通过规范客观目的去揭示规范文义时，不得不面对规范解读超出规范文义范畴的窘境，对此，如果不能妥当处理，则很有可能导致刑法类推解释出现，当然，这并不符合立法主体的立法初衷和目的。易言之，当我们试图通过规范目的揭示规范文义时，不得不面临类推解释的风险，对此，尚没有切实可行的办法进行规避与限制。理论界借助的规范性法益概念并没有让这个问题得以顺利解决，反而由于法益自身的明确性、抽象性等特征导致问题更加明显。对此，还需从以下两个方面进行规制和判断。

其次，语言习惯判断。解读法律规范、探寻规范文义只是规范解读的一个方面，除了积极揭示规范文义之外，还需要判断揭示的文义是否处于可能文义范畴之内，据此判断是否背离了罪刑法定原则。判断类推解释构成的标准除文义之外，还需要从语言习惯的维度进行考量，也即，解读出的规范文义是否符合社会主体的语言习惯。

语言习惯是指，社会主体在日常生活中的语言使用习惯和语言的惯常用法。一般情况下，刑法规范的解读结果与社会主体的规范认知、行为期待可能是保持一致的，这样的解读结果也易于获得民众认可，因为其与社会主体的语言习惯具有相似性或趋同性。“公众在听。……这一交流活动是指向一般公众的，因为法律的目标是控制公共行为、服务公共利益。因此……法律通常是立法者与公民之间的公共交流。”[25]正是这一特征使一般社会民众所共享的语言习惯成为一种具有规范重要性、从而在法律适用中必须予以考虑的因素。相反，如果规范解读结果总是背离语言习惯，总是会超出社会主体的行为可能预期，这样的解读结果很难获得公民认同。比如，在司法解释上，将变造有价票证解释为伪造有价票证，*2000年11月15日通过的《最高人民法院关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》规定：“对变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应当依照刑法第二百二十七条第一款的规定定罪处罚。”即对变造或者倒卖变造的邮票的行为以“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处罚。将购买不符合国家标准医疗器械并使用的行为解释为生产、销售不符合国家标准的医疗器械罪，*2001年4月10实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”将非财产性利益解释为财物，*2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。等等。鉴于法律规范代表的是社会主体的利益，因此，规范解读结果也应该为社会主体认可，如果解读结果总是与社会主体认知不符，一般就很难认定其代表的是社会主体的利益。这在司法解释、法官解释及理论解释当中应是一种习惯和常态，即无论是哪种解释都不能置语言习惯而不顾，否则，就很难获得社会主体的相信和认可。易言之，“如果在某个语言共同体中，人们对于某一对象能否被相关规则的词项所涵摄具有一致的看法，那么这一看法应得到法律解释者的尊重”[26]。不过，在司法实践中，规范解读结果不符合语言习惯的情形时有发生，对此，应给予否定性评价，以确保规范解读结果的合法性与合理性。

再次，合宪性分析。合宪性分析是一项重要的法律解释伦理规则，是法律解释的一项基本要求。现代宪政国家法秩序的统一与安定不能离开法律的合宪性解释。具有独立解释方法性能的合宪性解释本质上是作为一项法律解释要求而存在的。尤其就部门法而言，解读规范条文时须认真考量是否符合宪法规范的精神。作为一种法律解释方法或解释标准，法院在解释法律时，应当“始终优先选用最能符合宪法原则的解释方案”[27]。

刑法规范往往涉及公民的人身权、健康权、财产权和生命权，如果内涵解读有误、不足或溢出，公民基本权利就有被侵害的可能，最终会背离现代法治精神。由此，在解读刑法规范时，除了对规范文义与规范目的认真考量之外，对规范解读结果是否符合宪法精神也需慎重对待。作为刑法的制定者与执行者，国家不能以刑法的名义滥用公权，否则不仅超越了自身的宪法权限，而且也违背了刑法本身的基本宗旨。在这个意义上，刑法与宪法是并行不悖的：刑法通过国家保护每个人不受他人的私人暴力侵犯，宪法则保护每个 人不受国家的公权暴力侵犯[28]。但从实践上看，不管是司法解释抑或是法官解释，都存在解读结果背离宪法精神的情形；从理论上看，与宪法精神背离的情形也不鲜见。比如，将行为人投放虚假危险物质行为定性为以危险方法危害公共安全罪，*2001年10月18日，肖永灵将两个装有虚假炭疽杆菌的邮件，分别投寄到上海市有关部门及新闻单位，上海市第二中级人民法院据此判定被告人有罪，罪名是以危险方法危害公共安全罪，法律依据是《刑法》第114条。将网络空间拟制为公共场所的司法解释。*2013年9月，最高法院与最高检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释将刑法适用扩大到“利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、 非法经营”等罪名。就前者而言，投放虚假危险物质不是危险方法，不能危害公共安全，对其处以行政处罚即可，以危险方法危害公共安全罪定性有违宪法精神之嫌疑；就后者而言，将网络空间拟制为公共场所，背离传统法律规范对公共场所概念界定，也损害了公民在网络上的言论自由权利，与宪法规定精神不相符合。也即，在一般情况下，刑法只能被适用于现实世界中发生的实际暴力，而不是网络世界中的虚拟暴力，除非网络言论确实会引发现实中的公共场所秩序严重混乱。由此，在实践上，须对解释结果进行合宪性评析，即应依托宪法精神判断解释结果的合法性。总之，字义是法律解释的开始与基础，对于字义明显与宪法规范意旨相冲突、相违背的法律规范，绝不应以合宪性解释方法对其作出所谓的“合宪”解释。无论是在法律漏洞填补方面，还是规范目的的限缩或扩张方面，合宪性解释在其中所可能扮演的角色与所可能发挥的功能都是非常有限的，在这方面滥用法律的合宪性解释方法其实是一种无视合宪性解释限制的行为，它本质上是对合宪性解释方法的背叛。

五、结语

刑法解释边界是理论界的难点问题与热点问题，鉴于意义流动性、语言开放性及规范空白性，期望通过划出类推解释边界不是明智的做法。质言之，类推解释与扩大解释之间并没有清晰可辨的界限，不能为司法主体提供切实可用的标准。但是，这并不是说在刑法解释边界上不能有所作为。相反，通过引入语言习惯与合宪性分析，可以对规范解读是否超出文义边界提供相对明确的判断标准，如果使用得当，对类推解释抑制与防止会有积极意义和显著效果。

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(责任编辑：王利宾)

OntheCriminalAnalogicalInterpretationandDiscriminationMechanismResearch

ZHAO Yun-feng

(Shanghai University Of Political Science and Law, Shanghai 207101,China)

Analogical interpretation refers to the interpretation of the boundary, fact to fact, and the normative interpretation from the rules to the principles.The con of analogical interpretation is deeply influenced by analytic philosophy.It interprets the meaning on the basis of mathematical logic and the formal justice , but not put forward effective measures of analogy to explain boundary points, causing its feasibility and credibility questioned.The pro of analogy interpretation is affected by linguistic philosophy at the philosophical level, and advocates the advantages of absorbing pragmatics to promote the understanding of the legal language.However, the pro is too keen on contextual color and value orientation, so that the certainty of norms is threatened.In view of the openness of language, the ontology of cognition and the pragmatic character of cognition, it is difficult to explain the boundary by constructing analogy.Nevertheless, it is feasible to explain the construction of a number of effective measures (such as, to explore the purpose of criminal law norms, to interpret language habits, to conduct a constitutionality analysis) around the analogy.

analogical interpretation; philosophy inspection; discrimination mechanism

2017-09-10

2017年国家社科基金项目“风险社会与刑事处罚早期化问题研究”(17BFX191)、2016年最高人民检察院检察理论研究课题“刑事诉讼认罪认罚从宽机制研究”(GJ2016D19)的阶段性研究成果。

赵运锋(1976— )，河南开封人，法学博士，上海政法学院刑事司法学院副教授，研究方向:刑法解释学。

D924

A

1008-2433(2017)06-0055-10