2016年Jessup案例中的审前羁押问题研究

王小雨

(中国政法大学，北京 100088)

2016年Jessup案例中的审前羁押问题研究

王小雨

(中国政法大学，北京 100088)

审前羁押在各国一直被用作保全证据、便利执法和预防犯罪的重要手段，但其也极易被滥用。由于国际上尚未就审前羁押问题制定专门的标准，因此对《公民权利和政治权利国际公约》等联合国人权文件之原则性规定的理解是探讨R国对A国公民Joseph Kafker的审前羁押行为是否合法的关键。在实体方面，不受任意或非法羁押是每个人的基本权利。在程序方面，审前羁押要求告知理由和指控事由，迅速带见审判官，及时审判或释放。

杰赛普；审前羁押；人权保障

一、2016年Jessup案例回顾及相关争议焦点

(一)基本案情

R国是一个发达的自由市场经济国家。A国是与R国相邻的发展中国家，其经济发展主要是农产品输出。2012年10月2日，A国土地和可持续农业研究所发布的题为“大黄蜂的境况”的报告总结了20年同行评议的科学研究。该报告分析了A国农民使用新烟碱(R国公司独家生产的烟碱类杀虫剂)对蜜蜂等授粉昆虫的负面影响并受到了环保行动主义者的密切关注。此后，依托于网站www.longlivethehive.com，一些激进的环保主义者成立“蜂巢”组织，且该组织和接连发生的与新烟碱有关的暴力犯罪活动有着密切关系。

Joseph Kafker是一位反对将新烟碱用于农业生产的A国退休政治家。2015年3月7日，Kafker接受邀请在R国最大的法学院举办的国际环境法会议上发表政策演讲。但在完成演讲后，他被R国警察依据其国内《恐怖主义法案》予以拘留。此后，虽A国议会谴责对Kafker的拘留并要求释放他，然而R国政府并没有予以回应。

2015年3月10日，Kafker的案子由R国国家安全法庭办理。法庭认为，按照《恐怖主义法案》，所有属于Kafker行动和导致他被逮捕的证据都是不公开的材料(closed materials)。并且根据他们的不公开证据，法庭以国家安全为由，批准延长Kafker的羁押期限。此外，Kafker的律师(从认可的特殊律师名单中选出)虽参加了诉讼程序，但未被允许同他的当事人商议，也未被允许获知证实指控的任何秘密信息。

关于Kafker被逮捕的证据方面，《埃姆斯邮报》(A国传播最广的报纸)发表的R国所泄露情报表明：2014年5月玛格丽特(R国电视台在A国运营的一档电视节目的主持人)对Kafker采访时，监听局已通过监视、拦截Kafker的通信，认定其为与“蜂巢”组织有关的高级别嫌疑人。但R国司法部部长拒绝对《埃姆斯邮报》出版物发表意见，他只是阐明R国具有证明“Kafker与蜂巢高层直接相关”的“不公开证据”。

鉴于日益增长的国际压力，R国和A国签订了同意将争议提交国际法院的特别协定。

(二)双方争议焦点及诉求主张

本案中，A国认为R国基于不公开的证据逮捕Kafker并延长羁押期限的行为不符合国际人权标准，要求获得构成Kafker犯罪的秘密证据。而R国拒绝了该要求，认为Kafker被逮捕的证据的公布将危及具体情报的完整性和R国的国家安全。

关于R国对Kafker的羁押行为，A国认为其违反了国际法，A国有权要求其立即释放Kafker、披露作为逮捕理由的所有信息并补偿Kafker因拘留造成的损失；而R国认为其对Kafker的拘留符合国际法上的义务。

二、国际法视野下的审前羁押

(一)相关国际法文件

虽然国际上尚未就审前羁押问题制定专门的标准，但在众多的国际文书，尤其是国际人权法律文件中已对审前羁押问题做出了相应规定，以此保障犯罪嫌疑人的人身自由和安全。

1．《世界人权宣言》

《世界人权宣言》第8条明确规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”另外，第9条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”这是联合国首次对审前羁押做出原则上的要求，为犯罪嫌疑人的权利保障提供了概括性标准。

2．《公民权利和政治权利国际公约》

《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称“《公约》”)的核心内容是“规定人的尊严、平等和国家保障人权的义务”。〔1〕《公约》虽未明确规定审前羁押制度，但其第9条规定，人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕和拘禁。同时，该条还对被羁押人的权利保障做出了原则性的规定。主要包括不受任意和非法羁押的权利、及时知悉逮捕理由和指控罪名的权利、及时受审判或被释放的权利、为从非法或任意拘留中获得释放而提起诉讼的权利、因受非法或任意逮捕或拘留得到赔偿的权利、获得律师协助的权利。

3．《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》

联合国大会1988年12月9日第43届会议通过了《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》(以下简称《原则》)。《原则》中的相关规定是对《公约》内容的进一步阐述，《原则》中明确表示，其内容不得解释为限制或减损《公约》中所规定的任何权利。

4．《联合国非拘禁措施最低限度标准规则(东京规则)》

《东京规则》是联合国大会1990年第45届会议通过的决议。《东京规则》的第2章第6节是对避免审前羁押的相关规定。审前羁押应作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用，并适当考虑对被指称犯法行为的调查和对社会及受害者的保护。在对审前羁押的控制方面，《东京规则》规定应尽量在早期阶段采用替代审前羁押的措施。另外，审前羁押的期限不应超过实现本规则规定的目的所需的时间，并应以合乎人道的方式和在尊重人的固有尊严的基础上实施羁押。在对审前羁押的救济方面，《东京规则》赋予了嫌疑人上诉的权利。嫌疑人应有权就审前羁押问题向司法机关或其他独立的主管当局提出上诉。

(二)审前羁押的实施条件

1．合法且非任意

联合国人权事务委员会第35号一般性意见将《公约》第9条“人身自由与安全”理解为，禁止任意羁押和禁止非法羁押。非法即不是依照法律所确定的根据和程序。两项禁止规定属于重叠的关系，因为逮捕或拘留可能违反适用的法律，但不是任意的；或者，法律上允许，但却是任意的；或者既是任意的又是违法的。〔2〕因此审前羁押必须合法且非任意。

《原则》中同时也提到，在调查和审判期间，只有在执法上确有必要时，才能根据法律具体规定的理由及其条件和程序对嫌疑人进行逮捕和拘留。

2．没有其他替代措施

《公约》第9条第3款规定：等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到，听候执行判决。《东京规则》中也规定审前拘留应作为刑事诉讼程序的最后手段加以使用，并且应尽量在早期阶段采用替代审前拘留的措施。由此可见，监禁等候审判应是例外，而不是规则。审前羁押不应当是对嫌疑人或被告的普遍做法，它必须是为了防止逃跑、干涉证据或再次犯罪而基于合理的、必要的个别情况而决定。此外，法院还必须考虑审前羁押的替代办法，如保释、电子手铐或其他方法。如果替代办法可以取代审前羁押，则不应对嫌疑人或被告进行羁押。即使在初步确定有必要实行审前羁押之后，也应当定期审查，判断审前羁押是否仍然合理和必要。

(三)审前羁押的程序要件

1．告知理由和指控事由

《公约》对羁押行为的实施提出了两点要求：在实施逮捕时必须告知被逮捕者逮捕的理由和对他们的任何指控。“将逮捕理由通知所有被逮捕者的一个重要目的是使他们在认为逮捕理由不对或无根据的情况下能争取被释放。”*See 248/1987, Campbell v. Jamaica, para,6.3, Human Rights Committee: General comment No.35, Article 9 (Liberty and security of person ), p.8.对于第一点要求，不论逮捕是正式的还是非正式的，也不论逮捕所依据的理由是合法的还是非法的，该要求均适用。另外，“理由”指的是逮捕的官方依据，而不是逮捕人员的主观动机，不仅要包括一般的法律依据，而且要包括足够的具体事实以表明指控的真实性，如有关的不法行为和所称受害者的身份。任何实质性逮捕或拘留理由都必须是法律所规定，其定义应足够精确从而避免过于广泛或任意解释或适用。而对于第二点要求来说，其针对的是刑事指控。逮捕人员必须立即将被逮捕人被怀疑或指控所犯的罪行通知他们。《公约》中在第一点要求规定告知逮捕理由时使用的是“at the time of arrest”，而在规定告知任何指控时，对于时间的要求使用的是“promptly”一词。因此要求将任何指控“迅速地”通知被捕者，并不一定是“在逮捕的时候”。如果具体指控已经考虑好，逮捕人员则可将逮捕理由和指控一并通知被捕者，或者，当局可在若干小时之后说明拘留的法律依据。

2．迅速带见审判官

关于迅速带见审判官的规定，《公约》使用了“promptly”一词。虽然“迅速”的确切含义可能依客观情况的不同而有所差异，但拖延执法人员监管下的拘留时间而没有司法管制，会增加被羁押人受虐待的危险。《东京规则》也规定，审前羁押的期限不应超过为实现目的所需的时间。因此，一般认为拖延的时间不应超过从逮捕时起的几日。人权事务委员会认为，48小时足以将被逮捕人带见审判官和准备进行司法听证；超过48小时的任何拖延都应当是例外的且有适当理由。其次，一旦被拘留者被带到法官面前，法官就必须决定，该人应当被释放，还是需要为了进行更多调查或等待审判将其继续羁押看管。如果没有继续拘留的必要或者具体的法律依据，法官必须命令释放。如果有理由进行更多调查，法官还必须考虑是否可以将该人有条件或无条件地释放，等待进一步诉讼。

3．及时审判或释放

长时间的审前羁押会破坏无罪推定的原则。《公约》规定，被拘禁的人应当在合理的时间内受审判或被释放。这项要求专门适用于审判前拘留期间，即从被捕到一审判决期间。“合理的时间”必须根据每个案件的具体情况而定，当出现延误时要对延误审判的合理性进行评估，同时要考虑到案件的复杂性、被告在诉讼过程中的表现以及行政和司法当局处理问题的方式。在有必要延后审判时，法官必须考虑审判前拘留的替代办法。

《原则》第38条也有相应规定：以刑事罪名被拘留的人应有权在合理期间内接受审判或在审判前获释。

三、当事双方对审前羁押问题的论辩思路

(一)A国的论辩思路

围绕R国的审前羁押行为是否违反国际法，A国可从审前羁押的实体要件和程序要件两方面进行论证：

在实体要件方面，A国可论证R国的行为属于任意且非法的羁押，并且其作为依据的国内法也违反了国际人权标准。

1．R国的羁押行为属于任意羁押

虽然R国是基于国内法《恐怖主义法案》对Kafker进行的羁押，但是人权事务委员会在第35号一般性评论中指出，逮捕或拘留即使是依照国内法授权的，但仍可以属于任意。在“任意”和“违法”的关系上，我们不能简单地将其等同起来，必须给予“任意”这一概念更加广泛的解释，使其包括内容不适当、理由不恰当、程度不正当、缺乏可预见性、缺乏法律程序，以及缺乏合理性、必要性等要素。*See 1134/2002, Gorji-Dinka v. Cameroon, para.5.1; 305/1988, Van Alphen v. Netherlands, para.5.8, Human Rights Committee: General comment No.35, Article 9 (Liberty and security of person), p.4.同时，人权事务委员会认为，在缔约国不是为了进行刑事诉讼而实行安全拘留的情况下，这种拘留有任意剥夺自由的严重危险，一般就等同于任意拘留。因此，A国可以以R国将Kafker拘禁在最高安全机构，循环延长羁押时间为根据，认定R国的行为属于任意拘留。

2．R国的羁押行为属于违法羁押

2015年3月7日，Kafker被邀请在R国最大的法学院举办的国际环境法会议上发表政策演讲。他在完成演讲后，随即被警察拘留。R国《恐怖主义法案》第3条a款规定，只有得到国家安全法庭授予的逮捕令才可依照法案实施逮捕行为。但是，从案例中我们可以看出，R国警察在对Kafker实施逮捕时并未出示逮捕令。

3．R国的国内法违反国际人权标准

《法案》第3条d款规定，法庭可以基于国家安全和公共安全的理由决定是否对嫌疑人继续羁押。而《公约》第9条确定了等候审判的人受监禁不应作为一般规则。联合国人权事务理事会在第35号一般性评论中认为，审判前拘留必须是基于个别决定，这种决定必须是合理的、必要的，其目的是防止逃跑、干涉证据或再次犯罪。法律中应具体说明有关因素，不应包括模糊和广泛的标准，如“公共安全”。

在程序方面，A国可从R国未告知逮捕理由和侵犯了被羁押人律师选择权和会见权的角度进行论辩。

1．R国未告知逮捕理由

在对Kafker进行逮捕时，并未告知其逮捕理由。R国安全法庭规定，所有属于Kafker行动和导致他被逮捕的证据都是不公开的材料。这违反了《公约》第9条第2款的规定，侵犯了Kafker及时知悉逮捕理由和指控罪名的权利。

2．R国侵犯了被羁押人的律师选择权和律师会见权

Kafker的律师是从认可的特殊律师名单中选出的，并且只在诉讼程序中出现。律师不被允许同他的当事人商议，也不被允许获得有关证实对Kafker的指控的任何秘密信息。《公约》和《原则》中明确规定了被羁押人应有权获得法律顾问的协助，与律师进行联络和磋商。另外，《公约》第14条第3款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络……”显然，R国的做法侵犯了Kafker的律师选择权和律师会见权。

(二)R国的论辩思路

基于A国的论辩思路，R国可从以下方面辩驳：

1．R国羁押行为并非任意

首先，R国在对Kafker进行羁押后，国家安全法庭每21天都对其进行例行审议，考察其被逮捕的理由是否仍然存在，考虑对其进行刑事指控或释放。这表明R国定期对该羁押行为进行了必要性审查。其次，R国对Kafker有合理的怀疑，并且掌握了Kafker与恐怖主义组织“蜂巢”有密切关系的证据。为了保证国家和公众安全而对Kafker进行羁押具有合理性。最后，R国规定了羁押的最长期限，并不是对嫌疑人进行漫长而没有期限的羁押。由此可以表明其遵循了比例性原则。

2．恐怖主义组织“蜂巢”的存在

R国可以通过对A国恐怖主义组织“蜂巢”的社会危险性进行论证，表明“蜂巢”引起国家和社会恐慌的程度足以使社会进入紧急状态，从而可以援引《公约》第4条进行人权克减。《公约》第4条规定，在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国可以采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。

四、基于本案例对国际法上审前羁押的几点理解

(一)对审前羁押适用的整体理解

审前羁押制度天生带有侵犯被羁押人人权的属性，因此，国际法上对该制度的规定更加趋于严苛。审前羁押的行使必须符合法定的条件、程序以及强度，防止其被滥用而侵犯公民的基本权利。在条件上，审前羁押行为不仅要符合合法性要件而且要符合合理性要件；在程序上，被羁押人的程序性权利，无论是知悉逮捕理由权、及时获得审判权还是获得律师帮助权等，相应国际法文件中都有较严格的标准；在强度上，法律的基本作用之一乃是约束与限制权力〔3〕，因此审前羁押必须谨慎而严格地行使，并受到诸如比例原则等限制，以防审前羁押成为常态。

(二)“任意”羁押与“非法”羁押的关系

在本案例中，界定R国的羁押行为是否任意为关键之处。《公约》第9条第1款的第2句、第3句分别规定了禁止任意羁押与禁止非法剥夺自由，在“任意”与“非法”的关系上，目前学者间主要有两种观点。其一，“任意”与“非法”之间为等同关系。持该观点的学者认为，任意羁押即指在没有法律规定的情况下或违反法定程序的情况下所实施之限制公民人身自由的行为。其二，“任意”与“非法”之间为包含关系。持该观点的学者认为，任意羁押与非法羁押之间不能轻易画等号，“任意”的范围要远远大于“非法”。我们在判断一项羁押行为是“非任意”时，不仅要对其合法性(符合法律规定及法定程序)进行判定而且还要对其合理性(是否适当、具有可预见性、符合比例原则等情况)进行界定。后者的观点同人权事务委员会在第35号一般性评论中认为“两项禁止重叠”的意见是相一致的。

五、结语

虽然审前羁押在司法实践中发挥了重要的作用，但是只有充分保障了被羁押人的合法权利，审前羁押的合理性才能充分体现出来。人身自由权的拥有和得到有效保障没有国界之分，各缔约国均应遵守国际人权公约等文书中对被羁押人权利保障的最低要求，并以本国国情为基础建立多元、及时的救济机制，加强律师辩护制度，明确国家机关及其工作人员的违法制裁制度，完善赔偿机制。

〔1〕 杨宇冠.人权法——《公民权利和政治权利国际公约》研究〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社,2003：13.

〔2〕 陈子楠.论禁止任意和非法的逮捕与拘禁——以《第35号一般性意见》为视角〔J〕.上海政法学院学报:法治论丛,2015(3).

〔3〕 〔美〕 E·博登海默.法理学——法哲学及其方法〔M〕.北京：华夏出版社,1987:342.

(责任编辑 余贺伟)

Research on Issues of Pretrial Detention in 2016 Jessup Case

WANG Xiao-yu

( China University of Political Science and Law，Beijing 100088)

Pretrial detention in countries is used as the measure to preserve evidence, promote law enforcement and prevent detainee’s crime, but it is easy to infringe the rights of detainees. Because of no specialized standards in internationally, principled regulations in International Covenant on Civil and Political Rights and other United Nations human rights documents is the key to the problem if the pretrial detention to Joseph Kafker is legitimate. In terms of the entity, no one shall be subjected to arbitrary arrest or detention. In terms of program, pretrial detention requests for informing at the time of arrest, bringing promptly before a judge or other officer authorized by law to exercise judicial power and trial within a reasonable time or release.

Jessup; pretrial detention; protection of human rights

2016-11-01

王小雨(1993-)，女，山东德州人，中国政法大学法学院2016级硕士研究生，主要从事教育法学研究。

DF982

A

1672-2663(2017)02-0085-05

本文为郑州大学法学院“国际法本科双语教学与Jessup模拟法庭案例分析指导研究”项目(项目编号：2016-B16)阶段性成果。