论善意取得制度的民法化

汪招鹤

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)

论善意取得制度的民法化

汪招鹤

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州 450046)

善意取得制度是当今民法的重要制度，该制度的形成经历了漫长的过程，罗马法、日耳曼法均对该制度的形成提供了重要元素。商法发展为善意取得制度的形成起到了重要的推动作用，善意取得制度中的“动态保护”、“团体主义”、交易安全、外观主义思想均在商法中有明确的体现。近代民法将该制度从商法中吸收过来，添加罗马法、日耳曼法的相关民法要素，形成了现代意义的善意取得制度。

善意取得；时效取得；占有制度；商法

一、问题的提出

一般认为善意取得制度来源于日耳曼法的“以手护手”原则〔1〕，但这种笼统的认识未必准确。王利明和王轶教授认为“以手护手”原则仅为善意取得制度的形成提供了“形式上的便宜”，因为“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意，并且认为善意取得制度产生的原因在于保护交易安全。〔2〕魏振瀛教授认为《德国民法典》的善意取得制度较日耳曼法做了两点变更：一是效仿罗马法的取得时效制度，以第三人的善意为条件；二是日耳曼法的第三人不过取得不受所有人追夺的占有，而德国民法典的善意取得制度则由善意第三人取得所有权。〔3〕谢在全教授认为，善意取得制度与日耳曼法确实具有联系，但该制度与日耳曼法原型在意义或结构上大异其趣，主要原因是“以手护手”原则一方面是对原所有人的回复请求权进行限制，另一方面基于日耳曼法Gewere(占有)之作用，第三人具有占有权，而善意取得制度则旨在积极地使受让人取得所有权。谢教授指出，德国普通法采用的是罗马法所有权无限追击原则，但随着商业的繁荣、商品交易的频繁，“以手护手”原则才逐渐抬头，其主要目的是保护商品交易安全。近代意义的善意取得制度具有现代的意义，它的理论基础不能仅从旧有的渊源中寻找，而应建立在现代社会之中，并且该制度的适用在商事交易行为中较为合理，在民事交易行为中的适用条件为何尚需思考。〔4〕

以上观点可以看出，学者多认为善意取得制度与“以手护手”原则虽有渊源但有本质区别，并且关于谢教授提出的善意取得制度在民法中适用是否需要进行条件限制的问题，也十分值得探讨。为了理清善意取得制度的本质，对古罗马法、日耳曼法及商法相关思想进行了探讨。虽然不能简单地依赖法制史而得出结论，单单引用历史记录这一点并不足以使得现代事物被正当化〔5〕，但我们的工作也离不开已有的法律材料和法学工具，唯有批判地研究昨日的法学思想，才能把握那些材料及工具的潜在价值。〔6〕

二、罗马法及日耳曼法中的善意取得要素

(一)罗马法的善意取得因素

善意取得制度并非来源于罗马法，但罗马法为善意取得制度提供了法律素材。罗马法创设的时效取得制度，具有善意取得制度产生的因素。时效取得制度是解决除要式买卖或者拟诉弃权而改变物归属的方式。《十二铜表法》对此明确规定为：如果不是通过要式买卖或者拟诉弃权而只是通过让渡转让要式物时，相对人可以享有该物，但它根据罗马法仍然是我的，直到你通过占有实现了对该物的时效取得；对动物的时效取得需要一年，对土地和房屋的时效取得需要两年。〔7〕罗马法时效取得制度有着严格的条件：一是正当名义，它要求占有人的占有必须保证没有侵害他人而且同前占所有人一样取得的占有是正当化的。〔8〕二是善意，即占有人确信未对物的合法占有人造成损害，占有人有不亏待合法占有者的意思。三是标的合法，即标的物不能是盗窃物或被强占物。四是占有，即必须有事实上占有的行为。五是持续，即占有是持续未中断的。〔9〕时效取得制度中的正当名义、善意、标的合法都被善意取得制度所继承。

时效取得制度与善意取得制度的不同点是，时效取得制度不涉及无权处分和交易第三人，它解决的是所有权人在不符合罗马法交易形式的情况下让渡自己所有权的问题，即“一旦实现了时效取得，你就取得了完全的权利，也就是说物既归你享用，又根据罗马法是你的，就像是通过要式买卖或者拟诉弃权转让给你的一样”。〔10〕

罗马法之所以未形成善意取得制度的原因是多方面的。首先，在法律理念上，罗马法时代实行绝对的所有权制度，“无论何人不能将大于自己所有的权利让与他人”，以及“余发现余物，余即收回”的法理或法规被贯彻到了动产与不动产的全部交易领域中。其结果是，罗马法一代，法律始终不知善意取得为何物。〔11〕罗马市民法对于物的所有权保护意义重大，因为首先确保个人物之所有权神圣的观念才能进一步发展私法自治，这也是人类由原始群居生活向个体独立发展的重大进步。其次，在交易形式上，罗马法交易习惯上非常信赖巫术和注重宗教礼仪。以形成于公元前450年左右的《十二铜表法》为例，它对交易形式的要求是非常严厉的。按照《十二铜表法》的规定，财产的有效出售和交换必须严格遵守被称为“曼西帕乔”的精细谈话和行为程序，要求在交易时在场的成年罗马公民不少于5人，还需要一位具有同等资格被称为“掌秤人”的第6人，由他执掌一个青铜秤盘，取得东西的一方则手持一枚青铜锭，宣布取得物的所有权，再用青铜锭敲响秤盘，之后他将青铜锭作为一种象征性代价交付给按照“曼西帕乔”程式的接受所购之物的另外一方。〔12〕罗马人对于巫术的信奉和交易中对宗教礼仪的严格要求，决定了交易中无权处分事件极少发生，因此，善意取得制度产生缺少了前提要件。

(二)日耳曼法的以手护手原则

日耳曼法认识到了罗马法无限追击原则对第三人保护的局限性，从团体主体出发，发展了“以手护手”原则以保护第三人的权利。即“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也”〔13〕，其效果是“汝将汝之信赖置于何处，应于该处寻之”。〔14〕认为所有人将动产交付他人后，其只能向该他人请求返还，如果该他人把该动产交付给第三人，其也只能向该他人请求赔偿，而不能对该第三人请求返还该动产。〔15〕

从字面上看“以手护手”原则与善意取得制度非常相似，但作为一项民法原则，“以手护手”原则未能在斩断原所有人所有权的问题上进行突破，即它始终未能消灭原所有人的所有权，而赋予第三人以原始取得的所有权。“以手护手”原则指向的法律关系为原所有人的所有权和占有人的占有权，善意取得制度指向的法律关系为原所有人的所有权和善意第三人的所有权。“以手护手”原则的侧重点是对现存的占有事实关系进行保护，保护的方式是限制原所有人与占有第三人的法律关系，它并没有给予受让人以所有权，仅是规定原所有人向占有第三人的请求权应受到限制。因为在日耳曼法中具有占有与本权合一的占有(Gewere)制度，即占有人享有物的权利(占有为权利之外衣)，而有权利者亦需占有其物，所以受让占有人可以取得物的权利，而有权利者在没有对物进行占有时，它的权利效力是受到削弱的。日耳曼法基于此占有观念，认为有权利者不能以其弱化之权利对抗占有物的第三人强化之权利，因此所有人不能向第三人要求返还标的物。〔16〕“以手护手”原则认为原所有人的所有权没有丧失，但其本权处于不完整的状态。此时所有人的请求权因本权被弱化而处于受限制状态，第三人也并未获得物的所有权。其结果是如果契约相对人从第三人处又取得物的占有时，所有人还有权从其相对人处恢复物的占有权。〔17〕

“以手护手”原则已经将法律关系调整的重心转变为对第三人利益的保护，这与善意取得制度保护第三人的立法目的是相同的。但基于占有理论，该原则既不要求受让人主观上具有善意，也不要求受让人在形式上支付合理对价，其结果是善意取得制度中的无权处分问题完全不考虑第三人的主观过错，而一律予以法律保护。并且“以手护手”原则未能完全解决标的物的归属，原所有人并未丧失标的物的所有权，并且还可以通过一些途径取回标的物，第三人具有占有权却不享有所有权，无法进行合法的交易，造成了物权归属的极度不稳定，标的物的归属成为该原则必须要解决的首要问题。

三、商法对善意取得制度产生的推动作用

尽管罗马法、日耳曼法具有善意取得制度产生的诸多因素，并且日耳曼法开始侧重对交易第三人的保护，但仅基于占有制度使标的物的占有权与所有权处于分离状态，未能彻底解决所有权的归属问题。中世纪之后，欧洲商业蓬勃发展，无权处分中标的物的所有权与占有权的分离对于商事交易极为不利，商事交易必须彻底解决无权处分中的所有权归属。商法蕴含着解决善意取得制度中所有权问题的因素，对善意取得制度的产生无疑起到了推动作用。

商事交易首重效率。对于交易相对人来说，获益的最好方式是将标的物进行快速流转、加工、运输，如果标的物的归属处于不稳定的状态，则商人订立合同、流转、加工等一系列活动就不能进行。加之中世纪商业发展所带来的竞争性，稍纵即逝的商机使得商事交易必须具有便捷化，这种便捷化表现为合同定型化、权利证券化以及交易手续和方式简便化。商事交易便捷化使交易方对于相对人是否为真实权利人只需尽到形式上的审慎义务即可，而不须进行实质审查，交易便捷化节约了社会成本，促进了商业的繁荣。商事交易的效率性要以安全性做保障，为了避免交易安全受到过多主观因素的影响以及促进交易的效率化，商法适用外观主义规则。所谓外观主义指当行为人基于法律和交易的习惯，对他人的主体资格、权利状态和表意行为等法律上视为重要因素的外部要件事实的信赖所进行的法律行为，既使其行为实质上存在瑕疵，也应受法律的保护。〔18〕外观主义是外部人基于对相对方权利外观的信赖而进行的商事行为有效性，在三方交易中，既使相对人的处分行为具有实质上的瑕疵，但由于外观上的权利公示，交易行为依然有效，实际权利人由此产生的损失只能在内部关系中解决。外观主义可以在特定场合权衡原权利人与第三人的利益冲突，斩断原权利人与标的物的所有权及第三人的法律关系。

商法调整的对象为精明的商人。伯尔曼曾说过，中世纪“商法支配着特定地方(集市、市场和海港)的特定的一群人(商人)”。〔19〕商人的职业追求是盈利，因此商人必定是精于计算的，并且他的智识、能力、财力相较于普通民众都处于优势地位。商人明白自己行为的效力，如商人知道自己签章的法律效果，而普通人往往不知道签字的法律效果，因此商人必须对自己的行为负责，由于自己错选信赖人而导致的标的物权利丧失，应由自己负责。对商人的严格要求在《德国商法典》中就有具体的体现，如第344条对商行为的推定，一个商人实施的法律行为是否为商行为存有疑义时，视为属于其商事营利事业经营行为；第349条无先诉抗辩权，即保证人的保证属于商行为时，保证人不享有先诉抗辩权。〔20〕对商人的严格要求使他必须对自己的意思自治负责，当他因误选相对人而失去物的所有权时，他应为自己的行为负责，否则精于计算的商人们可能会轻松地逃避责任而使交易陷入空洞化。而且商人的目的就是盈利，显然让物流转起来，实现资源的优化配置更容易获利，所以商法采用“动态保护”主义，这也是商人对于商事交易行为的要求。商法的“动态保护”理念使它很容易摆脱民法所有权理论的约束，在处理原所有人和受让第三人的问题上直接适用斩断规则。

传统民法之所以未能赋予第三人以所有权，是因为民法调整的对象为普通民众。民法的权利保护主义使它始终希望每个公民生存在民法的“光环”之下，使普通民众的权利得到保障，因此民法侧重物的“静态保护”。由于这种理念的制约使民法在处理受让第三人的问题上不能突破所有权绝对理论，“以手护手”原则虽然迈出了第一步，但也仅是通过占有制度对所有权进行限制，未直击第三人的所有权问题，使得民法在解决善意取得制度的相关问题时陷入困难境地。但商法与传统民法不同，商法的效率性及它调整对象的特定性决定了它可以突破所有权绝对理论。

四、善意取得制度的民法化

通过对罗马法、日耳曼法及商法的考察，可见善意取得制度的形成是一个逐步演进的过程。对于善意取得制度中的无权处分问题，经过日耳曼法之后，由商法进行了彻底解决。但商法所确立的规则，在民法领域的适用显然会有违民法所确立的公平正义理念，因此善意取得制度的民法化必须添加民法的相关要素，如罗马法时就已确立的第三人善意、支付合理对价、标的合法等要素。在实现商事规则的民法化后，现代意义的善意取得制度在1896年的《德国民法典》第932条中得到了明确规定。

善意取得制度的民法化，反映了民法要求行为人像商人那样对自己做出的事务负责，并在判断行为效力上采用类似于商人一样的“外观主义”而非“意思主义”。这种商事规则的民法化，是社会商品经济深入化及全面化的必然要求，它一方面体现了立法者希望通过法律规则的安排使普通民众通过意思自治享有更多的自由，另一方面法律对普通民众的要求也更高了，普通人必须像商人那样“承诺即法律”，需要在社会中承担更多的义务和责任，当然这也可以进一步提高公民素养。〔21〕商事规则的民法化，体现了商法向民法的不断融入，或者说民法的不断商化，当然商法在为民法注入新鲜血液的同时，自身的特殊性也在消失。民法的商法化，乃至商法特殊性的丧失是不断发生的现象，商法好比冰川，在其上部不断创造出新的原理，而在其下又不断地融入民法原理之中。〔22〕

民法的商法化是市场经济下民法效率性的要求，“我国民法在调整社会主义市场经济关系中首要的和基本的价值取向应是效率”〔23〕， 民法的效率性决定了善意取得制度在现代民事行为中适用的合理性。商法对民法的融入极大地解放了传统民法的思想，有利于新制度的产生。当然商事规则进入民法绝非条文上的照搬照抄，它必须与民法的相关思想相互融合。善意取得制度就体现了这一融合过程，它既吸收了罗马法时效取得的相关要素，又继承了日耳曼法的占有制度，可以很好的防止商事交易规则对财产所有权处分的无限扩张从而危及个人财产安全。关于谢在全教授对于善意取得制度在民法中适用的担心，也正在随着民法商法化的过程而逐渐淡化。

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(责任编辑 郭 文)

On the Civilization of Bona Fide Acquisition System

WANG Zhao-he

(School of Law, Henan University of Economics and Law, Zhengzhou, Henan, 450046)

Bona Fide acquisition system is an important system of civil law, the formation of the system has gone through a long process, the Roman law, the German capital of the formation of the system has provided an important element. The development of commercial law has played an important role in the formation of the system of goodwill acquisition. The “dynamic protection”, “groupism”, the security of trade and the idea of appearance are well reflected in the commercial law. Modern civil law to absorb the system from the commercial law, to add the Roman law, the German law of the relevant elements of civil law, the formation of a modern sense of goodwill acquisition system.

bona fide acquisition; time acquisition; possession system; commercial law

2017-04-18

汪招鹤(1991-)，男，汉族，河南尉氏人，河南财经政法大学民商法学院研究生。

DF521

A

1672-2663(2017)02-0069-04