理性的诘问：“山寨兵马俑”侵犯商标权问题刍议

毕文轩

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

理性的诘问：“山寨兵马俑”侵犯商标权问题刍议

毕文轩

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

“山寨兵马俑”一案中所涉及的有关商标的问题众多。“兵马俑”由于符合商标的基本构成要素，且不违反商标注册的禁止事由，因此其可以被注册成商标。对于“兵马俑”这一标识，秦始皇帝陵博物院可以依据商标法对其进行保护，但原则上应当在该商标核准注册的商品或服务上使用。同时，其也可以在一定情况下依据《反不正当竞争法》等对该企业名称主张保护。

兵马俑； 商标； 其他不良影响； 名称权

近日来，一则有关安徽省安庆市太湖县五千年文博园景区(下文简称“文博园”)出现中国最大“山寨兵马俑”的新闻被广泛热议。作为本次新闻报道的另一方，陕西省秦始皇帝陵博物院立即发布有关声明称，其已将“秦始皇帝陵博物院”、“兵马俑”、“秦俑”、“秦始皇兵马俑”等名称注册为商标，对安徽文博园未经其授权和许可所采取的行为保留法律权利。〔1〕那么，面对本案在商标领域中存在的两个核心问题是：“兵马俑”能否被注册并作为商标使用；秦始皇帝陵博物院究竟能否依据现有商标法对安徽文博园主张侵权。

一、“兵马俑”可以被注册成商标

作为本案的第一个焦点问题便是：“兵马俑”、“秦俑”、“秦始皇兵马俑”、“铜车马”、“秦始皇帝陵”等古迹名称能否被注册为商标？

(一)“兵马俑”商标符合商标基本构成要素

我国《商标法》第8条规定可以构成商标的标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。根据上述规定可得出两点：其一，商标的基本功能在于识别功能，即通过对商标的识别和辨认，消费者可以避免混淆，进而将不同的商品或服务高效、有序地区分开。因此，“避免混淆”成为了商标识别功能最为贴切的宗旨，而在学界的讨论中也将这种“混淆”理论进一步推演并泛化成“混淆可能性”理论，此为一种从“实然”层面向“应然”层面的过渡，体现了商标法理论研究的深入。其二，商标的构成要素具有多样性。无论是文字、图形、字母，抑或三维标志、颜色、声音，都可以成为商标的构成要素。当然，在生活中我们最常接触的便是文字商标，有的商标是单纯以文字构成的，而有的商标则是以文字和上述其他要素组合而成，例如“乔丹”等。需要指出的是，本条中所说的“文字”不仅指汉字，其实际上是一个更为广义的概念统称，即字母和数字亦属于文字的特殊类型，适用与文字基本相同的规则 。〔2〕

本案中的“兵马俑”商标可以被注册为商标，理由如下：

首先，“兵马俑”文字的组合完全符合商标法对商标构成要素的规定，属于文字商标。而上述诸如“秦俑”、“秦始皇兵马俑”、“铜车马”、“秦始皇帝陵”等也符合商标基本构成要素的要求。

其次，“兵马俑”商标具有显著特征。《商标法》第9条规定，申请注册的商标应具有“显著特征”。如上文所述，商标系用于识别商品或服务来源的标志，应当具备帮助消费者将其所代表的生产、经营者的商品或服务同其他生产、经营者的商品或服务区分开来的能力。这种显著性特征有时也被称为商标的显著性或区别性。商标的显著性有强弱之分，影响因素包括商标标志本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯以及商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等 。〔3〕商标本身的臆造性强弱与其显著性成正比，而商标与其所属商品或服务之间关系的密切程度与其显著性成反比。例如在凉茶制品上注册“加多宝”商标，因“加多宝”本身非现有可直接获得语言称谓，故其便具有很强的显著性；相反地，由于作为中草药的“两面针”系牙膏主要成分，故其与商品间便存在较为密切的关系，因而在牙膏类制品上注册“两面针”商标的显著性就较差。那么对于“兵马俑”商标的显著性强弱需要从两方面判断：其一，“兵马俑”属于固有称谓，系指为给秦始皇陪葬而用泥烧制的具有士兵、战马等形状的陶俑制品。因此，称谓并非纯粹基于想象的臆造词汇；其二，“兵马俑”商标与商品间结合程度较低。因为根据商标法规定，注册的商标必须在其注册使用的范围内使用。“兵马俑”被注册为商标后，如果其被用于矿泉水、电灯等与该商标无任何关系的商品上，则“兵马俑”商标依然具有很强的显著性。

最后，“兵马俑”若注册为商标并不与他人在先权利相冲突。根据《商标法》第9条第1款规定，申请注册商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标法之所以如此规定，是为了防止不同权利之间的冲突，避免在商标注册中产生侵权行为。根据商标法的相关释义可知，第9条中的“在先权利”常指著作权、外观设计专利权、姓名权以及肖像权等〔4〕，例如前些日由最高院判决的“乔丹案”*最高人民法院(2016)最高法行再27号行政判决书。，便涉及姓名权与商标权之间的冲突。本案中“兵马俑”这一称谓显然不属于著作权和外观设计专利权，而对于姓名权和肖像权而言，拥有其的主体须为公民，秦始皇帝陵博物院显然不是公民，也便不对其享有姓名权和肖像权。因此笔者认为，“兵马俑”商标符合构成商标的基本要素。

(二)将“兵马俑”注册为商标不违反商标禁止注册的事由

如果经营者希望将自己所有的标志注册为商标并获得商标专用权，该标志本身不但需要满足商标基本的构成要素，同时还需要经营者向商标局提出申请并获得批准。李扬教授将商业标识能被成功注册的要件归纳为主体合法、出处有识别力以及独占具有适格性。〔5〕出处具有识别力即要求商业标识本身具备一定显著性，而主体适格性则重在检验申请商标注册的标记是否适格于私人或者团体独占。因此，商标局对于申请商标的审查通常分为两步：第一步是初步审定，即商标局根据《商标法》第10条、第11条、第12条、第30条、第31条等规定对商标进行审查，主要是检查其有无违反商标的绝对禁止注册事由。第二步为初审公告，即商标局将审核通过的商标进行公告，以征求相关经营者和社会公众的意见的方式提高商标注册的准确性。

在本案中，首先若“兵马俑”被申请为商标不会违反《商标法》第11条的规定，因为“兵马俑”并非某一类商品的通用名称，或者仅表示商品质量、功能等特点的标志，以其注册的商标并不会因此缺乏显著性。其次，由于“兵马俑”系文字商标，故其并不存在三维标志商标的限制，也就不会违反《商标法》第12条的规定。最后，对于“兵马俑”被注册为商标并不违反《商标法》第10条第(一)至(七)项的规定应无太大争议，但对其注册为商标是否会造成“其他不良影响”可能会有人存在异议。笔者认为，“兵马俑”并非属于可以造成“不良影响”的商标，理由如下：

首先，商标法中的“其他不良影响”系以民法中“公序良俗”为参照。当下学界普遍认为，商标法与民法之间并非特别法与普通法的关系，而是和物权法、债权法一样，同属于民事基本法，与民法间是部分和整体的关系 。〔6〕因此，民法中的基本原则对商标法也同样具有指导和适用的作用。根据《民法通则》第7条和第55条可知，我国对于“公序良俗”的理解一般采用公共秩序的概念。而德国、瑞士采用善良风俗的概念，法国、日本采用的是公共秩序与善良风俗的概念。上述三种叫法虽然表达略有不同，相应地可能会影响该概念的外延，但其实质所指的对象却几乎一致：公共秩序是存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准。〔7〕有学者称“公序良俗”在私法中适用的基本功能为：(1)克服规则模式的僵化，即通过该条款可以将未来出现但在现有法律体系内未直接管辖的部分纳入其中，以克服法律机械适用的弊端；(2)授予法官自由裁量权，即通过该条款使得法官在职权范围内合理使用并解释法律；(3)追求实质正义；(4)将习惯法等纳入私法的法源之中；(5)沟通司法和外部法律秩序。〔8〕因此笔者认为，商标法中“其他不良影响”实际便是以民法中的“公序良俗”作为参照所制定出的，后者符合社会规范要求，被法律所允许并提倡，前者损害公共利益，为法律所禁止。二者间的关系好比硬币的两面，看似相互独立，实则不可分割。对“其他不良影响”条款的适用需要参照“公序良俗”的有关标准作为指导，以避免认定范围的泛化或限缩。同时，我国《商标法》第10条第1款第8项又可被分解为“有害于社会主义道德风尚”和“其他不良影响”两部分。根据相关权威解释，前者主要指我国人民共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯；后者指商标的文字、图形或者其他构成要素在我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序中产生消极的、负面的影响 。〔9〕

其次，对“其他不良影响”条款的扩张适用源于对商标法保护的公共利益范围界定不清。司法实务中对于“其他不良影响”条款适用的泛化历来有之，例如《最高人民法院关于审理商标侵权确权行政案件若干问题的意见》已明确规定：人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时……如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。因为《商标法》第9条和第32条已就申请商标不得侵犯他人“在先权利”进行了规定，无需适用“不良影响”这一兜底条款来解决，但实务中仍有法院或当事人对上述情况仍以“其他不良条款”主张。笔者认为，导致这一问题的根源即在于对商标法所要保护的公共利益的范围界定不清。根据《商标法》第1条可以得出，商标法的立法目的有三：一是加强商标行政机关管理，二是保护商标权人的利益，三是保护公共利益。因此，在商标法中所谓的公共利益便是指消费者和生产、经营者的利益，这是对法条应有含义的发掘而并非臆造的想象。

最后，造成“其他不良影响”要与其他侵犯公共利益的行为具有相当性。由于“其他不良影响”条款被规定在《商标法》第10条第1款第(8)项的后半段中，因此其对公共利益的侵犯程度应当与前七项条款中所规定内容对公共利益造成的危害相同，这才符合对于法律体系化解读的基本原则。一般认为，第(8)项是前七项适用的兜底条款。细究《商标法》第10条可以发现，第(1)至(3)项主要涉及国家、政府、国际组织等主体的利益，而第(4)至(7)项才是真正与公共利益相关的条款。即便如此，仍存有一个疑问：第(8)项分为“有害于社会主义道德风尚”和“其他不良影响”两个部分，二者是否都可对前七项兜底适用呢？对此，笔者更为赞同李扬教授的观点，即“有害于社会主义道德风尚的”，控制的是与伦理道德有关的要素，而“有其他不良影响的”作为兜底条款，既可以兜住前面八项(前七项以及“有害于社会主义道德风尚的”)，又可以控制前八项没有列举但商标注册申请实践中很可能出现的其他欠缺独占适格性的标记。〔10〕那么，对于“其他不良影响”条款的适用主要可以分为(1)对国家、政府等利益造成影响；(2)有违社会基本的伦理道德；(3)造成其他公共利益损害。2016年12月国家工商行政总局公布了《商标审查及审理标准》，根据对其中有关造成“其他不良影响”的商标进行分析可得，该条款的适用一般分为两种类型：其一是商标本身或其谐音即具有不良影响，如“乡巴佬”、“臭流氓”等；其二便是商标本身系中性词汇，但由于其不当使用造成了不良影响，如在卫生纸产品上注册“非典”商标，在肥料上注册“实事求是”商标等。因此，本案中的“兵马俑”商标本身并非具有不良影响的词汇，同时其被秦始皇帝陵博物馆注册在其所经营的商品或服务上也不会对公共利益产生不良损害。

综上所述，笔者认为当“兵马俑”这一称谓被注册为商标时，并不会侵犯公共利益，因而也就不会造成《商标法》第10条中所谓的“其他不良影响”。需要明确的是，或许有人会认为，由于我国商标法奉行的是“自愿注册”原则，也即经营者对于商标注册与否享有自主权，那么即便“兵马俑”不注册依然可以获得商标法的保护。上述观点有一定合理性，但很明显经过注册的商标较之未注册商标具有很强的排他性。因为根据《商标法》第4条可知，商标权权利人有权禁止他人在相同或类似商品上使用或者注册与该商标相同或者近似的商标。商标权人可因此排除其他不正当的竞争，消费者也能避免陷入“混淆”陷阱。而且如果申请的商标被驳回后，申请人便不得再使用该商标，因为按照《商标法》第52条的规定，对于上述行为可以“由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报”，同时可以处以罚款。

二、秦始皇帝陵博物院可主张保护的范围

(一)在其注册商标所属的商品或服务范围内使用

1.若“兵马俑”等商标不构成驰名商标，须在申请核定的商品或服务上使用

根据《商标法》第23条和第56条的规定，注册商标专用权应当以核准注册的商标和核定使用的商品为限。具言之，对于注册商标而言，其专用权仅存在于核定使用的商品上。在未核定使用的商品上，该商标不是注册商标，要在该商品上取得注册商标专用权则需要另行注册。那么在本案中，秦始皇帝陵博物院如果将“兵马俑”注册为商标，那么其得以主张禁止他人使用该商标的范围也应当被限定在其注册商标所属的领域中。

我国现有的商标分类表共将注册商标所属的商品或类型分为45类，其中商品项目有34类，服务项目有11类。根据对现有商标分类表中的查询，笔者发现若秦始皇帝陵博物院将“兵马俑”注册为商标很可能会将其使用在如下的商品或服务中。首先，“兵马俑”商标有可能被注册在第19类中的“非金属雕塑品”上。那么，如果文博园未经许可擅自将该商标注册并使用在非金属雕塑品上，则秦始皇帝陵博物院得以向其主张侵权。其次，“兵马俑”商标可能被注册在第39类中的“旅游安排”服务上。如果文博园提供类似的服务，则秦始皇帝陵博物院也可以主张侵权。最后，“兵马俑”商标还可能被注册在第41类“文娱、体育活动的服务”中的“导游服务”上。此时，秦始皇帝陵博物院也得以在他人在相同或类似商品上使用“兵马俑”商标时行使禁止权。

2.若“兵马俑”等商标为驰名商标，可获得“跨类保护”

根据《商标法》第13条规定，我国对于未注册的驰名商标实行同类保护，即仅禁止“在相同或类似的商品或服务上复制、摹仿或翻译”该商标；而对于已经注册的商标则实行跨类保护，即对已在我国注册的驰名商标不但禁止他人在相同或类似的商品或服务上注册和使用，也禁止他人在声誉所及的不相同和不类似的商品或服务上注册和使用。因此，这也体现了我国商标法侧重保护注册商标和驰名商标的原则。根据《商标法》第14条规定可知，对于一个驰名商标的认定应当坚持事实认定、个案认定、被动认定和因需认定的基本原则。因为商标是否为公众所熟知系一个客观的事实状态，并不因任何机构或组织的授权而改变。换言之，商标因为其本身驰名而获得认定，而并非因为认定而驰名，此二者关系不可颠倒。同时，对于驰名商标应当坚持在个案中认定，因为一商标在一个案件中被认定为驰名并不必然代表其在另一个案件中同样也构成驰名，因此这种个案认定的原则合理地限缩了商标被驰名泛化的可能性。本案中，若“兵马俑”商标被认定为驰名商标，则无论文博园是否在相同或类似的商品或服务上使用该商标，秦始皇帝陵博物院均可主张跨类保护。当然，商标法要求在认定驰名商标时应当以相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、商标宣传持续的程度和范围以及商标是否有作为驰名商标受保护的记录等为考虑因素。

(二)主张名称权保护

本案中，秦始皇帝陵博物院还称其依法对“秦始皇帝陵博物院”、“秦始皇兵马俑博物馆”等享有名称权。那么名称权究竟是何种权利，秦始皇帝陵博物院究竟得否依该权利保护自身利益呢？

所谓名称权，是指法人及特殊的自然人组合依法享有的决定、使用、改变自己的名称，依照法律规定转让名称，并排除他人非法干涉、盗用或冒用的人格权。〔11〕我国《民法通则》第99条将名称权与姓名权规定在一起，享有该项权利的主体为法人、个体工商户、个人合伙。由此可得出两点：其一，立法中的“名称权”实际与“企业名称权”具有相同含义；其二，名称权是一种特殊的姓名权，即主体为法人、个体工商户等时的姓名权就为名称权。一般认为，企业名称经核准登记后，企业便享有使用权并产生两种法律效力：其一为排他效力，即企业名称经核准登记后，具有排斥他人以同一或相似之名称进行登记的效力；其二为救济效力，即企业名称权因登记而创设，可据以排斥他人使用同一名称经营相同业务。〔12〕对于企业名称权的保护，我国的主要法律、法规有: 《民法通则》、《反不正当竞争法》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等。《反不正当竞争法》第5条主要规制行为人擅自使用他人企业名称并造成误认的情形，而第21条则是对擅自使用他人企业名称对商品作出虚假表示做出规制。《企业法人登记管理条例》和《企业名称登记管理规定》对企业名称权的保护，主要体现在工商行政管理机关作为企业名称登记主管机关,通过行政手段，处罚侵犯他人企业名称权的行为。而《民法通则》则是更侧重于宣示企业名称权中包含有关人格权的内容，因此也有的学者认为企业名称权兼具人格权和财产权双重属性。〔13〕

本案中，如果秦始皇帝陵博物院希望通过主张企业名称权来维护自身利益，则需要考虑如下几个要素：首先，明确“兵马俑”究竟为企业名称还是商标，并选择相应的请求权基础。如果“兵马俑”已被注册为商标，那么权利人完全可以依据商标法的相关条款来主张权利，而无需依照企业名称权。原因有二：(1)现行企业名称登记规则和商标注册规则决定了可注册的商标不可能与可登记的企业名称相同或相似。〔14〕由于根据现行企业名称登记管理规则，可登记的企业名称由行政区划、字号、行业或组织形式构成。而根据商标法有关规定，县以上行政区划名称及表现行业或组织形式的文字一般来说不得作为商标获得注册。所以可注册的商标与可登记的名称依法不可能相同或近似。(2)《商标法》优先适用于《反不正当竞争法》或《民法通则》。通说认为，反不正当竞争法一般是知识产权法的兜底法，应当后位于相关具体知识产权法而适用。由于商标法保护的是商标权人的利益，反不正当竞争法保护的是企业名称权人的利益，因此即便一名称同时构成商标和企业名称，那么也应当直接适用商标法。同样地，虽然《民法通则》也对企业名称提供保护，但在《商标法》中作为一项具体的法律规范，相比于前者应当优先适用。因此，明确“兵马俑”的商业标识属性显得尤为重要，否则过多的讨论可能会导致舍本逐末。

其次，秦始皇帝陵博物院须为适格的主体。企业名称权的主体一般为法人、个体工商户及个人合伙等。而根据我国民法理论的划分可知，秦始皇帝陵博物院属于事业单位法人，其虽是由国有资金投资并建设而成，但因其也从事对外提供旅游服务、出版业务等商行为，故而该主体适格。

最后，文博园的擅自使用行为侵犯秦始皇帝陵博物院及消费者利益。无论是反不正当竞争法，抑或商标法，其所要达到的最终目标在于规范商业秩序，通过鼓励诚实守信的风尚来促进商事交易的繁荣发展。因此，其保护的对象主要为两类：经营者和消费者。对经营者而言，法律需要通过对未经许可擅自使用他人企业名称(或商标)的行为进行规制，其立法原理在于保护权利人利益和其因合法经营所积攒的声誉不受他人损害；而对于消费者而言，法律适用的宗旨在于确保商业标识区分功能的实现，以避免消费者发生混淆或误认等情形。当然，无论文博园对“兵马俑”这一称谓进行何种商业使用，都必须遵循《反不正当竞争法》第2条中所规定的诚实信用原则及公认的商业道德，否则其使用行为便可能被法律令行禁止。

三、余论

“中国最大山寨兵马俑”的新闻近来广受热议，有关“兵马俑”等语词的使用便成为其中所涉及的主要知识产权问题之一。当下我国正面临着从“中国制造”向“中国智造”转型期，无论是国家、企业还是个人，都应当切实重视知识创新和知识产权的保护。因为长久以来，我国多数企业缺乏对自己知识产权的申请和保护，因而也引得不少投机者尝试钻法律的漏洞，为此将大大损害权利人的利益并挫伤其创造热情。因此对于企业经营的知识产权保护，未来还有很长的路要走。

〔1〕中华商标杂志.你可能看了一群假的“兵马俑”！〔EB/OL〕.http://mp.weixin.qq.com/s/eqcRIeIGDeLRVhMvizMUVQ.〔2017-2-11〕.

〔2〕〔3〕 〔4〕〔9〕中华人民共和国商标法注释本〔M〕.北京：法律出版社, 2013 :7,8,9,12.

〔5〕 〔10〕李扬.“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”？——评微信商标案一审判决〔J〕.知识产权, 2015(4).

〔6〕 刘春田.民法原则与商标立法〔J〕.知识产权, 2010(1).

〔7〕 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效〔M〕.北京：法律出版社, 2002 :151.

〔8〕 易军.论私法上公序良俗条款的基本功能〔J〕.比较法研究, 2006(5).

〔11〕 杨立新，吴兆祥.论名称权及其民法保护〔J〕.江苏社会科学, 1995(1).

〔12〕〔13〕 盛杰民.对企业名称权的法律思考〔J〕.法商研究, 1997(6).

〔14〕 彭曙曦，刘凤菊.商标权与企业名称权冲突问题研究〔J〕.知识产权, 2001(10).

(责任编辑 郭 文)

Rational Question: Trademark Infringement of “Copycat Terracotta Warriors”

BI Wen-xuan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

The “Cottage Terracotta Army” case is related to a number of issues about trademark. Because the “Terracotta Army” conforms to the basic elements of the trademark, and does not violate the prohibition of trademark registration, so it can be registered as a trademark. For the logo of “Terracotta Army”, Mausoleum of the First Qin Emperor Museum may protect it according to the trademark law, but in the principle it should be registered in the trademark approved goods or service. At the same time, it can also protect the enterprise name in accordance with the “Anti Unfair Competition Law”.

terracotta warriors; trademark; other adverse effects; right of name

2017-04-02

毕文轩(1992-)，男，陕西西安人，上海市华东政法大学知识产权学院2015级硕士研究生。

DF523

A

1672-2663(2017)02-0064-05