贪污受贿犯罪定罪量刑理性论

李永升，冯文杰

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

贪污受贿犯罪定罪量刑理性论

李永升，冯文杰

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

受贿罪的法益为职务行为的不可收买性，刑事立法规定贿赂罪的目的是禁止公职人员将公务作为利益的对价来执行，宜将涵盖财物、财产性利益和非财产性利益在内的所有不当利益一律纳入贿赂标的范围，“为他人谋取利益”不宜出现在受贿罪群的犯罪构成中。《刑法修正案(九)》将贪污、受贿罪的定罪量刑标准由“数额”修改为“数额与情节”，并未有效解决贪污、受贿罪定罪量刑中存在的问题。域外诸多国家实行的行为标准的定罪模式并非舍弃定量任务，其通常由司法机关综合犯罪行为的性质、手段、情节、数额等因素来予以确定。定性加定量的定罪模式仍是一个理性的基本立场，具体数额与情节标准的罪量标准设置仍是一个依赖司法实践的经验型结果。“严而不厉”应当被作为贪污受贿犯罪定罪量刑的基本刑事政策，其与“零容忍”刑事政策的贯彻并行不悖。

贪污受贿犯罪；理性重构；量刑情节；“严而不厉”

一、问题的提出

近几年来，贪污受贿犯罪“零容忍”刑事政策的提出为当前的反腐工作注入了强心剂。如何为反腐败刑事政策提供法律以及法理上的支撑，乃“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”的内在命题。“理性乃是人用理智理解和应对现实的(有限)能力。”[1]理性在某种程度上而言，固然显得较为空虚，但人类奠基于经验的理性把控确为社会进步之历史脉络[2]。以理性主义作为问题寻获乃至破解的工具，实为人类有限的能力所可能掌握的最优路径。理性梳理贪污受贿犯罪定罪量刑中的聚讼难题，为高压的刑事政策划出一个理性的界限，从而在审慎的刑事惩罚与愈发严重的贪污受贿犯罪之间保持理性的罪刑关系，非常必要。

二、贪污受贿犯罪成立条件的理性重构

鉴于我国贪污受贿犯罪定罪量刑模式的特色，贪污罪犯罪成立条件并未出现较大的争议，而经过历史波折演绎的受贿类犯罪则呈现出前所未有的聚讼，对其中的争鸣难点作出理性的探究，势必会在相当程度上推动受贿类犯罪的犯罪圈的理性抉择。

(一)受贿标的的理性界定：从财产到利益

如何界定并区分贿赂犯罪的标的(客体)，刑法学界主流观点的界定范围不外乎三种：一为财物[3]；二为可以用金钱计算的物质利益(财产性利益)与财物(“有限扩张论”)[4]；三为财物、财产性利益以及非财产性的不正当利益(“完全扩张论”)[5]。国内刑法学通说秉持第二种立场；当下的司法解释亦秉持第二种立场，如相关司法解释将《刑法》第三百八十四条所规定的“财物”范围做出扩大解释，①即最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日联合颁发的《关于办理受贿刑事案件具体适用法律若干问题的意见》(法发〔2007〕22号)。将通过赌博形式收受贿赂和通过特定关系人“挂名”领取薪酬等纳入受贿罪的实质范围；《联合国反腐败公约》(以下简称为《公约》)则秉持第三种立场。*如《公约》第15条第2项规定：“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”贿赂的标的范围应选择上述哪一种模式，这是一个关乎受贿罪犯罪圈设定的重大基础问题。

熊选国大法官坚持认为，是否应当将贿赂的标的范围扩大解释到所有不当利益值得商榷，理由如下：第一，国内法律不应当一律随着国际公约的变化而变化，需要审慎考虑一国的社情民意以及历史传统。在我国这样一个自古以来“礼尚往来”之风盛行的国度，将所有不正当利益纳入贿赂范围不仅不利于区分贿赂犯罪与不正当风气，且其现实有效性亦难以获得公意支持。第二，将不正当利益纳入贿赂范围会使得行贿——受贿双方的行——受关系模糊，权钱交易的贿赂本质特征无从体现。第三，将贿赂范围扩大解释到非财产性不正当利益会面临司法操作困难的问题[6]。故而，其认为，应将贿赂范围扩张解释到财产性利益为止，不宜扩张解释到非财产性不正当利益。党的相关决定明确督促立法机关制定完善的惩治贪污贿赂犯罪的法律规范，将贿赂犯罪对象由原来的财物扩大为财物与其他财产性利益，*即《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)。这一刑事政策指引宣告了将非财产性利益纳入贿赂标的范围的艰难困境，“有限扩张论”较“完全扩张论”占据绝对的上风。

最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定(以下简称《贪污贿赂2016司法解释》)：“贿赂犯罪中的‘财物’,包括货币、物品和财产性利益。”应当指出的是，最新的司法解释虽未将非财产性利益明确纳入贿赂犯罪的标的范围，但却为将贿赂标的的范围扩大到非财产性利益提供了一个缺口。细言之，《贪污贿赂2016司法解释》明确规定，诸如会员服务、旅游等需要支付货币的其他利益，亦是贪污贿赂犯罪的标的范围。实质上一部分非财产性利益只要可以转换为货币(需要通过支付货币)，皆可以被称之为财产性利益。不过诸如帮助子女转学等非财产性利益并未被纳入贪污贿赂犯罪的标的范围。

贿赂标的范围的合理界定无法仅仅以表面上的纷争为据，需在理性主义的指引下重返贿赂罪的本质。学术界在贿赂罪的本质问题上一直有两种立场：一为渊源于罗马法的立场，认为贿赂罪的法益是职务行为的不可收买性；二是渊源于日耳曼法的立场，认为贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性。二者的区别在于行为主体成立贿赂罪是否需有实施违法或不正当的职务行为，前一立场并不要求实施违法或不正当的职务行为，即使因合法行为而收受他人财物的，仍然构成贿赂罪；而后者则唯有在行为主体实施违法或不正当的职务行为时，方构成贿赂罪。现代绝大多数国家(比如德国、日本、意大利和瑞士等)采用的是罗马法的立场，只有在区别单纯受贿和加重受贿的国家，才综合采用两种立场，即对单纯受贿罪采用罗马法的立场，而对加重受贿罪采用日耳曼法的立场[7]1059。职务行为的不可收买性已然成为刑法学界毋庸置疑的主流观点。国家公职人员在执行公务时必须遵守公平正义原则，虽然公务的执行大多需要自由裁量的运作，但公职人员的自由裁量决不能仅仅为了某个人的利益，其目光应当公平地扫视全部的潜在利益主体，从而择取最为合适的潜在利益主体。换言之，若仅仅为某个利益主体的利益而自由裁量，其他的利益主体则在无法获得公平的利益这个意义上遭受不公平的对待。若公职人员在执行公务时收受利益，进行一种利益交换下的自由裁量时，其所带给社会的危害则尤为重大[8]。因此，受贿罪的法益为职务行为的不可收买性，刑事立法规定贿赂罪的目的，便是禁止公职人员将公务作为利益的对价来执行。

若公职人员在收受利益时执行对应的公务，则侵犯了贿赂罪的法益(职务行为的不可收买性)；若公职人员不正当执行公务，则会成为加重刑事惩罚或扩张刑事惩罚范围的缘由，这亦是域外奉行单纯受贿罪与加重受贿罪二分立法的基本逻辑，处罚贿赂罪的基本缘由在于侵犯职务行为的不可收买性，而不是职务行为的廉洁性。贿赂标的范围的择取亦应服务于这一价值定位。“公权”与“私利”的不法交易较之于“公权”与“私财”的腐败交易，同样具有亵渎国家工作人员职务行为不可交易性的不法特性，且常常具有更大的隐蔽性与腐蚀性[9]。在刑事立法完善视域下,将涵盖财物、财产性利益和非财产性利益在内的所有不当利益一律纳入贿赂标的范围,不仅契合我国当下全面推进反腐败斗争的迫切需求,满足了《公约》的文明开放要求,在基本逻辑、法理演绎、解释技巧以及刑事实践操作中亦不存在无法贯彻的障碍。

(二)“为他人谋取利益”废除论

当下的“零容忍”反腐败刑事政策果断废弃“抓大放小”与“适度容忍腐败”等原有反腐败刑事政策，刑事政策的具体落实需要刑事立法的理性跟进。《刑法》第三百八十五条第一款是关于受贿罪的立法规定，*即“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”主动索贿与被动收贿的定罪要件的差异在于，前者并不需要“为他人谋取利益”，后者则需要“为他人谋取利益”，在贿赂罪的法益保护视域下审慎研习这种区分，会发现这一区分缺乏解释与适用上的合理性。

刑法学术界“存置论”者认为，国家工作人员在索取财物时，职务行为与财物间的对价关系凸显；国家工作人员在被动收贿时，职务行为与财物间的对价关系模糊不清，惟具有显现其他因素使得被动收贿与职务行为具有对价关系时，方得以认定受贿罪法益的侵犯[7]1067。刑事司法界“存置论”者认为，“为他人谋取利益”属于主观要件，将其存置于被动受贿型受贿罪中，不仅有益于凸显受贿罪的权钱交易特性，亦有益于与《公约》规定的“以作为其执行公务时作为或者不作为的条件”相契合[6]。依据《贪污贿赂2016司法解释》第十三条可知，“为他人谋取利益”的认定条件为：一是实际或者承诺为他人谋取利益的；二是明知他人有具体请托事项的；三是履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。值得一提的是，若国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值达到三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。由此得知，当下的司法解释虽然对于“为他人谋取利益”的认定较为宽松，但仍是未能透彻理解受贿罪法益的扩张解释的显示。

若国家工作人员未利用职务上的便利，即使索取他人贿赂的，亦不构成单纯的受贿罪，至于是否构成他罪则另当别论。国家工作人员收受贿赂，若未利用职务便利而通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，则构成利用影响力受贿罪。“废置论”者所认为的“为他人谋取利益”的诉讼证明困难，并不是构成废置这个要件的充足理由。国家工作人员的职务行为与行贿一方所提供(主动或被动)的不当利益形成对价关系，是认定受贿罪成立的核心要件，被动型受贿方无需形成“为他人谋取利益”的主观要件或客观要件，即可以以其职务行为与不正当利益之间的对价关系而成立受贿罪。“为他人谋取利益”并不是形成职务行为与不当利益对价关系的第一顺位要件或者充分要件，职务行为与不当利益对价关系的存在方是充分必要条件。

国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，已然侵犯了职务行为的不可收买性这一受贿罪的保护法益，利用职务上的便利必定是利用其职务行为寻求权力出租。故而，宜于恢复1979年《刑法》规定的单纯受贿罪：只要国家工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物、财产性利益或者其他不正当利益,数额较大或者情节较重的,即构成受贿罪。《刑法》第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”即使这是一个关于受贿罪的法律拟制规定，亦凸显出“为他人谋取利益”不宜于出现在受贿罪群的犯罪构成中。

三、贪污受贿犯罪圈的理性抉择：在“厉而不严”与“严而不厉”之间

刑法的刑事政策化虽是我国新近提出的重要刑法课题，但在域外刑事法律与刑事政策互动发展的百余年间，已然是一个历史的必要存在。“严而不厉”、“厉而不严”以及“既严又厉”是世界各国刑事立法在犯罪圈的划定以及刑罚的对比分量上作出的三种刑事立法特色，其间受到刑事政策的影响亦是固有之意，严密的刑事法网与严厉的刑罚配置便是“严”与“厉”的关键含义。*“严而不厉”和“厉而不严”是两种刑事政策反映下的两种刑法结构类型，前者意为法网严密而刑罚轻缓，后者则意为刑罚严厉而法网不甚严密，二者总体上呈反向关系。参见储槐植著《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第198页。在刑事立法历史变革视域下考察贪污受贿犯罪的立法变迁，从中梳理出其行走于“严”与“厉”之间的刑事政策的优劣利弊，可以为贪污受贿犯罪圈的理性抉择提供一个可靠的路径。

1979年《刑法》规定贪污罪、受贿罪、行贿罪与介绍贿赂罪四个罪名，贪污罪的法益为财产法益，后三者的法益为职务行为的不可收买性，且摒弃罪量设置而采取行为标准设置。1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称为《补充规定》)除增加几个贪污受贿类犯罪具体罪名之外，其第四条在受贿罪的犯罪成立要件上增加了“非法收受他人财物，为他人谋取利益的”的具体要件；第七条在行贿罪的犯罪成立要件上增加了“为谋取不正当利益”的具体要件，其规定受贿罪与行贿罪的犯罪对象为“财物”，压缩具体个罪的犯罪圈的“重厉轻严化”色彩开始显现。1997年《刑法》延续《补充规定》的总体格调，专设贪污贿赂犯罪一章，并增设对单位行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、私分国有资产罪与私分罚没财产罪，显现出腐败犯罪圈的总体扩大。在贪污贿赂犯罪的立法配置上“重厉轻严化”色彩浓厚的1997年刑法典规定，受贿罪的犯罪主体只能是“国家工作人员”，受贿罪的犯罪对象只能是“财物”(被动型受贿的成立需具备“非法收受”)，受贿罪的成立需具备“为他人谋取利益”的具体要件(被动型受贿)，其在数额上要求达到“5000元标准”(罪量标准)，而1979年刑法典规定，只要国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，即可构成受贿罪(行为标准)。除此之外，行贿罪犯罪成立要件还要求“为谋取不正当利益”，贪污罪犯罪成立要件包括“数额达到5000元”。仅比较1979年刑法典与1997年刑法典在受贿罪的立法配置即可得知，贪污受贿具体个罪犯罪圈的缩小已是不争的事实。

依据《贪污贿赂2016司法解释》第一条可知，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，即符合《刑法》第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；贪污数额在一万元以上不满三万元，具有贪污救灾、抢险等特定款物或曾因贪污、受贿、挪用公款受到过党纪、行政处分的等情形之一的，即符合《刑法》第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污受贿犯罪罪量标准设置的提高，使得其他财产犯罪与贪污犯罪的定罪与量刑体系的矛盾凸显。其间的问题重重，如何协调财产犯罪的罪量设置与提高了的贪污受贿犯罪的罪量设置，已经成为摆在刑事立法者眼前的迫切的公正课题。如何协调贪污贿赂犯罪与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪以及受贿罪与行贿罪的定罪量刑标准，*依据《贪污贿赂2016司法解释》得知，向司法人员以及负有药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿1万元即达到行贿罪的入罪标准，而作为对向犯的受贿者却需要受贿达到3万元方能入罪，其间的不合理性明显。也已经成为困扰刑事立法以及刑事实践的难题。依据《贪污贿赂2016司法解释》，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的追溯标准高于贪污罪与受贿罪的两倍，而职务侵占罪的量刑在5年以上的数额标准为100万元，一般若出现贪污数额达到100万元的情形，依据罪刑相适应原则，至少应当被判处5年以上有期徒刑。这便出现罪刑规制不公正的情形，所以如何协调类似问题就成为实现量刑公正的迫切课题。

在历史视域下考察1988《补充规定》、1997《刑法》关于贪污受贿犯罪的规定与《贪污贿赂2016司法解释》关于贪污受贿犯罪的历史变幻，“厉而不严”的刑事政策凸显。以犯罪数额及情节作为处罚标准存在对于贪污受贿犯罪惩罚严厉色彩不足的缺陷。囿于我国犯罪与违法严格界分的立法现实，贪污、受贿罪犯罪成立要件中的罪量设置亦应遵循统一的立法体系，即使遵循我国罪体——罪责——罪量相结合的犯罪认定标准，亦不应当将贪污受贿定罪标准中的罪量标准大大超越盗窃等财产犯罪的罪量标准。细言之，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃公司财物价值中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”分别为一千元至三千元、三万元至十万元、三十万元至五十万元，而《刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)之前的刑法典规定，个人贪污数额不满五千元且情节较重的，处二年以下有期徒刑或拘役。《贪污贿赂2016司法解释》则在“厉而不严”的道路上愈走愈远，常态下的贪污受贿数额达到3万元方能入罪。“由于社会公众只能基于朴素的法律感情评价反腐败的现状,其很容易将贪污贿赂犯罪屡禁不止归咎于刑法以及相关司法解释的不健全,这是社会公众所作出的最重要、最自然的反应。”[10]对比分析盗窃罪等财产犯罪与贪污罪、受贿罪的罪量设置，贪污罪、受贿罪的犯罪成立要件中的罪量要件设置缺陷明显，并未从整体上形成罪刑相适应的理性立法。

“人所共知，可能被揭发或被宣告有罪的危险程度，对刑法的一般预防作用有首要的影响。”[11]“厉而不严”的贪污、受贿刑事立法被学者认为存有“抓大放小”、行为对象设置不合理、行为方式设置不合理等缺陷[12]，“破窗效应”应当成为贪污受贿刑事立法时刻警惕的达摩克利斯之剑。现实中的贪污、受贿人员往往存有侥幸心理，刑罚的确定性与必定性的威慑力量往往大于“飘忽不定”的严酷刑罚的威慑力量，故而在越来越严厉的贪污、受贿刑事立法背景下，腐败人员却“前腐后继”。现代社会的重要理性标志便是可以运用理性的制度来在一定程度上防范违法行为的泛滥化。与其在“厉而不严”的贪污受贿刑事立法下痛心疾首地感叹腐败人员的“前仆后继”，不如弘扬“严而不厉”的贪污受贿刑事立法，降低贪污受贿犯罪的入罪门槛，重新以法益侵害立场审视当下的贪污受贿犯罪的不合理的构成要件设置。在严密的刑事法网面前，贪腐分子难以侥幸逃脱，而摒弃严酷的刑罚设置正是摒弃完全依赖刑法治理腐败的现实回应，“严而不厉”应当成为伴随“零容忍”刑事政策实施的立法展现。

四、“零容忍”与定罪量刑情节的理性互动

2013年以来的“反腐风暴”席卷神州大地，以“零容忍、全覆盖、无禁区”为核心的“零容忍”反腐败政策，锲而不舍地追求国家工作人员“不能腐、不想腐、不敢腐”的局面。《刑九》规定贪污罪为四档二元定罪量刑标准，受贿罪的刑罚设置遵循贪污罪的刑罚设置，索贿的从重处罚，这在相当程度上提升了贪污受贿犯罪罪刑设置的理性高度。我国时下仍有一种观念，即认为腐败犯罪在古今中外皆存在，也不可能被彻底消灭，故而容忍一定程度上、一定范围内的腐败犯罪不仅仅务实，且在一定程度上有助于经济发展[13]。这种观点的泛滥势必造成贪污受贿与“零容忍”反腐政策的紧张关系，其站在一个违背罪刑法定原则的非法治立场上，必然混淆罪与非罪的司法认定。

(一)贪污受贿犯罪定罪量刑模式的域外述评

我国诸多省市依据其自身的实际情形，自行确定了高于现行刑法典以及相关司法解释规定的贪污受贿犯罪的内部立案标准。涉及265名官员的“黑龙江马德、韩桂芝案”，当地司法机关采用“抓大放小”的应对策略，对于涉案金额低于5万元的国家工作人员不予追究。上海市、江苏省等地将贪污受贿犯罪的立案标准提升至5万元，换言之，在这些地区出现的5万元以下的贪污受贿犯罪，已经基本被排除出追究刑事责任的范围了。有些地方虽然未确立内部标准，但在查处腐败犯罪时，对于涉及人数众多的案件会擅自提高立案标准数额[14]。这种非理性的观念正是“抓大放小”、“抓重放轻”等错误的腐败犯罪司法治理的展现，但谬误终归会被理性主义所摒弃，社会转型时期的民众对腐败犯罪深恶痛绝，乃至于“行贿零容忍”、“受贿零容忍”、“性贿赂零容忍”、“惩罚一分钱贪腐行为”等呼声络绎不绝，亦在相当程度上被国家立法机关所吸收甚至于采纳[15]。国内相当一部分学者倡导德日治理腐败犯罪的行为标准，细言之，只要适格主体具有贪污、受贿行为，不论数额多少或者情节严重与否，皆应当受到刑事惩罚[16]。国内亦有相当一部分学者赞同情节与数额等罪量标准的犯罪成立模式设置，坚决反对德日等国的行为标准设置。

德国刑法典第331条第1款规定：“公务员或者对公务负有特别义务的人员，就其职务行为为自己或者第三者要求，约定或者收受利益的，处3年以下自由刑或罚金。”这即为德国刑法典规定的受贿罪的基本犯。细言之，只要适格主体在从事一般的职务工作中要求、约定、收受利益，即触犯受贿罪(抽象的不法协议)。其第331条第2款规定的犯罪类型，*德国刑法典第331条第2款规定：“法官或仲裁人，就其已经实施或者将要实施的法官性质行为，作为回报，为自己或者第三者要求，约定或者收受利益的，处5年以下自由刑或者罚金。犯本罪未遂的，亦罚。”是第331条第1款规定的受贿罪的加重犯。加重的处罚的特殊情形在于，要求、约定、收受的利益是针对法律规定的法官性质的行为的回报[17]。其第332条第1款与第2款的关系亦是基本犯与加重犯之间的特殊关系。*德国刑法典第332条第1款规定：“公务员或者对公务负有特别义务的人员，就其已经实施或者将要实施的，因而违法或者将要违反其职务义务的职务行为，作为回报，为自己或者第三者要求，约定或者收受利益的，处6个月以上5年以下自由刑。情节较轻的，处3年以下自由刑或者罚金。犯本罪未遂的，亦罚。”其第332条第2款规定：“法官或仲裁人，就其已经实施或者将要实施的，因而违法或者将要违反其职务义务的法官性质行为，作为回报，为自己或者第三者要求，约定或者收受利益的，处1年以上10年以下自由刑。情节较轻的，处6个月以上5年以下自由刑。”

日本刑法典关于贿赂犯罪的立法规定，原本仅仅有两个条款，即现行刑法典的第197条第1、5项规定的单纯受贿罪与加重受贿罪。立法机关于1941年修订日本刑法典时，增加了现行刑法典规定的第197条第2、3、4,6项，即增加了受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者供贿罪与事后受贿罪。其于1958年增加了现行刑法典规定的第197条第7项，即增加了斡旋受贿罪，并修改了其第5项的罪刑设置。其于1980年提高了对贿赂犯罪的刑事处罚标准。日本刑法典关于受贿罪的规定设置在第197条至197条之四，共规定了8个具体罪名，即受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪，赠贿罪。审视这八个罪名的刑法条文，可以初步得出以下结论：第一，日本刑法典虽然将不同情形的受贿行为规制为不同的刑事罪名，处罚范围亦非常宽泛，但均未设置罪量标准，故而其不是以结果标准而是以行为标准择定犯罪圈。第二，受贿犯罪中的贿赂不限于是有形的抑或是无形的，亦不管是金钱还是财产性利益。细言之，能够满足一般人的需求或欲望的一切利益皆为贿赂范围，诸如点心盒、基于金钱消费借贷契约的金融利益、债务的清偿、租用客厅吃喝玩乐、艺妓的演出、异性间的情交、就职的斡旋等[18]。

大陆法系主要国家与英美法系主要国家的罪刑设置以及司法实践均存有诸多不同，但在贪污贿赂犯罪刑事立法以及司法实践方面却存有相当程度上的相似性。美国模范刑法典第240.0条至240.7条规定了7种贿赂犯罪，但在犯罪成立要件设置中并未涉及数额标准[19]。《英国2010年反贿赂法》规定了4种贿赂犯罪及相对应的刑事惩罚，亦未涉及数额、情节等标准，仅仅规定刑罚的轻重与诉讼程序有关，根据具体受贿犯罪案件的社会危害性的严重程度决定采取哪一种诉讼程序。其针对社会危害性较轻的受贿案件采用简易程序定罪，处刑亦较轻；针对社会危害性较重的受贿案件采用公诉程序定罪，处刑亦较重[20]。归属于大陆法系的法国、挪威等国亦采用这种定性无定量模式，如《挪威一般公民刑法典》第111条规定，公务员提供公务服务，为了自己、同僚或政府机关而非法课税、索取报酬或收受他人礼品的，处5年以下监禁[21]。必须明确的是，域外诸多国家实行的定性无定量模式并非真正不考虑罪量因素(标准)，定量的任务通常由司法机关衡量，其在司法过程中除考察犯罪行为的性质以外，亦会综合评判犯罪手段、情节、数额等因素来确定合适的刑罚，这种综合化的量刑实践有利于实现量刑以及刑罚公正。

(二)贪污受贿犯罪定罪量刑模式的理性建构

“法律乃是一种地方性知识，是具有地方性意义的技艺。”[22]每个国家都有自己独特的社情风俗以及司法运行体系，域外虽然对于贪污受贿犯罪的立法设置采取行为标准，但其司法运行体系对非常轻微的贪污受贿犯罪的出罪机制有着十分独特的把控，警察机关、检察机关以及法院都有相当程度的自由裁量出罪权力。

以美国为例，美国警方在经过调查而逮捕犯罪嫌疑人，且完成证据收集、提炼等一系列工作后，即可向检察官提请起诉。检察官可依据具体案情做出指控或不指控的决定，其针对轻微犯罪行为可直接提交特殊的轻微犯罪法庭审判；若其决定不指控，可立即终结案件程序，亦可将案件发回警方并要求其补充相关材料。警方补充相应的材料后可再次向检察官提请起诉。检察官决定启动指控之后，既可以通过大陪审团起诉，也可以由检察官直接起诉。一般情况下轻罪适用直接起诉，重罪则可能适用大陪审团审查起诉或直接起诉。大陪审团审查之后如果同意起诉将会提出控诉，而直接起诉则是由法官主持一个“预审”决定是否存在充分的诉因。正式起诉成立后，还要进行一个“提审”，在此过程中辩诉双方可以进行“辩诉交易”，如果被告不作主动认罪或者辩诉交易没有达成，才最终进入庭审[23]。“法律赋予了检察官巨大的自由裁量权来追诉犯罪。他可以依据职权通过告发提起公诉，也可以在他认为符合正义的情况下终止诉讼”，检察官在其后的一系列的著名判例中的自由裁量行使历史，确认并昭示了检察官在决定是否起诉犯罪嫌疑人问题上的“不得复议的独有权力”[24]。

根据最高人民检察院在全国人大所作工作报告公布的数据，2005 年至 2009 年全国刑事案件的不起诉率分别是：1.57%、0.72%、2.5%、2.61%、2.99%。*依据最高人民检察院在2006年十届人大四次会议、2007十届人大五次会议、2008年十一届人大一次会议、2009年十一届人大二次会议以及2010年十一届人大三次会议上所作的《工作报告》统计得出。已有的数据显示，美国大约有 90%的刑事判决都是通过辩诉交易达成的，即使是严重的重罪案件，辩诉交易同庭审的比例也高达 41。美国的不起诉率之所以比中国高得多，并不是因为以辩诉交易解决的案件数量很大，而更多的是因为在现行中国法律体系下，治安案件不属于犯罪的范畴，而治安案件年均超过 700 万件，远远高于刑事案件的数量。而美国的不起诉案件大多是一些轻罪案件，它们往往与中国的治安违法案件相对应[25]。《刑九》关于贪污受贿犯罪的犯罪成立条件中，情节与数额成为贪污受贿定罪量刑的并重标准，新近出现的《贪污贿赂2016司法解释》对其中涉及的相关数额与情节作出了进一步的具体规定，这需要被审慎地研读与细致地解释。贪污受贿犯罪定罪量刑模式的抉择既不能盲目全盘照搬域外立法，亦不能往返到“严打”的恶性循环。《贪污贿赂2016司法解释》规定的贪污受贿犯罪的入罪标准，在罪刑关系的公正设置的要求以及“严而不厉”的刑事政策的审视下，理性不足而非理性有余。

“严而不厉”并不意味着必须要在贪污受贿犯罪成立条件上设置行为标准，也不意味着必须在法定刑设置以及司法量刑上给予贪污受贿犯罪以过度轻缓化。定性加定量的定罪模式仍是一个理性的基本立场，具体数额与情节的罪量标准设置仍是一个依赖司法实践的未知结果。理性地对待“严而不厉”的刑事政策，数额、情节的区分以及“宽严相济”的司法量刑皆是其应有之义，但这其中的数额与情节的区分必须参照盗窃罪等其他犯罪的犯罪成立数额以及情节标准，这其中的司法量刑亦必须比照量刑规范化背景下的类似犯罪的司法量刑裁量标准。若仿效域外实行贪污受贿犯罪定罪的行为标准，则囿于国内现行出罪机制非常不完善的司法体制，必然出现“情节显著轻微、不认为是犯罪的”贪污受贿行为，亦被作为“零容忍”刑事政策践行下的犯罪行为而处理，这必然会动摇我国刑法典设置的罪刑关系传统。刑法谦抑性精神在“零容忍”政策以及行为标准的践行下必将支离破碎，无法承载起“刑法不得已”原则的法益保护重任。

五、结论

“零容忍”视域下的贪污受贿犯罪定罪量刑关键因素的理性解析，必须置身于刑法总则与刑法分则具体犯罪罪刑设置的比较研习中。既不能盲目实行行为标准，亦不能固守《刑九》之前的相关数额标准，还必须协调《贪污贿赂2016司法解释》中的贪污受贿犯罪的入罪标准与其他相关犯罪的入罪标准。必须结合关键因素对犯罪嫌疑人社会危害性与人身危险性程度的影响作出抉择，亦必须参照与贪污罪相似的盗窃罪等财产法益犯罪的罪刑设置，方能真正作出合情合理的贪污受贿犯罪的罪量标准设置。将受贿罪的贿赂范围理性界定为利益、取消受贿罪犯罪成立条件中的“为他人谋取利益”是构建“严而不厉”的贪污受贿定罪量刑模式的重要关节点。“零容忍”刑事政策的理性践行亦需坚持有所为而有所不为，宽严相济的刑事政策必须得到各级司法部门的贯彻，方能理性建构贪污受贿定罪量刑情节。“严而不厉”应当被作为贪污受贿犯罪定罪量刑的基本刑事政策，其与“零容忍”刑事政策的贯彻并行不悖，前者作为贪污受贿犯罪刑事立法的指导思想，后者作为贪污受贿犯罪刑事实践的指导思想，二者的理性互动必将助益于贪污受贿定罪量刑标准的不断进步与升华。

[1][美]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:473.

[2]房清侠,冯文杰.正义的救赎反思——从“洞穴奇案”谈起[J].河南财经政法大学学报,2015(1):54.

[3]高铭喧.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989:604.

[4]肖扬.贿赂犯罪研究[M].北京:法律出版社,1994:173.

[5]孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解[M].北京:中国检察出版社,2003:281.

[6]熊选国.修改刑法打击贿赂犯罪的五项建议[N].法制日报,2007-10-14.

[7]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:1059.

[8][日]平野龙一.刑法概说[M].东京:东京大学出版社,1977:294.

[9]梁根林.贪污受贿定罪量刑标准的立法完善[J].中国法律评论,2015(2):163.

[10]刘宪权.贪污贿赂犯罪最新定罪量刑标准体系化评析[J].法学,2016(5):80.

[11][挪威]安德聂斯.刑罚与预防犯罪[M].钟大能,译.北京:法律出版社,1983:37.

[12]赵秉志.论我国反腐败刑事法治的完善[J].当代法学,2013(3):54.

[13]孙道萃.论‘零容忍’反腐作为具体刑事政策及其展开[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2015(5):67.

[14]闫雨.贪污受贿犯罪二元分立的定罪量刑标准研究[J].江西社会科学,2015(8):186.

[15]赵秉志.中国反腐败刑事法治的若干重大现实问题研究[J].法学评论,2014(3):10.

[16]孙国祥.腐败定罪“零容忍”之审思[J].江海学刊,2013(4):133.

[17]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:法律出版社,2007:738.

[18][日]大塚仁.刑法概说(各论)[M].北京:冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:597.

[19]刘仁文,王祎.美国模范刑法典及其评注[M].北京:法律出版社,2005:180.

[20]英国反贿赂法[Z].王君祥,译.北京:中国方正出版社,2014:4.

[21]挪威一般公民刑法典[Z].马松建,译.北京:北京大学出版社,2005:27.

[22]舒国滢.在法律的边缘[M].北京:中国法制出版社,2000:78.

[23]孔璋.中美公诉制度比较研究[M].北京:中国检察出版社,2003:328.

[24]何家弘.论美国检察官制度的特色[J].外国法译评,1995(4):35.

(责任编辑：付传军)

Rationalism of Conviction and Sentencing in Corruption Crime

LI Yong-sheng, FENG Wen-jie

(Southwest University of Political Science and Law ,Chongqing 401120, China)

The Legal interest violated by corruption crime is the non-buying nature of official conduct, and the purpose of criminal legislation is to prohibit public officials to exchange power as a consideration, therefore, the subject of bribery should cover property interests as well as non-property interests and the element of “for the benefit of others” should not be considered in the constitution of bribery crime. In “CriminalLawAmendment(ix)”, the standards of “amount” in the conviction and sentencing of corruption and bribery crime was changed into “the amount and circumstances” which may not be an effective solution. For many foreign countries, the conviction and sentencing of corruption and bribery crimes is determined by the nature, means, circumstances and some other criminal factors. A rational model of qualitative and quantitative conviction is still the prior choice. The idea of “strict but not severe” should be taken as the basic criminal policy in the conviction and sentencing of corruption crime, for it does not violate the criminal policy of “zero tolerance”.

corruption and bribery crime; rational reconstruction; sentencing factors; strict but not severe

2016-11-03

李永升(1964— )，男，安徽怀宁人，西南政法大学教授，博士生导师，博士后合作导师，中国金融法律行为研究会副会长，主要研究方向为中外刑法学、犯罪学。冯文杰(1991—)，男，河南项城人，西南政法大学2014级刑法学专业硕士研究生。

D924.3

A

1008-2433(2017)01-0091-08