由一起案件看诈骗罪和盗窃罪的界分

欧阳爱辉，谭泽林

(1.南华大学 文法学院，湖南 衡阳 421001；2.湖南省沅陵县人民检察院，湖南 沅陵 419600)

由一起案件看诈骗罪和盗窃罪的界分

欧阳爱辉1，谭泽林2

(1.南华大学 文法学院，湖南 衡阳 421001；2.湖南省沅陵县人民检察院，湖南 沅陵 419600)

诈骗罪和盗窃罪的区分属于司法实践中的难题。可以从具体案件出发对它们二者进行界分。具体来说，对诈骗罪和盗窃罪予以甄别应该从具体实施的犯罪方法、是否令人产生错误认识和是否他人拥有相应处分权或地位而基于错误处分公、私财物三方面进行。

诈骗罪；盗窃罪；错误认识；处分权；界分

一、案情简介

李某和刘某都在邮政储蓄所办理取款业务，他们二人分别填写好5000元和1.35万元人民币的取款单据。储蓄所柜台营业员核对后先将李某的5000元现金取出，李某取走存款之后，营业员由于疏忽并未抬头及时核对1.35万元现金及4元利息的接款人是否为取款人刘某，只是简单喊了两声刘某的名字就直接将现金递出窗口。李某这时仍在窗口，遂趁营业员和刘某不注意之际，假冒刘某名义将1.35万元现金顺手取走。

二、观点分歧

对于本案李某的犯罪行为，有两种不同看法。第一种观点认为，李某行为应构成诈骗罪。根据现行《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”和最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’……”，李某假冒刘某的名义取走了1.35万元现金，具有非法占有目的且数额较大，理当构成诈骗罪；第二种观点则主张，李某行为宜界定成盗窃罪。根据现行《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”和最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上，三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’……”，李某虽假冒了刘某名义，但主要是因为营业员和刘某未察觉，窃取了刘某的1.35万元现金，其具备非法占有目的且数额较大，理应成立盗窃罪。

三、学理研讨：诈骗罪和盗窃罪的具体区分

所谓诈骗罪，即以非法占有为目的，借助虚构事实或者隐瞒真相的各种方法，骗取数额较大之公、私财物的行为。其构成要件主要包括：犯罪客体是公、私财物所有权，犯罪客观方面系表现为动用了各种虚构事实或隐瞒真相的方式来使公、私财物的所有人、管理人或持有人陷入错误认识，进而“自觉自愿”地将公、私财物交付给行为人且数额较大，犯罪主体为一般主体，犯罪主观方面是故意并具备非法占有公、私财物的目的[1]；而盗窃罪通常多指以非法占有为目的，*当然多年来学界一直对盗窃罪是否须具备非法占有目的存在必要说和不要说两种观点的激烈争论。笔者持必要说，因为这更有助发挥犯罪个别化机能，准确区分盗窃罪和其他类似犯罪。对非法占有目的必要说和不要说的介绍，具体可参见王充：《论盗窃罪中的非法占有目的》，载《当代法学》2012年第3期。秘密窃取公、私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。其构成要件包括：犯罪客体是侵犯不特定公、私财物所有权，犯罪客观方面表现为行为人实施了秘密窃取公、私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为，犯罪主体则是一般主体，犯罪主观方面表现为直接故意[2]。

对于李某在邮政储蓄所窗口顺手牵羊拿走刘某1.35万元现金一案，笔者认为，第一种看法将其定性成诈骗罪更加准确。客观地说，诈骗罪和盗窃罪的确有很多难以区分之相似处，二罪都具备非法占有的目的，且众多诈骗行为所借助的虚构事实或隐瞒真相之方法也带有较浓郁的不为人知秘密获取色彩。不过两大罪名的区别同样也是显而易见的，其关键在于诈骗罪犯罪客观方面系动用各种虚构事实或隐瞒真相的方式令公、私财物的所有人、管理人或持有人陷入错误认识，进而“自觉自愿”将公、私财物交付给行为人，盗窃罪犯罪客观方面则要求行为人实施了秘密窃取公、私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。易言之，即看被害人自身能否基于认识错误处分财产。若根本不存在被害人“自觉自愿”处分财产的事实，则断不得成立诈骗罪。国内理论通说也认为，被害人处分财物乃诈骗罪完成之必备条件[3]。故此，要对本案实施精确界分，关键即在于就李某假冒刘某名义取走1.35万元现金行为进行科学评判，看它在犯罪客观方面究竟是更符合诈骗罪还是盗窃罪的构成要件。笔者认为，这主要可从下列环节一一着手。

首先，在具体实施的犯罪方法上。诈骗罪系动用各种虚构事实或隐瞒真相的方式实现，盗窃罪则是依靠秘密窃取或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为来完成。诈骗罪的虚构事实即捏造子虚乌有的情况来骗取信任，隐瞒真相则指掩盖客观上的真实情况令人产生错误认识。盗窃罪的秘密窃取则主要指获取公、私财物的手段隐秘不为人知晓。对本案而言，在犯罪方法上需要判断李某究竟是采用了虚构事实或隐瞒真相方式犯罪，抑或以秘密窃取进行犯罪。从语境上看，李某假冒刘某名义取走1.35万元现金，更大程度属于“隐瞒真相”而非“秘密窃取”。因为纵观我国历史，不论主流立法例、法学理论、司法实践操作或者民间社会大众观点，一般都将“盗窃”的“窃”视作对“盗”的严格限定，即“秘密”构成“窃”，公然为“强”[4]。在本案中，李某于众目睽睽之下(当着邮政储蓄所柜台营业员和刘某面)将1.35万元现金直接提走，很明显不具备“隐秘”特征。尽管张明楷教授近些年提出了颠覆性意见，认为盗窃行为不能仅用“秘密窃取”来简单概括[5]，2013年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》也取消了原司法解释对盗窃罪“秘密窃取”之定性。但须知某一行为社会危害性越大或距离当下法律文本相关条款的核心用语本质含义越近，那它就越能借助司法解释纳入犯罪，这样学者和大众的腹议微词也会越少；假如某一行为社会危害性越小或者距离当下法律文本相关条款的核心用语本质含义太远，它就难以借助司法解释纳入犯罪，而且即便我们真的做了也会弄得很牵强，无法准确符合立法上的罪状描述，惹来学者和大众普遍质疑。美国法学大师罗纳德·德沃金就曾指出，“法律解释具有与生俱来的整体性要求，……同时，任何一套可能的约束都包含解释的前后连贯性这一要求”[6]。而反过来，我们将李某的行为视为“隐瞒真相”，就更符合语境解读了。因为营业员在叫刘某的名字时，鉴于银行存贷款金融业务的依次顺序性，已经取走现金的李某本应迅速离开，但他依旧停留在窗口。营业员将1.35万元现金递出窗口，他也以消极不作为姿态未作任何否认履行告知义务。因此，李某一系列行为显然构成了“隐瞒真相”，与诈骗方式的界定完全吻合。

第二，在是否令人产生错误认识上。诈骗行为实施的直接目的即令人形成错误认知，毕竟只有建立在产生错误认识的前提下，才能作出行为人期待的公、私财物处分。诈骗罪的基本构造便是欺骗行为→错误→交付(处分)→公、私财物转移，只有介入对方之错误，才成立诈骗罪[7]。并且，他人产生的错误也非任何错误，而是一种令其产生心甘情愿交付公、私财物动机之错误。盗窃行为则根本不会导致相关人员形成自觉交付公、私财物的动机错误。对于使人产生错误认识上，学界主要有主观说和客观说两种不同观点。前者认为对“错误认识”不能设置一个统一衡量标准，应结合案件具体受害人，根据被骗人智能、知识、生活与工作经验、职业全面评价；后者则主张只要欺诈行为能使社会普通民众陷入错误即可[8]。笔者认为，主观说相对更考虑到了社会生活的复杂性，但留给法官主观裁量弹性过大，客观说又显得有些机械僵化。故此，司法实践宜更多强调主观与客观相结合，既要考虑社会生活的多样化与复杂程度，又应该关注社会普通民众的一般甄别标准。在本案中，表面上看邮政储蓄所柜台营业员应该很容易意识到李某假冒他人名义，但实际不然。因为银行金融存贷业务非常繁琐，柜台营业员没有足够的时间与精力进行一一甄别。并且按照一般银行金融交易习惯，取了钱的客户会很快离开窗口由排队在后面的人按顺序顶上。但李某依旧停留原地并未离开，业务繁重的营业员误认为现在已经是后面的客户刘某，为防止错误，营业员又连声呼喊了刘某的名字，被误当作刘某的李某也没有进行否认。所以基于主客观相结合的判断模式，尽管柜台营业员从自身金融职业要求角度出发不该产生错误认知，但因此时业务繁重、受银行金融交易习惯影响以及李某未否认自己身份等各种因素交织于一体，营业员产生了错误认知，误以为出现在窗口的客户即刘某。

第三，在是否他人拥有相应处分权或地位而基于错误处分公、私财物上。根据学界通说，诈骗罪中的诈骗行为针对方为具备处置公、私财物权限或者地位的人。假设被骗人与被害人不具有同一性，但被骗人依旧拥有处置被害人公、私财物权限或者处于可以处置被害人公、私财物地位时，成立三角诈骗。但如果被骗人根本不具备这样一种权限或地位，仅仅是他人的工具，那就只能成立盗窃罪间接正犯[9]。因此，是否他人(被骗人)拥有相应处分权或地位并基于错误处分了公、私财物对界定诈骗罪(三角诈骗)和盗窃罪(间接正犯)非常重要。在如何判断他人(被骗人)拥有相应处分权或地位方面，国内外学界共存在多种主流观点。其一是事实接近说，认为只要他人(被骗人)与公、私财物具备客观上的接近关系，对公、私财物有事实介入可能性，即有处分权或地位；其二是主观说，认为要根据他人(被骗人)主观心态判断。若是为了被害人而处置公、私财物，即有处分权或地位；其三是阵营说，认为要根据他人(被骗人)与谁关系更密切进行判断。若与被害人密切属于被害人阵营，则有处分权或地位；其四是权限说，认为对他人(被骗人)在被害人授权范围内处置公、私财物，即有处分权或地位；其五是审核义务说，认为他人(被骗人)仅单纯主观相信自己具备处分权或地位并不够，除非他对代理权限事实条件已经尽到了审查检验义务；其六是综合说，认为他人(被骗人)的处分权或地位要从法律和事实两层面综合评价，事实层面即依照社会一般观念判断是否得到被害人概括授权、是否经常为他转移公、私财物等因素；最后一种是“客观权限+审核义务说”，主张只有他人(被骗人)在客观上位于正当许可范围并尽到了审核检验义务，方才具备相应处分权或地位[10]。

笔者认为，尽管当下国内外学界对究竟该如何判断他人(被骗人)拥有相应处分权或地位众说纷纭，但无论根据何种主流观点，本案中的邮政储蓄所柜台营业员(被骗人)都具备被害人刘某公、私财物的处分权。根据事实接近说，邮政储蓄所柜台营业员显然与刘某的1.35万元现金有着最客观接近关系，作为邮政储蓄所工作人员，也的确可以在事实上介入到刘某1.35万元现金管理处置中去；根据主观说，邮政储蓄所柜台营业员无疑在办理金融存贷业务时是为了被害人刘某来处置财物；根据阵营说，作为邮政储蓄所工作人员，营业员现在是替刘某办理金融业务，很明显属于被害人刘某阵营；按照权限说，邮政储蓄所柜台营业员当然拥有权限在被害人刘某授权范围内处分这1.35万元现金；根据审核义务说，邮政储蓄所柜台营业员主观上也是认为自己在金融交易中拥有对客户现金处分权的，而且秉承银行管理制度，他同样通过正常排队顺序、叫唤名字之方式尽到了审核义务；根据综合说，邮政储蓄所柜台营业员按照相关法律规定及银行管理制度无疑获得了法律层面的1.35万元现金处分权。在事实层面，作为金融行业工作人员，按交易习惯也得到了被害人刘某的概括性授权，而且是经常性转移处理他人公、私财物的；最后按照“客观权限+审核义务说”，邮政储蓄所柜台营业员客观上也处于客户正当许可管理财物范围，并借助正常排队顺序、叫唤名字的方式尽到了相应审核义务。

四、结语

“‘法律’只是一种具有实在效力的可能性而起到特定保障作用的‘秩序制度’。”[11]综上所述，笔者认为在本案中，将李某行为定性成诈骗罪更加妥当合理。终究李某在具体实施的犯罪方法上与诈骗保持着紧密一致性，并且令人产生了错误认知，而产生错误认知者又拥有相应财物处分权，能够基于这种错误认知来处分公、私财物。这一切均可谓诈骗罪和盗窃罪最明显之差异。

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(责任编辑：付传军)

The Distinction between Crime of Fraud and Crime of Theft in Terms of A Case

OUYANG Ai-hui1,TAN Zei-lin2

(1.Literature and Law School, Nanhua University, Heng Yang 421001；2.The people’s Procuratorate of Yuan Ling County Hunan Province, Yuan Ling 419600, China)

The distinction between crime of fraud and crime of theft is a challenge in judicial practice. This paper tries to distinguish it from a case. In concrete, three aspects needed to be taken into consideration: the applied criminal methods, whether victim has wrong understanding and whether victim has disposed the public property and private property by mistake based on the right and status of disposition.

crime of fraud; crime of theft; wrong understand; right of disposition; distinction

2016-11-10

湖南省人民检察院检察理论研究一般项目“非刑罚处罚的司法适用”(XJ2016C13)暨湖南省教育厅优秀青年项目“网络非法证据排除规则研究”(14B155)的阶段性成果。

欧阳爱辉(1979— )，男，湖南宁远人，南华大学文法学院副教授，法学博士，硕士生导师，主要研究方向为刑事法学；谭泽林(1979— )，男，湖南洞口人，湖南省怀化市沅陵县人民检察院副检察长，中南大学行政法学博士研究生，主要研究方向为行政法学。

D924.3

A

1008-2433(2017)01-0087-04