论合同变动的民事权利义务关系

田士永

论合同变动的民事权利义务关系

田士永*

目 次

一、问题的提出

二、“民事权利义务关系”的解释方法

三、是否承认变动物权关系的合同

四、关于身份关系的协议是否属于合同

五、民法总则中应当有合同的一般规定

六、结论

《合同法》第2条界定了合同的概念，规定了该法的适用范围，但对于该条规定的“民事权利义务关系”存在不同解释，而不同解释直接影响到《合同法》的适用范围。文章首先从解释方法的选择和适用入手，认为应当坚持文义解释优先。基于这种解释，《合同法》第2条所规定的合同变更的“民事权利义务关系”，包括但不限于债权关系，除债权关系外，还包括物权关系和身份关系。如果解释《合同法》第2条采广义合同说，民法典总则就应当规定合同的一般规则。

合同解释 民事权利义务 民法总则

一、问题的提出

合同是最基本的民法概念之一，而《合同法》第2条是界定合同的关键条文。〔1〕《合同法》第2条规定：“（第1款）本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（第2款）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”目前对该条文有不同解释。广义合同说认为《合同法》中的合同包括所有民事合同，适用于各类民事合同，〔2〕目前我国学者大多采广义合同说，参见王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2015年版，第13页。同时参见谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第2、7页；张谷等：《〈合同法〉：合同和合同书》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》1999年第4期，第55-61页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第2-5页；朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第10页以下。狭义合同说则认为《合同法》中的合同仅指债权合同。〔3〕参见梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第93页；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2012年版，第1页。分析既有解释可以展示出法律解释方法在中国的具体适用，一定程度上对中国编纂民法典的工作也有积极意义。

《合同法》第2条规定合同是变动民事权利义务关系的协议。既然是“民事权利义务关系”，当然就排除了行政关系和不属于权利关系的事实关系。〔4〕参见王胜明：《从合同法的草案到审议通过——〈中华人民共和国合同法〉介绍》，载全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第224-225页。同时参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2014年版，第5页。因此，即使当事人一致同意变动行政关系或者事实关系，也不属于合同。但是，《合同法》第2条并未明确“民事权利义务关系”的具体含义，而正确理解民事权利义务关系又非常重要，因为“它决定一个案件是否适用本法，是否由法院的民事审判庭受理。”〔5〕梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第93页。

在《合同法》制定过程中，曾经以变动债权债务关系的合同作为规范对象，〔6〕1995年1月《合同法（试拟稿）》第2条、1997年5月14日《合同法（征求意见稿）》第2条、1998年8月20日《合同法（草案）》第2条中使用的都是“债权债务关系”的表述，《合同法》第2条第1款则表述为“民事权利义务关系”。关于《合同法》制定过程中的各草稿，参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第18、113、173页。但“1999年1月召开的全国人大常委会第七次会议上，全国人大法律委员会建议把‘债权债务关系’修改为‘民事权利义务关系’。这一修改不是实质性修改。不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协议，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后适用范围就宽了，没有这个意思。全国人大法律委员会是鉴于对债权债务关系一词容易引起不同的理解，建议把债权债务关系修改为民事权利义务关系。”〔7〕王胜明说明《合同法（草案）》审议过程中的修改时这样说。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第224页。

因此，可以肯定的是，“债权债务关系”属于《合同法》第2条第1款所称的“民事权利义务关系”。狭义合同说则进一步认为，《合同法》规范的只是债权合同。这就必须回答一个问题，合同变动的民事权利义务关系具体包括哪些民事权利义务关系，尤其是物权关系、身份权关系是否属于《合同法》第2条所称的“民事权利义务关系”。为说明这个问题，需要解释《合同法》第2条，而解释《合同法》第2条，首先确定解释方法，然后再具体分析是否承认变动物权关系的合同和变动身份关系的合同。

二、“民事权利义务关系”的解释方法

法律解释有很多方法，例如萨维尼就列出了文法、逻辑、历史和体系四个要素，〔8〕参见［德］萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第166-168页。有的作品中罗列了诸如文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等10种之多。〔9〕参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第十一章“法律解释方法”，第215-248页。

这些解释方法之间在适用上是否有一定顺序?学说多认为，法律解释，首先需要从文义开始入手，一般认为应当将文义作为法律解释的“出发点”和 “第一个方向指标”，首先采用文义解释方法。因为立法者想表达的内容，是要通过一定的文字表达出来的。进行文义解释，首先是一般含义，其次是法律上的专门含义。对于在法律语言中有特定含义的专业术语，应当按照在特定领域的特定含义进行解释。〔10〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200页以下。

“民事权利义务关系”属于民法上的专业术语，即所谓“民事法律关系”，用《民法通则》第2条的表述方式，包括“财产关系和人身关系”。〔11〕《民法通则》第2条规定，“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”依照《民法通则》第五章“民事权利”的规定，至少包括物权、债权、知识产权和人身权。此外，诸如股权等权利也属于民事权利。《民法总则》再次明确规定了这些权利。中国民法学说也多认为，民事权利义务关系除包括债权债务关系外，也还包括物权关系、身份关系、继承关系等等。因此，狭义合同说既不符合“民事权利义务关系”在中国现行法中的一般含义，也不符合“民事权利义务关系”在中国民法学上的一般含义。

在解释《合同法》第2条时，有一种见解认为，“这里的民事关系和民事权利义务关系，在民法通则第八十五条称为民事关系。民事关系和民事权利义务关系，是同一个概念，没有差别。”〔12〕梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第93页。这种解释恐怕忽略了法律的体系。《民法通则》第85条位于该法第五章第二节“债权”之下，解释“民事关系”为“债权债务关系”尚可理解。〔13〕参见梁慧星：《论我国民法合同概念》，载《中国法学》1992年第1期。文章认为，《民法通则》第85条规定的“民事关系”采狭义合同说，仅指债权债务关系。朱庆育对《民法通则》第85条中“民事关系”的所谓体系解释予以了批评。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第144-145页。但是，《合同法》制定时虽然以变动债权债务关系的合同为原型，但整部法律并未明确定位于债权法，因此难以将“民事权利义务关系”从法律体系上解释为“债权债务关系”。

狭义合同说对“民事权利义务关系”的文义进行了限缩。之所以限缩解释，显然是考虑了所谓立法者本意这项因素，即所谓“不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协议，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后适用范围就宽了，没有这个意思。”〔14〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第224页。

但是，如果广义合同说的解释符合法律文义，也不会造成法律适用混乱，为何不依照法律文本确定的含义进行解释，而非要考虑令人难以琢磨的立法者本意呢？

什么是立法者本意？谁是立法者？这是探求所谓立法者本意自然会遇到的问题。《合同法》由第九届全国人民大会第二次会议通过，因此如果要界定《合同法》的立法者，显然是“第九届全国人民大会第二次会议”。狭义合同说所依据材料中的“全国人大法律委员会”是全国人民代表大会的专门委员会，受全国人民代表大会领导，在全国人民代表大会闭会期间受全国人民代表大会常务委员会领导。〔15〕《全国人民代表大会组织法》第35条第1款。因此，它不是全国人民代表大会，当然也就不是《合同法》的立法者。全国人大并未对《合同法》逐条表决，对于第2条的具体意见也就无从谈起了。立法机关的内部机关和工作人员不是立法机关，因此，即使参考其意见，恐怕其意见也不具有绝对的拘束力。〔16〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第207-211页，尤其参见第208页。即使认为立法机关工作人员就是立法机关，彼此之间的意见也可能不尽相同。例如，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的合同法释义中就认为“这里所说的民事权利义务关系，主要是财产关系”，〔17〕胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2014年版，第5页。而没有将“民事权利义务关系”限缩解释为“债权债务关系”。

正是从文义本身出发，广义合同说才在解释《合同法》第2条时认为《合同法》的规定不仅仅适用于债权合同。我国司法实践也开始认为，“合同法显然已将合同的外延拓展至民事权利义务关系，而不再限于《民法通则》规定的债权框架之中。”〔18〕江必新等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用：合同卷1，合同原则、履行、解除、违约责任》，中国法制出版社2012年版，第7页。因此，“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”，不仅具有学理意义，〔19〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第5页。民法理论中，萨维尼早就提出了合同存在于债法、物权法、亲属法等民法各部分。参见［德］弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《当代罗马法体系：第3卷》（System des heutigen römischen Rechts），1840年版，柏林，第312-314页。而且对法律适用也有重要影响，〔20〕参见梁慧星：《读条文 学民法》，人民法院出版社2014年版，第93页。这一点越来越清楚了。

三、是否承认变动物权关系的合同

（一）概说

《合同法》规定的合同是否包括变动物权关系的合同，即物权合同，有不同解释。肯定说认为《合同法》中的合同包括物权合同，否定说则认为不包括物权合同。还有观点认为，《合同法》规定的合同不仅仅指债权合同，还包括其他合同，但排除身份合同，采取了狭义式与排除式的界定方式。

如前所述，根据《民法通则》第2条和该法第5章“民事权利”的相关规定，“民事权利和义务关系”包括但不限于债权关系，至少还包括物权关系，因此，《合同法》第2条第1款规定的“合同”，包含了物权合同。研究有观点认为，不应当限缩“民事权利义务关系”而使之等同于“债权债务关系”，《合同法》第2条规定的合同除债权合同外，还有包括抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。〔21〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第10页以下。立法机关工作人员也指出，“有学者认为物权合同不属于本法调整，这个意见是不正确的。物权合同至今仍是学术概念，我国还没有哪一部法律规定了‘物权合同’。但作者认为，物权合同是存在的，它是指平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、消灭物权的合同。物是这种合同的客体，如电视机买卖合同、不动产买卖合同等。”〔22〕肖峋等：《中华人民共和国合同法释论（总则）》，中国法制出版社1999年版，第76页。当然，如果认为买卖合同就是物权合同，〔23〕肖峋的解释，显然忽略了《合同法》第135条关于出卖人定义的规定。该规定明确表明，买卖合同发生债的给付请求效果，而不是物权变动效果。因此，买卖合同不是物权合同。当然，这并不妨碍在买卖合同履行中存在物权行为。那么，转移所有权显然需要有物权合意而不仅仅是债权合意了。

（二）《物权法》第15条

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本句前段“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”中，立法者创造性地在法律文本中使用了“有关”这一日常用语，从而使法律解释变得丰富多彩。《物权法》中变动物权关系的合同至少包括农村土地承包合同、土地使用权转让合同、地役权合同、抵押合同、质押合同等。

现代汉语中“有关”有两个义项：其一是“有关系”，例如“有关方面”“有关部门”“这些问题都跟哲学有关”等；其二是“涉及”，例如“他研究了历代有关水利问题的著作”。〔24〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1527页。但无论从哪个义项出发，都不能得出较为明确的结论。不管是从第一个义项出发还是从第二个义项出发，都很难做出合理的解释。什么是“与设立、变更、转让和消灭不动产物权有关系的合同”？什么是“涉及到设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”？现有民法学说似乎都未使用过这样的概念。究竟有什么样的关系才算该条所谓的“有关”？

对“有关”进行解释，如果回到民法学既有概念，相应地可以考虑动机、原因、意思等方面的“有关”。〔25〕动机、原因、意思的不同含义，参见田士永：《物权行为理论》，中国政法大学出版社2002年版，第280页以下，尤其参见第287页。对此，已有研究进行了有益尝试。〔26〕参见葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。关于动机，法律行为原则上不考虑当事人的动机，此处“有关”可将当事人动机排除。关于原因，学说上的总结大多是取得原因、赠与原因和清偿原因三类，并没有一种“设立、变更、转让和消灭不动产物权的原因”，因此也可以将其排除。与“有关”关系最为密切的应该是意思表示中的意思。意思表示中的意思因素在传统上还可以细分为表示意思、行为意思和效果意思等内容，与《物权法》第15条中的“有关”能够联系起来的，应该是“效果意思”。所谓“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，解释成为“效果意思在于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，似乎是比较通顺的。

考虑到法律行为的效果是变动权利关系，而“权利关系”中包含不动产物权关系，“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”似乎也可以解释成为“法律效果在于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”。这与前述民法概念的分析显然具有一致性：具有“设立、变更、转让和消灭不动产物权”效果的合同，在意思表示中当然需要当事人“设立、变更、转让和消灭不动产物权”的效果意思。

如果将《物权法》第15条前段中的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”解释为“法律效果在于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”，显然就是所谓物权合同，即设立、变更、转让和消灭物权关系的合同。买卖合同是典型的负担行为，仅发生债法效果而不发生物法效果，〔27〕《合同法》第135条明确规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。这说明，中国法上的买卖合同只发生使出卖人负担义务的效果，而不发生标的物所有权转移的效果。显然不属于《物权法》第15条所谓的“有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同”。

但是，这种解释又与本条后段中“未办理物权登记的，不影响合同效力”相冲突，因为如果是效果在于物权变动，而不动产物权变动未办理物权登记不发生物权效力但又“不影响合同效力”，该合同到底发生何种效力？因此，有研究虽然肯定物权行为理论，但却认为第15条中的合同是指债权合同，但在债权合同生效后，要完成物权变动，除了满足登记要件之外，是否还需要当事人之间发生物权合意，本条并未规定。〔28〕参见葛云松：《物权行为：传说中的不死鸟——〈物权法〉上的物权变动模式研究》，载《华东政法大学学报》2007年第6期。作者认为物权合意体现在登记申请上。

《物权法》第15条似乎是继承法释［1999］19号而来，该解释第9条第1款规定，“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”这里只讲了“登记不影响合同效力，没有登记标的物所有权不能转移”。至于是什么合同，并未明确。

《物权法》第185条规定了抵押合同，而抵押合同就是典型的物权合同。债权标的为给付，债权人据此可以请求债务人为或不为一定行为。抵押合同并不发生抵押人负担办理登记的义务，因此债权人依据抵押合同不能要求抵押人办理登记手续，因此，实践中对于抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，一般处理是抵押人应当承担赔偿责任。〔29〕法释［2000］44号第56条第2款。如果承认设定抵押权之“约定”与抵押权之“设定”（或设定抵押权）之间负担行为和处分行为的区别，则抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的情形如何处理，另当别论。此外，《物权法》第188条规定了动产抵押合同，而动产抵押合同及抵押权均自抵押合同成立时即生效，因此，也不发生需要履行的债务。

（三）《物权法解释一》中的“转让合同”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释［2016］5号）（以下简称《物权法解释一》）第21条规定，“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”

本条司法解释旨在明确排除善意取得的情形。依照《物权法》第106条第1款的规定，善意取得前提包括“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”等。这里的“转让”和“受让”，是一个法律事实的两方面，自转让人而言是转让，自受让人而言是受让。对于这项法律事实，可以概括称为“转让”，只不过通常需要转让人有处分权，善意取得涉及的是无权处分。

那么，“转让合同”是什么？转让合同变动何种权利关系？就概念而言，“转让合同”中的“转让”，应该是《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中的“转让”，因此，“转让合同”显然是指转让物权的合同，尤其是转让所有权的合同。

“转让合同”显然不是买卖合同。因为买卖合同虽然发生了出卖人转移所有权的义务〔30〕参见《合同法》第135条。，但并不发生物权变动的效力。最高人民法院民事审判第一庭在解读本条司法解释时指出，善意取得中的转让合同是指无权处分合同。〔31〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第469页。依照《买卖合同解释》第3条，出卖人欠缺处分权不影响买卖合同效力，因此，买卖合同不是《合同法》第51条意义上的“处分”，〔32〕但是，最高人民法院又反复提及出卖他人之物属于无权处分之典型，概念混乱，令人难以理解。例如，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第71页。当然也不是《物权法解释一》第21条中的“转让合同”。

此外，依照《物权法解释一》第18条第1款规定，“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”因此，“受让”的时点就是依法完成不动产转移登记或者动产交付的时点，换言之，转让自公示完成时发生效力，公示完成之前不发生效力。由此也可以看出，转让显然不是买卖合同，因为买卖合同是诺成合同，其生效并不需要登记或者交付。买卖合同使出卖人负担给付义务但并未直接转移所有权，〔33〕《合同法》第135条非常清楚。不直接变动既有权利，不是处分，出卖人欠缺处分权当然也就不影响买卖合同的效力（《买卖合同解释》第3条第1款），但转移所有权的转让合同性质为处分，因此，转让人欠缺处分权使得转让合同效力待定。〔34〕最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］7号）第3条规定：“（第1款）当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（第2款）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”参见田士永：《出卖人处分权问题研究》，载《政法论坛》2003年第6期。善意取得制度解决了作为处分行为的转让合同效力待定情形下善意受让人如何取得所有权的问题。

依照《物权法解释一》第18条第2款第1分句规定，“当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时”，“转让动产法律行为”显然不是买卖合同，如前所述，买卖合同使出卖人负担给付义务但并未直接转移动产物权，在出卖他人之物并所有权保留的情形，买受人在买卖合同生效前已经占有买卖标的物的，即使以买卖合同生效时为动产交付时，由于所有权保留，买受人也不能善意取得所有权。

随着《物权法解释一》的颁行，如何解释“转让合同”“转让行为”必将提到法律适用的日程上来。如果将买卖合同等债法合同作为转让合同，可能会遇到很多理论上难以说明之处。

四、关于身份关系的协议是否属于合同

（一）既有学说

《合同法》第2条第2款明确规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”关于身份关系的协议是不是《合同法》规定的合同，有否定说和肯定说两种见解。否定说认为身份协议不是《合同法》中的合同。《合同法》之前，已经有研究认为，《婚姻法》第4条规定的结婚、第24条规定的双方自愿离婚、第20条规定的收养，以及《继承法》第31条规定的遗赠抚养协议，都是合意，但不属于合同。〔35〕参见梁慧星：《论我国民法合同的概念》，载《中国法学》1992年第1期。肯定说则承认身份合同的概念。〔36〕例如，韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第5页。

（二）《合同法》第2条关于身份关系的规定

《合同法》第2条第2款明确了关于身份关系的协议的法律适用，即“适用其他法律的规定”。“适用其他法律的规定”应当解释为优先适用其他法律的规定。这实际上是《立法法》第92条〔37〕《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”特别法优先的具体化：特别法与一般法不一致的，特别法优先。如果特别法没有规定，则适用一般法。关于身份关系的协议，如果特别法没有特别规定，是否适用《合同法》？

对于这个问题，关键是身份关系协议是否属于《合同法》所称的“合同”。判断《合同法》所称的“合同”，又要回到《合同法》第2条第1款。“民事权利义务关系”除了债权关系、物权关系，也包括身份关系。因此，平等主体之间关于身份关系的协议，符合《合同法》第2条第1款关于合同的界定。就《合同法》第2条行文而言，并未否认身份合同的概念，只是对身份合同的法律适用进行了规定。〔38〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第145页。

关于身份关系的协议是合同，〔39〕立法例中，《葡萄牙民法典》第1577条明确规定：“结婚系男女双方，拟按照本法典所规定之完全共同生活方式建立家庭而订立的合同。”参见唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年版，第274页。这就意味着这些行为都要达成意思表示一致。我国现行法也正是这样处理的。结婚、收养等，无不强调当事人自愿，〔40〕《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”《收养法》第11条规定：“收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满10周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”应当注意的是，收养关系的当事人是收养人和被收养人而非收养人和送养人，此处的收养人只不过是作为被收养人的法定代理人而已。其核心内容就是要意思表示一致。

（三）无特别规定时身份合同适用《合同法》

身份合同优先适用特别法，特别法没有规定的，是否可以适用《合同法》？

《合同法》否定说之中，有的否定身份合同的概念并进而认为身份关系的协议不适用《合同法》，有的则承认身份合同的概念但认为身份合同排除在《合同法》的规范范围之外，不适用《合同法》。〔41〕例如韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第5页。《合同法》优先说则认为应当优先适用《合同法》，其基本论证是“《合同法》第2条第2款在规范性质上属于一种特别性规定而不是例外性规定，也就是说，婚姻、收养等有关身份关系的协议，在其他法律对此有规定时，应适用其他法律的规定；在其他法律无具体规定时，参照适用《合同法》的相关规定。”〔42〕参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第10-16页，尤其参见第13-15页。

如果认为身份关系属于民事权利义务关系，变动身份关系的协议属于《合同法》上的合同，在特别法没有规定的情形，似乎没有理由排除适用《合同法》。这在特别法没有规定而《合同法》与《民法通则》的规定又不一致的情形，表现得更为清楚。例如，《婚姻法》并未规定诈欺婚，受诈欺结婚，婚姻效力如何？是绝对有效？还是无效？或者是可撤销？显然，如果适用《合同法》，受诈欺的意思表示不损害国家利益的可以撤销（《合同法》第54条第2款）。当然，如果排除适用《合同法》而直接适用《民法通则》，则无效（《合同法》第58条第1款第3项）。实践中已经产生了相关问题，有学者在“河南永城婚检事件的民法分析”〔43〕来源：http://www.civillaw.com.cn/bo/t/?30094，2016年2月24日访问。中讨论了一方隐瞒健康状况与对方结婚后对方可否主张撤销的问题。新近则有学者从意思表示不自由的角度分析了胁迫婚、诈欺婚、错误婚、虚假婚等情形下婚姻的可撤销问题。〔44〕参见姚秋英：《婚姻效力研究》，中国政法大学出版社2013年版，第三章第四节“可撤销婚姻制度”，第115-124页。这些都说明了肯定身份合同在法律适用上的意义。

五、民法总则中应当有合同的一般规定

中共十八届四中全会决定“编纂民法典”，立法机关确定编纂工作按照“两步走”的工作思路进行，即先编纂民法总则，再编纂民法典各分编，最终形成统一的民法典。〔45〕参见2017年3月8日李建国在第十二届全国人民代表大会第五次会议上“关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明”。中国民法同行积极响应，《民法总则》已经编制完成。

民法总则中是否应当有关于合同的一般规定？对此，立法例有肯定和否定两种不同做法。肯定立法例，如《德国民法典》在第一编总则第三章法律行为第三节合同设专节规定合同（第145条至第157条）。否定立法例，如《日本民法典》和民国民法，在债法部分专门规定合同，总则部分并无合同一般规定。在目前民法学界的立法建议中，大多未涉及合同的一般规定。〔46〕李永军等人组成的中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”提出的民法总则专家建议稿，在第四章“法律行为”第7节规定了“双方法律行为”。参见李永军等：《中华人民共和国民法总则（专家建议稿）》，载《比较法研究》2016年第3期。有的研究则明确提出，应当在保留法律行为和意思表示的术语同时，直接在合同法当中去规定契约、意思表示和法律行为。如此处理，民法典总则编关于法律行为的内容就会减少很多，“是不是一定要搞潘德克顿式的，是不是一定要搞个德国式的总则”也是可以怀疑的了。〔47〕张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。而在立法机关公开征求意见的文本以及最终通过的《民法总则》中，均没有关于合同的一般规定。

如果合同是所有民事权利都会涉及的法律事实，总则编似乎还是要加以规定为好，因为意思表示一致、合同解释、格式条款等问题，显然不仅仅是债法问题。《民法总则》在规定了各种民事权利的情况下，却没有关于合同的一般规定，就立法技术而言，实在难得“体例科学、结构严谨”。

六、结论

解释《合同法》第2条应当从其文义出发，如此解释，则《合同法》第2条采用了广义合同说，合同所变动的是民事权利义务关系，包括但不限于债权债务关系。因此，《合同法》规范，除专门的债法规范外，有可能相应适用于其他合同。如果采广义合同说的解释，《民法总则》应当有合同的一般规定。

（责任编辑：吴一鸣）

* 田士永，中国政法大学教授，法学博士。本文以2016年3月作者在“华政民商法论坛之高峰论坛第五期首届中德法学方法论论坛：‘法官、立法与法学方法：历史与现实’”的报告为基础完成，系“中国政法大学校级人文社会科学研究项目”的阶段性研究成果。