《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足

方新军

《民法总则》第七章“代理”制度的成功与不足

方新军*

目 次

一、文字表述上的进步

二、规范表述上的进步

三、存在的主要不足

《民法总则》第七章“代理”在文字表述、规范内容等方面与先前的立法相比有了长足的进步。文字表述方面的进步主要表现在术语的统一和精确化；规范内容方面的进步主要表现在对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除，增加《民法通则》中没有规定的条文，对《民法通则》中的条文进行细化，从而增强具体规范的可操作性。《民法总则》第七章“代理”制度的不足在于仍然留下很多的法律漏洞需要通过解释论予以补充和完善，这些法律漏洞主要包括：显名主义原则和例外及其与《合同法》第402条、第403条在解释论上需要协调；复代理的前提条件过于严格，需要扩张解释；无权代理人的责任需要进行类型划分；表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定方法尚无定论，等等。

显名原则 复代理 无权代理 表见代理

《民法总则》第七章“代理”的规定是对《民法通则》《合同法》以及相关司法解释的整合与完善，相较于之前的立法，无论是在文字表述，还是在规范内容上都有了长足的进步，但是仍然存在诸多不足需要在解释论上予以补充。

一、文字表述上的进步

《民法总则》的编纂对文字表述的统一和精确特别注意，直至在全国人民代表大会最后审议《民法总则（草案）》时，仍然对若干文字表述进行了修订。在“代理”部分，文字表述上的进步主要表现在以下九个方面。

第一，《民法总则》第161条是对《民法通则》第63条的改造。其中第161条第1款用“民事主体”替换了原先“公民、法人”的列举性表述；第2款中增加了“或者民事法律行为的性质”的表述。《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）用“自然人、法人和非法人组织”替换了“公民、法人”的表述，同时在代理范围的限制中已经出现“或者民事法律行为的性质”的表述。《民法总则（草案）》（一审稿）和《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）保持一致，《民法总则（草案）》（二审稿）用“民事主体”替换“自然人、法人和非法人组织”的表述。《民法总则（草案）》（三审稿）未做任何改动，《民法总则》的最终条文和《民法总则（草案）》（二审稿）的条文完全一致。从“公民、法人”到“自然人、法人和非法人组织”，再到“民事主体”的表述替换是一种立法技术的进步。首先，“公民”是公法上的概念，私法上应该运用“自然人”的表述；其次，《民法总则》第2条已经将“民事主体”列举为“自然人、法人和非法人组织”，在随后的条文中没有重复列举的必要。

第2款增加“或者民事法律行为的性质”的表述构成一个兜底性的规定，在法律没有明确规定，当事人又没有特别约定的情况下，法官可以通过对该项规定的解释将某些法律行为排除在代理事项的范围之外。该项增加使得第161条第2款的规定在逻辑上具有周延性，同时也给法官留下了一定的解释空间。

第二，《民法总则》第162条是对《民法通则》第63条第2款的改造，将“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”修改为“对被代理人发生效力”。因为代理人的行为有可能给被代理人带来权利，也可能带来义务，只有在义务不履行时才可能产生责任问题。尽管在民法中可能存在没有义务的责任，但是将被代理人对代理人的行为仅仅限定为承担民事责任，明显不当。法律效力则包括产生权利、负担义务、承担责任等。这种修改非常合理。

第三，《民法总则》第163条是对《民法通则》第64条的修改和完善。《民法通则》第64条将代理区分为委托代理、法定代理和指定代理三个类别，但是在传统上，大陆法系之下的代理一直被区分为意定代理和法定代理两个类别。在《民法通则》颁布之前，中国学界就一直存在“三分说”和“两分说”的争论，但是“三分说”逐渐成为通说并体现在立法中。〔1〕参见《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第164页。在《民法通则》生效之后，上述争论仍然存在，“两分说”认为，首先，《民法通则》存在违反体系的问题。因为根据第14条的规定，监护人是无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人。根据第16条和第17条的规定在担任监护人有争议时，有关机关和部门可以在近亲属中指定。而根据第64条的规定，此时指定的监护人又不是法定代理人。〔2〕参见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第277页。其次，我国民法将指定代理与法定代理、意定代理并列，只是照搬了法定监护和指定监护的划分。实际上，即使是指定监护，指定机关也并不指定应代理的事项、范围和权限等，指定代理人的代理权内容仍然是由法律直接规定的。〔3〕参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第259页。德国学者也明确指出法定代理人既可以基于法律规定而产生，也可以基于特别指定而产生，两者并无不同。〔4〕参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第931页。第163条的修改使得代理的分类更加合理。遗憾的是，《民法总则》仍然使用了“委托代理”的表述，正确的用法应该是“意定代理”，因为委托只是意定代理的产生原因之一。

第四，《民法总则》第164条源自《民法通则》第66条第2款和第3款。本条第1款和《民法通则》第66条第2款相比增加了“或者不完全履行职责”的表述，在《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）、《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）和《民法总则（草案）》（一审稿）中上述增加没有出现，在《民法总则（草案）》（二审稿）中出现了上述表述，《民法总则（草案）》（三审稿）未做改动，最终成为本款。立法者可能是考虑到只规定代理人不履行职责，规范范围过窄。代理人不完全履行也可能给被代理人造成损害。这种添加使得本款的适用范围更加完整。

本条第2款和《民法通则》第66条第3款相比将“串通”修改为“恶意串通”，这种修改在《民法总则草案》（2015年8月28日民法室室内稿）中已经出现，《民法总则（草案）》（一审稿）、《民法总则（草案）》（二审稿）和《民法总则（草案）》（三审稿）维持不变，最终形成本款。立法者可能是考虑到《民法通则》第66条第3款和第58条第1款第4项在文字表述上的不一致，后者规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”民事行为无效。第66条第3款只是第58条第1款第4项的一个类别，没有任何理由说明在代理的情况下可以排除“恶意”这个主观要件。

第五，《民法总则》第165条是对《民法通则》第65条的改造，第65条包括三款，本条删掉了第1款和第3款，保留了第2款，并做了一点文字改动，主要是将第65条第2款中的“由委托人签名或者盖章”改为“由被代理人签名或者盖章”。这个改动非常合理，因为“委托人”的表述应该出现在基础关系中，在代理关系中应该使用“被代理人”的表述。

《民法通则》第65条第1款原先规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”该款在《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）、《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）、《民法总则（草案）》（一审稿）、《民法总则（草案）》（二审稿）中一直被保留，但是在《民法总则（草案）》（三审稿）中被删除。原因是《民法总则》第135条对法律行为的形式已经做了一般规定，代理中的规定与其重复。

第六，《民法总则》第167条源自《民法通则》第67条，但是在文字表述上作了一些微调。《民法通则》第67条规定的主观要件是“知道”，本条改为“知道或者应当知道”。“知道”是纯粹的主观要件，“应当知道”则要通过客观标准进行判断。这个修改扩大了违法代理行为的范围。

第七，《民法总则》第169条源自《民法通则》第68条。第68条分为两句，分别成为本条的第1款和第3款。本条的第2款属于新增条款。本条第1款和《民法通则》第68条第1句相比存在如下变化：删掉“为被代理人的利益需要”，增加“或者追认”；本条第3款和《民法通则》第68条第2句相比存在如下重要变化：删掉“事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人”，将“如果被代理人不同意”修改为 “转委托代理未经被代理人同意或者追认的”，其他地方则做了一点文字的微调。上述修改和文字调整在《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）中已经完成，历经《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）、《民法总则（草案）》（一审稿）、《民法总则（草案）》（二审稿）、《民法总则（草案）》（三审稿）没有任何变化，最终成为本条。

第八，《民法总则》第171条主要源自《合同法》第48条、第58条和《民法通则》第66条，同时也结合中国的司法实践和比较法上的最新立法动态进行了完善和补充。

本条第1款源自《民法通则》第66条第1款第1句和《合同法》第48条第1款。与《合同法》第48条第1款不同，本条第1款将“以被代理人名义订立合同”改为 “仍然实施代理行为”，因为本条位于《民法总则》，其适用的范围并非只针对合同。同时将“由行为人承担责任”删除，因为代理行为无效后的责任承担问题由本条第3款单独规定。本条第2款几乎是对《合同法》第48条第2款的原文照搬，只是将“合同”改为“实施的行为”。本条自《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）起一直存在，文字上略微有调整。《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）第131条第1款的表述是“对被代理人不发生效力”，自《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）起改为“代理行为无效”，其后一直未作改动。但是《民法总则》对《民法总则（草案）》（三审稿）作了改动，在原先的条文中出现“行为人”“无权代理人”“代理人”的不同表述，本条统一用“行为人”的表述。这种改动有其合理性，因为行为人没有代理权，被代理人追认的属于有权代理，不追认的属于无权代理，用“行为人”这个中性词表述更加合理。

第九，《民法总则》第172条主要源自《合同法》第49条。只是将“以被代理人名义订立合同”改为“仍然实施代理行为”，因为代理制度位于《民法总则》之中，将表见代理限定在合同领域不符合《民法总则》一般性的定位。

二、规范表述上的进步

《民法总则》“代理”部分在规范表述上的进步主要表现在以下三个方面：对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除；增加《民法通则》中没有规定的条文；对《民法通则》中的条文进行细化，增强规范的可操作性。

（一）对《民法通则》不合理的条文进行拆解和删除

首先，对《民法通则》第63条进行拆解。《民法通则》第63条共分为3款，《民法总则》将其中第2款关于“代理行为的法律效力”的内容移出变成第162条，将第63条第1款和第3款合并成为第161条。这种拆解使得第161条的规范内容是“代理事项的范围和限制”，第162条的规范内容是“代理的法律效力”。这在立法技术上是个进步，因为一个条文原则上只能规定一个事项及其例外。

其次，对《民法通则》第66条进行拆解。第66条包括4款，《民法总则》将该条的第2款和第3款合并成为第164条，将该条第1款和第4款合并变成第171条。这种拆解在立法技术上同样是个进步，因为《民法通则》第66条实际上规定了两个事项，而《民法总则》第164条的规范内容是“代理人的民事责任”，第171条的规范内容是“无权代理”。

最后，删除《民法通则》第65条第1款和第3款。《民法通则》第65条第1款原先规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”该款在《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）、《民法总则（草案）》（征求意见稿2016 年5月20日修改稿）、《民法总则（草案）》（一审稿）、《民法总则（草案）》（二审稿）中一直被保留，但是在《民法总则（草案）》（三审稿）中被删除。原因是《民法总则》第135条对法律行为的形式已经做了一般规定，代理中的规定与其重复。

《民法通则》第65条第3款原先规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”自《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）始，该款就一直没有再出现。原因是该款自生效以来遭到学术界的严厉批评，而且事实证明这种批评是有道理的。因为委托授权不明一般在产生纠纷时才会显露出来，此时法官的任务就是通过意思表示的解释使得这种“不明”变得“明确”。解释的结果无非两种情况：一种是有权代理，一种是无权代理。在有权代理的情况下，代理的法律效果归属于被代理人，其中既包括权利，也包括义务，在义务被违反之前不存在责任的问题；在无权代理的情况下，如果构成表见代理，则产生和有权代理同样的效果；如果是单纯的无权代理，本人仍然可以通过追认使其变成有权代理。本人不追认的，应该由代理人对第三人承担实际履行或者损害赔偿责任。因此该款只是中国民法的鼻子上一个有特色的“又红又大的瘤”，还是切除为宜。〔5〕参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第282-294页。

（二）增加《民法通则》中没有规定的条文

其一，《民法总则》第166条增加关于“共同代理”的规定。在《民法通则》中没有关于共同代理的规定，但是在教科书中共同代理一直作为代理的一个类别进行阐述，司法实践中因共同代理产生的纠纷也不少见。因此最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第79条第1款规定：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。”在传统大陆法系国家的民法典中一直存在关于共同代理的规定，这是《民法总则》新增本条的原因。本条的文字表述自《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）起一直到《民法总则（草案）》（三审稿）一直没有变化，但是在《民法总则》中将“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”修改为“但是当事人另有约定的除外”，即删除了“法律另有规定”的表述，同时将隐但书改变为明确的但书规定。

其二，《民法总则》第168条增加关于“自己代理和双方代理的禁止”的规定，相对于《民法通则》属于新增条文，但是并非没有历史由来。1981年制定的《经济合同法》第7条第1款第3项规定：“代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。”在随后的《民法通则》中没有规定自己代理和双方代理的问题，但是《经济合同法》仍然生效。在制定统一的《合同法》时，学界明确指出《经济合同法》第7条的规定没有考虑法律所保护的被代理人的意思，未免过于绝对，缺乏灵活性。民法学者受委托起草的合同法草案第37条规定双方代理的效果为无效，并设“但书”规定：“但符合法律规定或者商业惯例的，或者经过双方当事人许可或追认的，不在此限。”第38条规定自己代理的效果为无效，并设“但书”规定：“但合同纯使被代理人一方获得利益的，不在此限。”但该建议条款未被立法机关采纳，导致《合同法》没有关于自己代理和双方代理的相关规定，此时《经济合同法》也已经失效。〔6〕参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第325页。尽管在此之后中国的立法中没有关于自己代理和双方代理的相关规定，但是在教科书中讨论上述两种制度仍然是一种惯例。在学者起草的民法典建议草案中，自己代理和双方代理也一直被纳入其中，尽管在制度设计上学者之间存在一定的差异。

为弥补这一法律漏洞，自《民法总则（草案）》（2015年8月28日民法室室内稿）起本条就一直存在，而且历经《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）、《民法总则（草案）》（一审稿）、《民法总则（草案）》（二审稿）、《民法总则（草案）》（三审稿）文字表述基本没有变化。但是《民法总则》第168条第1款将《民法总则（草案）》（三审稿）中第172条第1款中的“法律另有规定或者被代理人同意、追认的除外”修改为“但是被代理人同意或者追认的除外”，即删除“法律另有规定”的表述。《民法总则》第168条第2款对《民法总则（草案）》（三审稿）第172条第2款做了同样修改。

上述删除和修改有一定道理，因为在中国现行有效的立法中几乎看不到直接规定自己代理的法律行为有效的规定。《公司法》第149条第4项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。根据《公司法》第13条的规定，董事、高级管理人员（包括经理）都有成为法定代表人的可能。因此第149条第4项包括了对自己代理行为的禁止。由于该条中使用了并列连词“或者”，如果对该条规定进行反面解释，只要符合公司章程中的规定或者经股东会、股东大会同意，自己代理的行为有效。但是这仍然不是法律直接规定的自己代理行为有效，因为公司章程的规定或者股东会的同意属于基于决议行为的同意，不是基于法律的直接规定。如果公司章程中没有关于自己代理行为效力规定的，应该对该条进行目的性限缩解释，仍然要通过股东会的同意或者事后的追认才有效。《合伙企业法》第32条第2款规定：“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。”该规定同样是对自己代理行为的原则禁止，并没有直接规定自己代理的法律行为有效。但是不排除今后立法者基于特殊的价值考虑，对某些特殊类型的自己代理行为直接规定有效。此时直接适用《民法总则》第11条的规定即可。

其三，《民法总则》第170条增加了“职务代理”的规定，本条相对于《民法通则》“代理”部分属于新增条文，但是并非没有历史渊源。《民法通则》第三章“法人”第二节“企业法人”中的第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”第二章“公民”第五节“个人合伙”中的第34条第2款规定：“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》在“法人”部分的第58条规定对第43条进行了进一步的解释，即“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”该解释强调了“以法人的名义从事经营活动”的构成要件。上述两个条文有一个共同点，就是将“法定代表人和其他工作人员”并列放在一起规定。

随后在中国产生关于法人本质的讨论，观点截然分成两派。“拟制说”认为法人并不是真正意义上的人，只是基于法技术上的需要将其拟制为人。“实在说”认为法人是独立存在的实体，并非法律的拟制。该说又分为“有机体说”和“组织体说”。目前在中国居于通说地位的是法人“实在说”中的“组织体说”。〔7〕参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第118-119页。在上述争论中，法定代表人对外实施法律行为的法律性质也成为焦点。“拟制说”认为法人具有权利能力，但是没有行为能力。因此法定代表人的行为就类似于为无民事行为能力人的代理。“实在说”认为法人既具有权利能力，也具有行为能力。因此法定代表人的行为就是法人的行为，无需套用代理理论解决。但是法人对外进行法律行为，并非全部能够由法定代表人完成，法人还需要委派其他工作人员完成特定事务，此时仍然要运用代理理论予以解决。但是在法人“实在说”占据通说地位以后，学说理论的讨论重点开始转向法人的经营范围对法定代表人的限制问题。

在很长一段时间里，学说理论和司法实践均认为，法定代表人超越经营范围的法律行为一概无效。1999年制定的《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这被认为是一个重大的理论突破，但是随之而来的问题是，法定代表人超越权限行为的法律性质是什么？该条规定的理论基础是什么？此时，即便是持法人“实在说”的学者也认为“关于法定代表人越权行为，准用表见代理规则。”〔8〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第129页。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条继续沿着表见代理的思路规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”该司法解释用“当事人”的表述替换了“法定代表人、负责人”的表述，因为法人的工作人员同样存在超越权限订立合同的问题。同时《合伙企业法》第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”该条同样遵循的是表见代理的思路。

因此，有学者基于比较法的考察和对中国实证法的分析认为，无论采法人“拟制说”还是采法人“实在说”，法定代表人的越权行为的效力，均应比照代理规则确定。〔9〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第472页。实际上无论法定代表人是否越权，其行为均应比照代理规则确定，否则会导致法律体系的人为割裂和重复规定。如果按照目前中国通说的观点，法定代表人在经营范围内的行为不适用代理理论，而超越经营范围的行为则适用无权代理理论（表见代理属于无权代理之一种），这在理论上并不融洽。非法人组织不是法人，其事务执行人的行为属于代理无疑，但是该事务执行人和法定代表人在本质上并没有区别。同时，法人不但通过法定代表人进行法律行为，而且也通过其他工作人员进行法律行为。为什么前者不是代理，而后者属于代理，这种区分有什么实际意义？但是法人“实在说”在中国的影响太大，以致于在《民法总则》中对法定代表人的行为和法人工作人员的行为进行了区别规定。前者表现为《民法总则》第3章第1节的第59条，后者则表现为本条。从规范内容看，两者并不存在差别，原本可以合并。但是自《民法总则草案》（2015年8月28日民法室室内稿）起，历经《民法总则（草案）》（征求意见稿2016年5月20日修改稿）、《民法总则（草案）》（一审稿）、《民法总则（草案）》（二审稿）、《民法总则（草案）》（三审稿），该条的内容一直维持原状，最终成为本条。

（三）细化《民法通则》中的条文，增强规范的可操作性

一是对复代理规定的细化。《民法总则》第169条源自《民法通则》第68条。第68条分为两句，分别成为第169条的第1款和第3款。第169条第1款和《民法通则》第68条第1句相比存在如下变化：删掉“为被代理人的利益需要”，增加“或者追认”；第169条第3款和《民法通则》第68条第2句相比存在如下重要变化：删掉“事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人”，将“如果被代理人不同意”修改为“转委托代理未经被代理人同意或者追认的”，其他做了一点文字的微调。

第169条第2款属于新增条款。本款的规范意旨是为了解决在代理人征得被代理人的同意或者追认后选任复代理人。被代理人、代理人和复代理人之间的法律关系。根据本款的文义，在代理人有效选任复代理人之后，被代理人可以就代理事务直接指示复代理人。“可以”意味着选择，被代理人就代理事务当然可以不直接指示复代理人，而让代理人直接指示。在代理人以自己的名义选任复代理人，并且不告知原代理权存在的，被代理人没有直接指示复代理人的可能。如果代理人以被代理人的名义选任复代理人，或者虽然以自己的名义选任复代理人，但是告知原代理存在的，被代理人才存在选择直接指示复代理人还是让代理人直接指示复代理人的可能性。

被代理人是否选择直接指示复代理人，对代理人的义务和责任会产生影响。如果被代理人直接指示复代理人的，代理人只就对复代理人的选任对被代理人承担责任；如果被代理人不直接指示复代理人的，代理人不但就复代理人选任，而且应当就复代理人的指示对被代理人承担责任。在上述两种责任中，代理人承担的都是过错责任，只是在涉及商事代理时应充分考虑行业特征对代理人过错判断的影响。

二是对无权代理规定的细化。《民法总则》第171条主要源自《合同法》第48条、第58条和《民法通则》第66条，同时也结合中国的司法实践和比较法上的最新立法动态进行了完善和补充。本条对无权代理规定的细化主要体现在第3款和第4款。

本条第3款是对《民法通则》第66条第1款第2句和《合同法》第48条第1款第1句末段的细化和完善。在上述条文中只是规定了无权代理未经被代理人追认的，由行为人承担民事责任，但是对于这种民事责任的承担方式和赔偿范围没有任何规定。本款予以补充完善。

本条第4款是对《民法通则》第66条第4款的改造。第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该款规范的内容实际上与第66条第3款的内容重叠，在《民法总则》中可以通过适用第164条第2款予以解决。但是对于相对人知道或者应当知道代理人无权代理的情况下，相对人和代理人之间的责任承担问题，我国立法没有规定。本款实际上受到《合同法》第58条第2句的影响，在合同无效或者被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都没有过错的，应当各自承担相应的责任。”因为无权代理在没有被追认的情况下，代理行为无效很多时候体现为合同无效问题。

三、存在的主要不足

尽管《民法总则》“代理”部分的规定体现出上述进步，但是仍然存在诸多不足，这给随后的解释论提出了重大挑战。

（一）显名主义的原则和例外需要进一步解释

根据《民法总则》第162条的规定，只有当代理人以被代理人的名义和第三人进行法律行为，该法律行为的后果才由被代理人承受。因此，代理人是否有代理权是产生代理归属效力的内在实质要件，代理人是否以被代理人的名义进行法律行为是产生代理归属效力的外在形式要件。内在实质要件事关被代理人的保护，外在形式要件则事关第三人的保护。“显名主义”是让代理人将代理意旨以第三人明确可知的方式表现出来，从而使第三人明了代理行为的真实目的，并据此决定自己的意思表示。尽管“显名主义”是原则，但是仍然存在一些特殊问题需要解决。

第一，代理人在和第三人进行法律行为时，表明自身的代理人身份，但是不告知被代理人的姓名。如果第三人嗣后不要求代理人披露被代理人姓名，该法律行为的后果归属于隐名的被代理人。如果第三人嗣后要求代理人在合理期限内披露被代理人姓名，代理人未能披露或者拒绝披露的，代理人的行为应被视为无权代理。第三人可以根据《民法总则》第171条的规定要求代理人自己履行或者撤销合同并要求损害赔偿。〔10〕《欧洲示范民法典草案》第II-6:108条规定，未披露被代理人的，代理人被视为以个人身份实施代理行为。该规定未尽合理，因为在被代理人未知的情况下，第三人可能也不愿意和代理人本人进行法律行为。在德国，在合理期限未披露被代理人的视为无权代理，根据《德国民法典》第179条的规定第三人可以选择代理人履行，也可以选择让代理人承担损害赔偿责任。参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规范：欧洲示范民法典草案》（第1-3卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第384-385页。［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为》，迟颖译，法律出版社2013年版，第914页。

第二，代理人在进行法律行为时未表明被代理人的姓名，但是根据实施法律行为的场合、法律行为的性质可以推断出是为被代理人实施的，产生代理的效力。典型的例子是商场里的营业员、银行里的收银员等。

第三，在双方即时清结的现金交易中，即使代理人没有以被代理人的名义进行法律行为，原则上仍然产生代理的法律效力。但是存在以下两个前提：（1）对第三人而言，行为人究竟是为自己或为他人缔结合同没有任何意义；〔11〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第840-842页。（2）这种即时清结的现金交易应该限定在日常生活中，在此之外仍然应该坚持显名主义。因为在代理人破产时，是否产生代理的效力对被代理人和代理人的债权人的利益影响甚大。

第四，在考虑上述情况之后，如果无法准确判断代理人是否已被代理人的名义进行法律行为的，视为代理人以自己的名义进行法律行为。因为显名主义仍然是原则。

原先《民法总则（草案）》（三审稿）第166条规定：“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该民事法律行为直接约束被代理人和第三人，但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。”该条在《民法总则》中被删除。

上述被删除的条文源自《合同法》第402条，而第402条则受到《国际货物销售代理公约》第12条的影响，该条规定：“代理人在授权范围内代表委托人行事，而且第三人知道或者应当知道该代理人是以代理身份活动时，代理人的行为直接对委托人与第三人产生约束力。除非出现例外情况，如根据行纪合同的规定，代理人允诺仅对其本身具有约束力。”该条规定是大陆法系和英美法系在代理制度上相互妥协的产物。由于《合同法》第402条的目的是为了解决当时存在的外贸代理问题，在规范内容上该条更加偏向于英美法的制度。与《国际货物销售代理公约》第12条要求代理人必须以代理身份活动不同，《合同法》第402条规定代理人即便以自己的名义与第三人进行法律行为，也可能产生代理效力归属于被代理人的后果。上述条文的删除表明立法者选择回归大陆法系的传统代理理论。

问题在于，《民法总则》生效以后，《合同法》仍然生效，因此《合同法》第402条和第403条的规定如何在解释论上和《民法总则》第162条协调就是一个非常重要的问题。如果第402条和第403条的适用范围过宽，不但会导致第162条规定的虚化，而且会导致行纪合同的内容被架空。因此在解释论上对《合同法》第402条和第403条的适用范围应该进行严格的控制。

第一，代理人必须拥有代理权，这是代理人以自己的名义和第三人进行法律行为仍然可能产生将代理后果归属于被代理人的前提。以货运代理为例，根据原外经贸部1995年颁布的《国际货运代理行业管理的若干规定》第2条的规定，国际货运代理人既可以以委托人的名义，也可以以自己的名义为委托人办理国际货物运输及相关业务。在司法实务中一直存在货运代理人以自己的名义进行法律行为，能否根据《合同法》第402条的规定产生代理效力的归属问题的争论。在货运代理（以下简称“货代”）实务中，当事人之间很少就是否授予代理权作出明确约定，很多时候需要法院通过解释予以确定。上海市高级人民法院在2005年发布的《关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答》中认为：只盖有委托人公章的空白报关委托书应视为委托人应海关的要求向海关提交的文件，不应视为民事法律意义上的空白委托书或空白授权。上述解答就是对货主是否授予货代代理权的严格解释，一旦不存在代理权的授予，第402条就不存在适用的余地。〔12〕参见方新军：《货运代理转委托行为的类型区分及法律效力》，载《法学研究》2015年第1期。

第二，代理人是以自己的名义和第三人进行法律行为。如果代理人是以被代理人的名义进行法律行为，直接产生代理的归属效力，不必多论。

第三，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系。《合同法》第402条只使用了“知道”的表述，而没有使用“应当知道”的表述，不能理解为立法者的无意遗漏，只能理解为是立法者的有意为之。立法者将本条的构成要件限定为“第三人知道”，实际上就限缩了本条的适用范围。因为“知道”是主观标准，“应当知道”是一种客观标准。《德国民法典》第122条第2款将“应当知道”定义为“因过失而不知道”，第276条第2款则将过失定义为“疏于尽交易上必要注意的人，即系有过失地实施行为”。因此，当事人虽不知道某一情况，但其不知道是由于过失（哪怕是轻微过失），就是“应当知道”。〔13〕参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第42页。因此，根据《合同法》第402条的规定，只有证明第三人在主观上确实知道，才有可能产生代理的归属效力。

第四，有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。该但书规定进一步限缩了本条的适用范围。即使上述三项要件均符合，只要有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的，仍然排除代理的归属效力。如果当事人之间明确约定该法律行为只约束他们本人的，当然属于有确切证据。同时，根据《民法总则》第9条的规定，习惯也可以构成本条中的“确切证据”。这种习惯既包括当事人之间的个人习惯，也包括行业习惯。如果当事人之间存在持续的贸易往来，尽管代理人拥有代理权，但是其一直以自己的名义和第三人签订合同，同时也一直是由代理人自己履行合同，那么在随后签订的合同中即使存在争议，也应该认为有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人。

（二）选任复代理人的前提条件需要扩张解释

《民法总则》第169条对于选任复代理人的前提条件限定非常严格。关于意定代理人能否选任复代理人则经历了如下三个阶段的发展：（1）一般性的禁止；（2）特定情形下承认；（3）默示授予代理人选任复代理人的权利。在代理权授予行为和基础关系分离之前，有关复代理的问题是作为转委托在委托合同中规定。基于对委托合同人身信任因素的假定，原则上不允许受托人转委托。我国《合同法》第400条规定的“受托人应当亲自处理委托事务”就是上述观点的体现。尽管后来出现了基础关系和代理权授予行为的分离，但是人身信任因素的假定没有改变。因此在早期大陆法系国家的民法典中，复代理仍然被一般性的禁止。但是这种一般性的禁止一方面没有充分考虑被代理人的意思自治，另一方面也没有考虑一些突发情况对代理人亲自履行代理行为的影响。因此，在大陆法系的民法典中开始出现列举代理人可以选任复代理人的特定情形的立法例。再往后，由于受到商业实践的影响，尤其是受到人类社会日趋陌生人化趋势的影响，代理关系的人身信任因素开始减弱。因此，对复代理的限制进一步放宽，立法中开始出现默示授权的规定。尽管这种默示授权仍然是在特定情形下的默示授权，但是代理人选任复代理人的自由度还是被大大地拓展了。这种趋势在英美法中表现得很明显，并且开始影响到多部国际公约和示范文本。本条的规定处于复代理发展的第二个阶段。

根据第169条的文义，我国立法对复代理的控制是比较严的，因为前提条件是“应当取得被代理人的同意或者追认”。这种前提条件的限定实际上是将代理人授予复代理人代理权在原则上作为无权代理处理，这种假定有失偏颇。因为被代理人在授予代理权时，可能在代理权限内已经包含了允许代理人选任复代理人的权限。如果没有包括选任复代理人的权限，但是代理人在选任复代理人时征得了被代理人同意的，仍然属于有权代理。被代理人的同意原则上应该以明示的方式作出，但是符合第140条第2款规定的，沉默视为同意。如果被代理人既未事先授权，也未事先同意，代理人选任复代理人原则上构成无权代理，此时应该准用第171条的规定予以解决。除了上述三种情形外，根据本条第3款的规定，在紧急情况下代理人为了被代理人的利益可以选任复代理人。现在的问题是，除了上述四种情形外，代理人选任复代理人的行为究竟具有何种法律效力？

从比较法的层面观察，有些国家的立法对代理人选任复代理人的限制明显比我国的宽松。在英国法上，代理人和被代理人之间被认为具有高度的人身信任性，因此原则上代理人无权再委托他人代为代理，除非有本人明示或默示的授权。但是在下列情形默示授权存在：（1）在授予代理权的时候，本人知道并接受代理人进行复代理的意图；（2）使用复代理人符合委托事务的本质和需要；（3）使用复代理人符合特定行业的惯例；（4）出现无法预计的情况必须使用复代理人的；（5）从本人的行为或者本人和代理人之间的行为可以合理地推断出代理人可以使用复代理人。〔14〕SeeBowstead and Reynolds on Agency, Seventeenth Edition, Sweet &Maxwell, 2001, p. 137.这种默示授权意味着不需要被代理人的事先授权、同意或者事后追认，代理人选任复代理人也是有效的。问题是，在我国立法没有明文规定的情况下，如果我们认为上述事项中的某些类型是合理的，我们应该采取何种方法予以解释。

在英国法列举的上述5种类型中，在我国，第1种可以通过对被代理人授予代理权时的意思表示的解释予以实现，第4种和本条第3款中的紧急情况是同样的，第5种通过对同意和追认的具体解释也可以实现。因此关键是第2种和第3种类型，首先是我们有没有必要接受这两种类型的复代理；其次是如果我们接受，如何在解释论上实现。

英国法中承认默示授权的第2种和第3种类型主要是受到商业实践的影响，这种商业实践的动因是试图突破对代理关系中人身信任因素的过度迷信。在民商合一的背景下，我国对代理制度，包括其中的复代理制度的解释一定要考虑到中国的商业实践。仍然以货运代理行业为例，上海海事法院的法官通过对货运代理行业的调研发现，货运代理作为一种商事代理其人身属性呈现弱化趋势，商业成本考虑是占据重要地位的影响因素，货主更关心事务完成的结果，并不在意货运代理人是否亲力亲为。〔15〕参见汪洋、杨雯：《货运代理转委托法律问题实证分析》，载《中国海商法研究》2013年第4期。《德国民法典》对复代理未作规定，但是通说同样认为，如果本人对由代理人亲自履行并无明显利益，则复代理权存在。〔16〕参见［德］汉斯•布洛克斯、沃尔夫•迪特里希•瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2012年版，第331页。《国际统一私法协会国际商事合同通则》第2.2.8条和《欧盟合同法原则》第3:206条均规定，代理人有默示的授权指定复代理人完成不具有人身性质的并且非合理预期代理人亲自完成的任务。〔17〕参见张玉卿主编：《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第799页。英国法中关于默示授权的第2种类型实际上针对的就是上述内容。在我国，可以通过诚实信用原则对本款进行目的性的扩张解释，从而将这种类型的复代理囊括进来。

不具有人身性质的事务可以进行复代理既涵盖了民事领域，也涵盖了商事领域，英国法中的第3项类型“使用复代理人符合特定行业的惯例”则主要是针对商业领域的。由于集装箱带来的标准化和互联网技术带来的整体运输体系的建立，专业的物流行业开始出现，中国很多大型的国际货运代理公司纷纷改其名称为国际物流公司，这甚至成为货运代理行业未来发展的趋势。〔18〕参见中国国际货运代理协会：《中国国际货运代理行业发展报告》，中国商务出版社2009年版，第82页。现代物流的本质特征就是外包和虚拟经营，由于企业核心能力的差异，为了达到降低成本、充分发挥自身核心竞争力的目的，现代企业纷纷将一些非核心的、辅助性的业务外包给其他专业机构，利用他们的专长来提高企业整体的竞争力，这也是社会分工日趋细化的结果。现代的货物运输已经成为一个复杂的体系，运输方式、承运人的选择、运输线路的设计均涉及大量的专业知识和行业信息，一旦货物的销售方寻找货运代理人安排货物运输的各项事务，货运代理人实际上就承担了“第三方物流经营人”的角色。但是货运代理人之间仍然存在核心能力的差异和信息不对称的情况，实务中货运代理人经常将自己承接的业务再转包或分包给其他货运代理人处理，此时的其他货运代理人实际上承担了“第四方物流经营人”的角色。〔19〕在空运代理业务中存在航空销售代理（俗称“一代”）和空运货物代理（俗称“二代”）的区分。根据《中国民用航空运输销售代理资格认定办法》的规定一代必须经过中国航空运输协会的认证，并根据业务范围再划分为一类销售代理（经营国际航线）和二类销售代理（经营国内航线），该类代理人注册资本较高，而且要向航空公司缴纳保证金，经营国际航线的还要向国际航空运输协会（IATA）缴纳保证金。与一代相比，二代无法向航空公司领取运单，没有定舱权，也无法向海关申请监管仓库。因此二代必须通过一代完成货运代理业务，即便二代能够升格为一代，他可能也会基于资金的考虑不申请。在海运代理业务中同样存在船舶代理和货运代理的区分。参见孙家庆主编：《国际货运代理》，东北财经大学出版社2008年版，第160页。在上述货运代理人的转包和分包中，可能既存在转委托的类型，也存在复代理的类型，甚至可能是单纯代理的类型。在我国的解释论上，可以通过《民法总则》第9条对本款进行目的论的扩张解释予以实现。

（三）无权代理人的责任承担方式需要进行类型化区分

《民法总则》第171条第3款是对《民法通则》第66条第1款第2句和《合同法》第48条第1款第1句末段的完善。上述条文只是规定了无权代理未经被代理人追认的，由行为人承担民事责任，但是对于这种民事责任的承担方式和赔偿范围没有任何规定。第171条第3款进行了进一步的细化和完善，但是在解释论上仍然存在问题。

《民法总则》第171条第3款是对《德国民法典》第179条的模仿，但是本款将《德国民法典》第179条的两款内容简单地杂糅在一起，反而对善意的相对人不利。因为《德国民法典》第179条的规定区分行为人是否知道自己没有代理权而作不同处理。如果行为人不知道自己没有代理权的，仅对相信其有代理权而受损害的相对人承担赔偿责任。但其赔偿额不得超过相对人在合同有效时可以得到的利益，即只赔偿信赖利益的损失。如果行为人知道自己无代理权，则应该根据相对人的选择履行或者赔偿损害。〔20〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第361页。

因此，第171条第3款存在一个自始的、立法者未意识到的隐藏漏洞。因为乍看之下本款的规定并未欠缺可资适用的规则，事实构成和法律效果是完整的，但是依其目的和意义对于特定类型的案件并不适宜，漏洞存在于限制的欠缺。因为相对人选择行为人履行，行为人最终实际履行的，相对人获得完整的履行利益；如果相对人选择损害赔偿，或者选择履行，但是行为人未能履行的，此时存在信赖利益的赔偿限制。只是因为相对人的选择，或者行为人的履行能力，相对人获得损害赔偿就出现实质性的差异，显属不公。同时，无论行为人知道还是不知道其无代理权，最终的损害赔偿责任是一样的，这显然对不知道自己无代理权的行为人过于严苛。因此在方法论上，应该通过目的论的限缩对该法律漏洞进行填补，即依据法律规整目的或其意义脉络添加限制，从而使得该款仅适用于宜于适用的范围。〔21〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第267页。因为本款是立法者未加反思地对《德国民法典》第179条第1款和第2款的杂糅，而这两款是以行为人是否知道其无代理权的事实进行区分的。因此本款应该解释为，行为人知道无权代理事实的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿；如果行为人不知道无权代理事实的，其赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

（四）表见代理中“相对人有理由相信行为人有代理权”的认定方法

《民法总则》第172条基本是对《合同法》第49条的原文照搬。在《合同法》的起草过程中，关于如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”的问题已经引起充分的关注和讨论。有学者认为，传统的表见代理只考虑第三人的利益，忽视被代理人的利益，不符合公平原则，因此应当增加被代理人有过错的要件。反对者认为，表见代理侧重于保护第三人，也并不是不考虑被代理人的利益。被代理人如果没有过错可以向代理人追偿，其利益也可以得到保护。如果以被代理人的过错作为其承担责任的条件，就必须对被代理人是否有过错进行调查取证，费时费事，不利于交易的安全和民事活动的顺利进行。〔22〕参见全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第154页。最终反对者的观点占据上风，《合同法》第49条只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个要件。《民法总则》第172条未作任何改变。

在《合同法》生效以后，中国学界对于在认定“相对人有理由相信行为人有代理权”时，应考虑被代理人的因素基本达成共识。因为，在表见代理的认定中完全不考虑被代理人的因素，只从相对人是否有理由相信无权代理人有代理权这一个角度进行考量，确实不符合民法的公平原则。尽管被代理人承受表见代理的法律后果以后，存在向无权代理人追偿的可能，但是无权代理人可能无从寻找，也可能完全没有资信。所有的风险都让被代理人承担没有充分的正当理由。同时意思自治原则始终是民法的核心原则，表见代理只是立法者基于交易安全的考虑作出的一个让步。如果被代理人对无权代理的产生没有任何过错，仍然让其承担责任，是对私法自治原则的极大冲击。而且从比较法的层面看，很多国家在具体的法律条文中也没有规定被代理人的过错要件，但是在教义学的分析以及法院的判决中考虑被代理人的过错仍属常态。

尽管学说理论已经接受在判断相对人是否有理由相信行为人有代理权时，应该同时考虑被代理人的因素，但是具体判断起来仍然是个难题。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）中指出，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。“客观上形成具有代理权的表象”主要是由被代理人的因素造成，而“善意且无过失”就是对合理信赖的主观要求。但是这种主观要求和客观要求不能进行截然分离的判断，两者处于一体两面的状况。正如有学者所指出的，相对人的合理信赖和被代理人的可归责性都具有程度之维，两者都不是非此即彼的断定，而是或多或少的可能性判断。这种程度之维永远无法达到数学般的精确，因为其在本质上属于价值判断。〔23〕参见叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件— —方法论角度的再思考》，载《法律科学》2010年第5期。

这种观点实际上就是一种动态体系论的思维方式。其核心是，法律后果不应仅基于一个统一的理念来确定，而是应该基于多个方面的相互作用，这些方面可以用要素和动态力量来表述，但是这些要素并非缺一不可，法官可以在具体案件中予以权衡。该理论的目的就是在立法者无法给予法官明确答案时，为了避免仅仅指引法官参酌毫无内容的衡平、正义感等抽象概念，尽最大可能给法官提供进行价值判断的各类要素。〔24〕参见［奥］瓦尔特•维尔伯格：《私法领域内动态体系的发展》，李昊译，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期。朱虎在最近发表的论文中实际采纳了风险归责原则的观点，并试图对认定表见代理是否构成的要素进行动态体系化的建构。参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）中指出的各类综合分析因素也是这种思维方式的体现。

尽管没有最终的标准答案，但是在学说理论和司法实践中归纳出来的各种行之有效的判断要素仍然值得参考。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号）认为，判断相对人合理信赖的主观要件是“善意且无过失”，这是一个无意义的重复。如果我们将善意理解为非基于故意或者重大过失的不知，那么基于一般过失的不知仍然构成善意。但是并列连词“且”又将过失作为主观要件，如果相对人有过失就不构成合理信赖，那么举轻明重，非善意就不用讨论了。但是最高人民法院对判断相对人合理信赖的主观要件并不一致，最高人民法院研究室在对《关于合同法司法解释（二）》的说明中指出“相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意”，此“善意”就是不存在故意或者重大过失。〔25〕参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第99页。两相比较，还是前者更为合理。

因此，只要相对人存在过失，表见代理就不能构成。和第171条关于无权代理中相对人的主观要件相比，本条对相对人主观要件的要求明显偏严。因为在无权代理中，基于一般过失不知道无权代理的事实，相对人仍然可以向无权代理人主张损害赔偿或实际履行。这种区分有其合理性，因为表见代理是让没有授予代理权的被代理人对无权代理人的法律行为承担法律后果。根据民法的一般理论，相对人的过失应按照一般理性人的标准进行判断。但是这种标准仍然过于抽象，很多时候，相对人是否有过错应根据无权代理人拥有代理权表象的确定程度来判断，而这种代理权表象的确定程度很多时候和被代理人的因素紧密相关。

表见代理的不同类型对判断相对人合理信赖产生影响。前文已经介绍，日本学者根据各种表见代理类型和普通有权代理的远近做出了如下排序：（1）超越代理权的表见代理；（2）代理权消灭后的表见代理；（3）代理权授予表示的表见代理。学理上将第1种和第2种合称为“代理权存续型的表见代理”，将第3种称为“授权表见型的表见代理”。〔26〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第369页。

“代理权存续型的表见代理”和普通有权代理的距离更近，更容易被认定为表见代理。因为无权代理人拥有或者曾经拥有代理权，而且无权代理人是被代理人自己选任的，被代理人自己处在防止风险的更有利的地位。

“授权表见型的表见代理”和普通有权代理的距离相对较远，因为被代理人未曾授予过无权代理人代理权，同时被代理人和无权代理人之间很多时候没有任何先前的关联。如果无权代理人拥有代理权的表象不在被代理人的风险控制范围之内，表见代理当然不能成立。〔27〕参见［日］加藤雅信：《日本民法典修正案：第一编总则》，朱晔、张挺译，元照出版公司2016年版，第558页。本条但书条款规定的两种不构成表见代理的类型都属于“授权表见型的表见代理”，因为公章的被盗和遗失是非基于被代理人意志的丧失占有，被伪造更是被代理人无法控制的情形。有学者认为，应该将“授权表见型的表见代理”进一步区分为“故意型”和“过失型”。如果被代理人存在故意，那么保护的平衡应该向相对人大幅倾斜，只有在相对人也存在恶意的情况下，才不构成表见代理。例如，被代理人明知无权代理人以其名义和相对人进行法律行为，不作反对表示的；或者被代理人以通知的方式告知特定相对人其授予代理权的事实，但是实际上没有授予代理权。〔28〕参见［日］加藤雅信：《日本民法典修正案：第一编总则》，朱晔、张挺译，元照出版公司2016年版，第574页。

（责任编辑：吴一鸣）

* 方新军，苏州大学王健法学院教授。本文系国家社科基金重点项目“民法典编纂技术问题研究”（项目号14AZD143）的阶段性研究成果。