网络餐饮平台法律监管的困境及其治理

程信和， 董晓佳

网络餐饮平台法律监管的困境及其治理

程信和， 董晓佳

网络餐饮交易平台是随着互联网技术发展起来的新型交易方式，它吸纳互联网的网络外部效应，可以消除信息不对称，降低交易成本。但由于网络交易的独特性，又形成了另外一个层面的信息不对称，导致新的监管困境。在网络餐饮交易平台的监管中，应回归交易的本质属性，从信息和成本两个变量出发，统合不同的食品安全治理主体，构建社会共治格局下的网络餐饮平台治理机制。基于网络交易平台的信息优势和资源优势，划分政府监管与平台监管的界限；创新平台与平台入驻者的责任承担方式；发挥消费者的信息优势，使消费者转化为新型的治理主体。结合一些地方的立法状况，应当在规则设计中进一步细化相关规定，增强制度的可实施性。

网络餐饮交易平台 信息 政府监管 消费者

随着互联网和移动通信设备的普及，网购、网约车以及网络订餐方便着都市人的生活。由于互联网交易的虚拟性、远程化等，消费者在自身权益受到损害时维权成本增加，因此亟须做出制度创新，保护新交易模式下的消费者利益，更好地形成食品安全社会共治的监管合力。

食品因为存在高度的信息不对称，是典型的信任品，在食品安全监管中面临严重的信息困境。虽然网络餐饮平台(以下简称平台)降低了消费者的信息成本，创造了新的交易模式，但由于交易过程的虚拟性和经营者与平台法律定位的模糊，使传统的监管模式在网络餐饮交易第三方平台的监管中遭遇挑战。因此，需要通过特殊的规则设计和制度创新，将对网络餐饮交易平台的监管纳入现有的社会共治格局，规范网络餐饮的交易行为和交易秩序。

一、网络餐饮交易平台的特殊性

(一)基于网络外部性的互联网平台的扩张激励与成本效应

互联网不仅是一种技术手段，更是一种经济生态。在这种生态环境中，参与互联网交易的主体会存在网络外部性问题，从而导致市场的重新划分和主体的集中。1974年Jeffrey Rohlfs从经济分析的角度指出：“一个电讯用户使用效能的增加取决于其他消费者的加入该系统。这是一种在消费品领域典型的经济外部性的例子，并且在通讯业的经济分析中具有基础性的要用。”*Jeffrey Rohlfs. A Theory of Interdependent Demand for a Communications Service. Bell Journal of Economics, 1974,5(1):16.网络外部性的特性在互联网领域表现得更为明显，其原因在于互联网领域的互联互通相比传统经济领域要求更高，需要通过用户的规模优势来降低互联网领域的交易成本。因此，经过市场竞争必然会形成少数主体瓜分市场的情形，并对潜在进入者进入市场形成无形壁垒。这已经在国内外的互联网安全、即时通讯等领域得到证明。

从网络餐饮交易平台的发展状况来看，其正在经历一个市场分化和主体再造的过程，该市场已经被饿了么、百度外卖和美团三家大的互联网平台瓜分并形成垄断竞争的格局。*《易观分析:2016年第2季度中国互联网餐饮外卖市场行业集中度进一步加剧》，搜狐网，2016-08-01，http://mt.sohu.com/20160801/n461995739.shtml。互联网餐饮平台在抢占市场的过程中，会通过补贴消费者等方式来扩容平台用户，形成庞大的用户基数之后会吸引越来越多的经营者入驻，降低经营者与消费者的信息搜寻成本和交易成本，形成餐饮平台的网络外部效应。网络餐饮平台是一种创新的交易模式，它改变了餐饮经营的业态，大幅度降低了整个社会的交易成本，具有明显的成本优势，符合制度创新的方向。在扩张激励与成本优势之间保持平衡，在法律框架内找到规范网络平台的制度手段，需要对网络餐饮平台的特殊性进行多重考量。

(二)互联网交易的信息效应

信息是所有交易模式创新的变量之一，网络餐饮交易平台的发展产生了两个方面的信息效应。从降低信息搜寻成本来看，网络餐饮交易平台实现了消费者需求与经营者供给的精准匹配，降低了交易中由于信息不对称产生的成本。从这个意义上讲，网络餐饮交易平台具有正面的信息效应，消除了餐饮交易过程中的某些信息不对称。从负面的信息效应来看，由于交易平台的虚拟性和交易的远程性，消费者对餐饮提供者的信息困境进一步加深，如果平台经营者缺少足够的监管手段，可能会纵容餐饮经营者的败德行为。

科技发展可能会使某种形式的市场失灵消失，也可能会改变某种市场失灵原有的产生机制从而对于干预产生新的要求，还会产生或诱发新的市场失灵形式。*应飞虎：《问题及其主义——经济法学研究非传统性之探析》，载《法律科学》2007年第2期。网络餐饮交易平台存在着正面和负面的信息效果，在消除信息不对称的同时，又导致了另一个层面的信息不对称。比如，传统餐饮的服务提供是在实体店面的基础上完成的，消费者对餐饮服务的质量有着更为直观的感受和判断；而网络餐饮平台使得餐饮提供者与消费者在空间层面产生隔离，基于平台的信息提供，通过配送服务链接餐饮提供与消费。较之传统餐饮，在网络餐饮服务过程中，大部分消费者的信息来源依赖平台信息公示，缺乏对餐饮服务提供者真实经营状况的了解。因此，在网络餐饮平台的监管中需要对这两种信息效应有所回应，通过创新性的制度设计消除信息公开和信息流动的技术障碍。

(三)作为治理主体的网络餐饮平台的资源与能力

对于一个新型的食品安全问题，食品安全监管部门应该从制度上有所回应。但从当前的食品安全监管模式来看，食品安全监管部门对常态的餐饮企业监管已经承受着非常大的压力，公权主导型的监管模式在网络餐饮交易平台的监管中的空间极为有限。因此，需要基于平台资源和监管部门的监管能力来确定不同主体的治理责任，以实现最佳的治理效果。

从对传统餐饮行业的监管现状看，监管部门进行了大量投入，政府监管能够覆盖传统餐饮经营者，这一监管格局为网络餐饮平台的监管奠定了良好的基础。因为网络餐饮平台上的餐饮经营者与监管部门日常监管对象存在重叠，这就大大降低了政府监管资源在网络餐饮平台方面的投入，只需要针对网络餐饮的交易环节做出补充性的监督责任，便可能达到比较良好的监管效果。客观上，网络餐饮交易平台相比监管部门掌握着更多的经营主体、交易数据、消费者评价等信息，在自我监管中可以发挥比较重要的作用，分流监管部门的监管压力。从这个意义上讲，网络餐饮平台的自我监管可以成为公权监管的补充力量。对监管制度的设计需要考虑平台的特殊性和资源优势，发挥其在市场净化中的基础作用，实现与监管部门之间的分工与配合。

二、网络餐饮平台的监管困境

网络餐饮平台是“互联网+”时代技术发展和商业模式创新的结果。对消费者而言，一方面信息的均质化传播对消除信息不对称起到了积极的作用，降低了信息搜寻等交易成本；另一方面，由于网络餐饮平台物理上隔离了消费者和餐饮经营者，放大了网络餐饮平台的风险。

第一，网络平台对餐饮经营者资质审核不严。基于网络的外部性，每家平台都极力争取扩展平台上的餐饮企业和消费者容量。为了抢占足够的市场份额，网络餐饮平台在发展初期就有扩张激励，在这个过程中，除了正当的经营行为，还出现了大量违法情形。 比如在急速扩张的状态下，对网络餐饮服务经营者的资质考察不严格，导致不合法的经营者进入餐饮市场，加大了消费者辨识信息的成本。平台审核不严，导致不符合资质的经营者进入交易平台。2016年315晚会所曝光的饿了么网络订餐平台黑幕就是该问题的集中体现。南都记者曾体验在外卖平台上开设店铺直至成功交易的全过程，号称严格的网店审核，实际形同虚设，层层漏风。*《广州网络订餐平台乱象调查》，见《南方都市报》，2016-09-19。通过该报道，可以对比出——同样资质不符合规定的条件下，只要平台方审查严格到位就可以减少黑店的产生。

第二，网络餐饮经营者实际经营状况堪忧。网络餐饮平台经营者经营状况反映了食品安全现状，反映出食品安全存在的一般问题，在网络餐饮行业并不具有特殊性。从不法经营者的角度看，违法成本和失信代价过低，经营者没有因为信用负面评价而受到影响，单纯的经济制裁缺乏足够的威慑力；从监管部门的角度看，由于监管资源的约束和监管对象的数量，监管部门客观上存在超负荷监管。

第三，维权主体的信息堵塞。目前，网络平台为了维持和增加用户使用量，都会从消费者的利益出发设立投诉举报平台。但平台接到消费者投诉时，平台经营者往往会通过赠送虚拟消费券的形式对消费者进行补偿。这种问题解决方式反映了餐饮平台缺乏对食品安全问题的重视。发优惠券等内部化的问题解决方式有可能掩盖餐饮企业经营中存在的问题，不能产生真正的市场净化效果。并且内部化的问题解决方式阻断了食品安全信息向监管部门的流动，有可能产生平台与经营者之间违法的共谋。消费者在消费过程中会发现违法信息，如果平台缺少信息搜集的渠道，将导致两个后果：其一，所有的信息向监管部门汇总，加大监管部门的执法压力，平台没有起到监管分流的作用；其二，消费者维权成本大幅提升。针对上述不良后果，应当在网络餐饮平台上做出更有利于消费者维权的技术设计和制度安排。

三、通过社会共治强化对网络餐饮平台的法律治理

网络餐饮经营平台存在的问题既折射出传统餐饮行业的监管压力，也反映了互联网交易条件下的制度困境。特别是在网络餐饮平台经营重心处于扩大经营规模的发展阶段下，网络餐饮平台的自我管理和制度建设都还在探索和完善。“互联网+”背景下产生的问题需要借助互联网的通道予以消解。因此，既需要利用传统监管手段奠定的制度基础，也需要在既有的监管框架中创新制度形态，完善监管方式，提高监管绩效。食品安全治理正在经历从公权主导型监管到社会共治模式的转变。社会共治模式可以容纳不同的治理主体，发挥不同主体的信息优势，降低公权机构的监管压力，提高食品安全治理绩效。其中，公权机构、餐饮平台、消费者等都是重要的社会共治主体。

从网络餐饮平台的交易模式看，该平台存在一定的信息优势和资源优势，这些优势契合于大数据时代的问题解决方案，可以通过信息的整合和资源的积聚，构建强有力的平台监管。相较于传统餐饮经营方式，网络餐饮交易暴露出的问题更多是基于“网络平台”的语境，因此治理模式也需要契合网络平台的特殊性。网络餐饮平台问题的解决有赖于发挥平台自身的技术优势，结合存在的问题，根据平台的交易模式、交易过程、主体分布、技术手段等因素，强化平台的监管义务；政府的监管资源也需要在网络餐饮领域适当予以配置，实现监管的全覆盖；构建消费者投诉机制，发挥消费者信息优势，降低监管成本。

(一)经营者入驻期平台应承担的义务

1.平台的审查义务。网络餐饮平台作为第三方的集中交易场所，吸引了无数餐饮经营企业，将原本分散的经营者聚合起来，形成规模优势，降低交易成本。网络餐饮平台与市场开办者的实体经营场所并不存在实质差别，在功能上都起到聚合经营者与消费者的作用。法律责任层面，在传统的实体经营场所，市场开办者需要对入场的经营者资质进行审核，并对其侵害消费者权益的经营行为承担连带责任。基于同样的法理，网络餐饮平台也应承担相似的法律义务和法律责任。《食品安全法》第62条规定：网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。《网络交易管理办法》第23条规定：“第三方交易平台经营者应当对申请进入平台销售商品或者提供服务的法人、其他经济组织或者个体工商户的经营主体身份进行审查和登记。”第26条规定：“第三方交易平台经营者应当对通过平台销售商品建立检查监控制度，发现有违反工商行政管理法律、法规、规章的行为的，应当向平台经营者所在地工商行政管理部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供第三方交易平台服务。” 这些规定是网络平台监管义务的具体体现。

部分平台入驻经营者是从实体到线上，这类经营者已经取得餐饮经营的资质，所以平台只需要对其资质的真实性进行审查。这对平台而言是一个基本的法律义务，也可以规避平台经营的风险。但是，现实中很多经营者是“幽灵餐馆”，并不具备餐饮服务的资质，也未获得许可，在平台疏于审核的状况下，导致媒体所曝光的黑作坊等乱象。为了强化平台对平台入驻者的资质审查，需要通过责任连带倒逼平台准入制度的完善。在平台入驻过程中，平台应当与平台经营者签订食品安全责任协议，明确双方的责任边界、责任限度、责任承担方式等问题，并将该协议公示在平台的显著位置，以便消费者和监管部门查阅。

在网络餐饮平台的监管中，还应当强化平台的审查义务以及由此而产生不良后果的责任承担。《食品安全法》第131条规定：“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。”这是对平台责任的强化，可以督促平台履行相关的监管义务。这些规定旨在遏制网络餐饮食品行业的乱象，但现实情况是，对比给予融资动辄千万美元的网络餐饮平台，法律责任中五万到二十万的罚款，在资本的扩张面前很难发挥其惩戒的效果，所以需要创新多元化的监管手段和惩罚方式。*应飞虎：《中国经济法实施若干问题》，载《现代法学》2013年第5期。比如，强化对平台监管的声誉约束，在罚款不能够起到约束作用的情况下，对没有尽到审查义务的平台进行经营行为上的限制，对问题突出的平台勒令其部分区域和时段的经营性限制。总之，只有足够的惩罚力度才有可能真正推动平台承担义务的主动性。

2.平台的公示义务。平台的资质审查属于信息收集环节，要想使信息真正能对平台和平台入驻者产生约束，则需要将收集到的信息通过适当的方式公示出来，使潜在的消费者获知该信息并据此作出消费决策。因此，信息公示在网络餐饮平台的监管中起着非常重要的作用。从目前的制度实践看，包括《广东省食品安全条例》的地方法规都对这些问题有所涉及，初步构建了比较完备的信息公示制度。比如《广东省食品安全条例》第26条明确规定，平台经营者应当在其显著位置公示餐饮经营者的营业执照等相关信息。然而，从该规定看，距离理想的制度形态还存在一定的差距。从消费者认知学的角度讲，仅仅规定公示营业执照等文件的文字信息是不够的，还应当要求平台上传入驻者的电子版营业执照以吸引消费者阅读并核实其真伪。因为图片信息的造假成本高于文字信息，这能降低平台的造假意愿，在一定程度上抑制其违法行为。因此,在建立平台入住者信息公示制度的同时，应当对公示信息的形式、方式、位置、期限等作出更具体的规定，以充分发挥信息公示的威慑作用。

(二)过程控制中平台的信息披露义务和可行的制度安排

在平台运营过程中,不仅要重视静态的信息公示，更要重视持续的信息披露，通过信息的流动来强化对平台经营者的威慑。信息披露包括两方面的内容：一方面是对包括消费者在内的社会公众的披露，有利于消费者作出正确的消费决策；另一方面是针对监管部门的披露，有利于强化对违法者的行政监管，构建严密的监管网络。因而，在后续的制度建设中，应当进一步完善信息披露的对象、范围、路径、形式等问题。

除制度建设之外，还可以通过技术手段解决社会公众认知不能的问题。比如，要解决餐饮经营者经营过程中的信息不对称，可以实行远程化“明厨亮灶”，又称“直播厨房”，这是通过技术手段弥补制度建设不足、实现充分信息披露的路径之一。被315晚会曝光之后，饿了么在隔天宣布与360公司的“水滴直播”合作，开启“明厨亮灶”放心餐厅工程，将万台智能摄像机免费安装到饿了么的合作商户后厨，通过直播平台全程直播餐厅的出餐流程，让公众亲眼看到平台上的餐厅品质可靠。笔者分别在早中晚不同时间段登录“水滴直播”，搜索“饿了么”或者“elm”，发现在线直播的企业只有不到20家，远远少于饿了么平台上的经营者数量。但这已经说明，在现有互联网技术手段的支持下，互联网订餐平台和经营者进行“直播厨房”在技术上是完全可行的，可通过更为刚性的制度要求扩大 “直播厨房”使用量，发挥监督和监管的实施效果。比如，在北京、上海等网络订餐集中的中心商业区、大学城等区域试点推行“直播厨房”，通过远程监控，既可以满足消费者的信息需要和提高经营者的自律行为，又可以客观上减轻公权机构的监管压力。

(三)通畅消费者的投诉举报通道，使消费者成为食品安全治理主体之一

在传统的食品安全治理中，消费者越来越成为重要的一环。消费者在消费过程中会遇到各种各样的食品安全问题，而这些问题所包含的信息是监管部门等主体的盲点，如果通过适当的渠道将这些信息汇总到监管部门，有可能会形成监管合力，强化对违法经营者的制度威慑。在食品安全治理中，越来越强调消费者的主体地位，并通过投诉举报等制度形态带动其参与监管，也是食品安全社会共治的应有之义。

在网络交易平台中，消费者投诉举报存在发挥作用的更大空间。平台可以设置专门的投诉入口，降低消费者的投诉举报成本，这是传统监管模式中所缺少的。从目前的市场发展看，很多网络餐饮平台设置了举报模块，对维护消费者权益具有积极意义，但从便利消费者维权角度而言，这些设置仍有改进的余地。例如，把分散的举报入口通过专门版块的方式予以强化、通过数据加密保护举报人的隐私、加强平台与监管部门的数据对接等都是可以进一步细化的。在平台显著位置开辟专门的消费者举报入口，便利消费者投诉举报，并且公开违法信息；同时提供多元化的问题解决方式，以供消费者选择。可以将通向监管部门的举报入口强制性安装在平台首页的显著位置，这样消费者在权益受损的情况下可以选择分别或者同时向平台及监管部门举报，通畅消费者的举报途径，激励消费者的举报行为。

网络餐饮平台是随着互联网技术进步出现的新兴事物。这种交易模式既没有脱离传统交易的本质，又衍生出新兴交易的特征。因此，对它的监管既不能脱离传统的监管框架，也要创制新型的监管手段。从目前的制度实践来看，很多地方通过立法的方式创新监管，取得了有益的经验。但从制度可实施和可操作的角度而言，既有的制度安排稍显粗疏。在网络餐饮交易平台的监管中，应当回归交易的本质属性，从信息和成本两个变量出发，在真实的交易关系中探寻网络餐饮平台监管问题的解决方案。

【责任编辑：肖时花】

国家社会科学基金重大项目“民生视野下食品安全治理的法治化：问题嬗变与机制创新”(14ZDC028)

2017-02-07

D922.16;F203

A

1000-5455(2017)03-0118-05

程信和,江西高安人,中山大学法学院教授、博士生导师; 董晓佳，河南洛阳人，中山大学法学院博士研究生。)