我国过错解雇制度的不足及其改进——兼论《劳动合同法》第39条的修改

王 倩

我国过错解雇制度的不足及其改进
——兼论《劳动合同法》第39条的修改

王 倩*

目 次

一、法理基础混乱及其厘清

二、封闭式列举僵化及其转型

三、行使过错解雇权的除斥期间缺位及其引入

四、《劳动合同法》第39条的具体修改方案

我国过错解雇制度存在三大问题：第一，立法者和学界对过错解雇的法理基础认识不清，过错解雇的本质是劳动者严重违约时用人单位的救济手段，所以过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务；第二，封闭式列举的立法模式导致了不周延、滞后、僵化等问题，为了兼顾确定性和灵活性，应该转变为开放式列举，在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款；第三，行使过错解雇权的除斥期间缺位，仅适用权利失效理论仍有不足，应该明确规定为期三十日的除斥期间。基于以上思考，可以设计出《劳动合同法》第39条的具体修改方案。

过错解雇 法理基础 兜底性条款 除斥期间 《劳动合同法》第39条

根据2016年9月29日《法制晚报》的报道，河北通州某公司食堂员工肖某在公司食堂用洗菜盆清洗经期内衣裤，事后多日无人敢在食堂用餐，公司只得给员工临时订餐并将肖某开除，劳动仲裁机构以公司未提供制度依据为由，认定公司解除劳动合同违法，要求公司支付肖某违法解除劳动合同的赔偿金七万余元，公司对裁决不服诉至法院，经法院调解，最后由公司支付给肖某赔偿金四万元结案。〔1〕参见唐李晗：《用菜盆洗内衣裤，食堂员工被开除》，载《法制晚报》2016年9月29日第18版。此案在坊间和学界引起了热烈讨论：媒体上有人质疑判决不合常理，认为公司不可能对所有细节问题做出规定，像不准用菜盆洗内衣裤这种常识性的问题只有靠员工自觉去做，而且即使公司的规定再细，员工也会有空子可钻；学术研讨会上也有人表示，本案具有一定代表性，说明了我国现行规定对于用人单位的解雇权限制过分严格、司法实践对法律条文的理解和适用也有教条僵化之嫌。

解雇保护的水平是否过高，不能停留于法律条文的分析，而是需要结合集体劳动法的发达程度、劳动力市场的供求状况、司法机关的能动性等国情进行整体性判断，笔者在本文中无意讨论此问题。〔2〕相关讨论详见以下学者论述，钱叶芳：《个人解雇保护立法实践的国际比较：回应与建设》，载《法律科学》2011年第1期；杨浩楠：《完善我国解雇保护制度的思路和对策：基于中美解雇保护机制的比较》，载《法学》2016年第3期；李凌云：《解雇保护水平国际比较研究》，载《中国劳动》2016年第21期。然而，我国现行的过错解雇制度确实存在着法理基础混乱、封闭式列举僵化、行使过错解雇权的除斥期间缺位等不足之处，本文将致力于提出针对性改进意见，并对《劳动合同法》第39条的修改提出具体的设计方案。〔3〕虽然本文针对的是用人单位的过错解雇权，但是相关原理也基本上适用于劳动者的过错辞职权，比如法律赋予劳动者即时解除劳动合同的权利，目的也是在用人单位严重违约的情况下向劳动者提供救济途径，所以相关论述对于《劳动合同法》第38条的修改也有借鉴意义。

一、法理基础混乱及其厘清

（一）“过错解雇”而非“过失性解雇”

《劳动合同法》第39条规定的用人单位的单方解除权往往被称为即时解雇、过错解雇、过失性解雇。即时解雇强调的是程序性条件，与预告解雇相对应，指的是用人单位在第39条所列举的情形出现之时可以立即解除劳动合同，无需提前三十天通知或者额外支付代通金。过错解雇和过失性解雇强调的是实体性条件，与无过错解雇和无过失解雇相对应，过失性解雇的概念比过错解雇的概念在学界和实务界使用得更为广泛，然而笔者认为过失性解雇的概念并不准确，容易引起歧义，比如有学者提出，“过失性解雇是指劳动使用者因为劳动者的重大过失行为而解除劳动合同”，〔4〕周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第144页。但是不管是从逻辑上讲、还是从现行法规定来看，用人单位在劳动者故意违反劳动合同的情况下当然也可以解雇，所以笔者倾向于使用过错解雇一词。

（二）学者的理解偏差和现行规定的混乱

那么，过错解雇的实体性条件究竟是什么？某学者认为，过错解雇是指“劳动者违反合同约定或者法律规定导致用人单位解除劳动合同”；〔5〕林嘉主编：《劳动合同法热点问题讲座》，中国法制出版社2007年版，第185页。另一学者提出，《劳动合同法》第39条“是以劳动者过错为前提的解雇条款，该条所列款项不仅源于劳动者在履行劳动合同中的不当行为，而且这些不当行为还是以劳动者实施行为时存在主观过错为依归的。”〔6〕黎建飞：《解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究》，载《清华法学》2010年第5期。笔者认为上述观点值得商榷，劳动者违反法律规定与履行劳动合同无关的，比如员工违反交通规则、偷税漏税，〔7〕与劳动合同履行相关的，比如司机违反交规，财会人员偷税漏税，另当别论。用人单位作为劳动者的合同相对方凭什么可以解除劳动合同？不当行为的说法也不够精准，所谓“不当”是不恰当还是不正当，怎么界定不当行为，比如公司规章制度规定“员工不得发表任何不当言论”并以员工严重违反规章制度为由解雇的，应该如何处理？

学者产生认识偏差，根源可能在于现行法律规定本身对于过错解雇的法理基础认识不清，如果我们认真审视《劳动合同法》第39条，会发现其法理基础明显不统一：第一项规定为“在试用期间被证明不符合录用条件的”，试用期是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，对于是否适合的认定应当以法律法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准，〔8〕参见杨景宇、信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第57页。劳动者不符合录用条件的情况下，劳动者往往并没有违约行为，只是某方面没有达到用人单位的期望，立法者将该项安排在第39条，应该更多是出于便利的考虑，即用人单位在试用期内不用提前通知、也不用支付经济补偿金，程序上和其他各项一致；根据第四项，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对用人单位的工作造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以即时解除劳动合同，“或者”二字表明，即使兼职单位和本职单位之间不存在竞争关系或者业务关联，兼职工作也没有影响劳动者的精力和工作业绩，没有导致任何利益冲突，用人单位还是可以禁止劳动者兼职，然而在兼职对于本职工作没有任何影响的情况下，劳动者违反了什么义务呢？立法者似乎忘记了劳动者在劳动时间、劳动场所之外原则上是自由的；第五项“被依法追究刑事责任”的表达也有过于宽泛之嫌，假设某IT工程师因为周末酒后驾车，构成危险驾驶罪被判处拘役两个月、缓刑三个月，但是其犯罪行为与职务履行无关，而且劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，也没被剥夺从事本职工作的资质，劳动者并无违反劳动义务或者附随义务的行为，赋予用人单位即时解雇的权利似乎不妥。

（三）过错解雇作为违约的救济手段

笔者认为，过错解雇的实体性条件应该是劳动者严重违反了劳动义务或者附随义务〔9〕本文所指的附随义务与传统民法的理解不一样，包含主给付义务以外的所有合同义务，具体见后文。。我国《合同法》第94条规定了一般法定解除权，一般法定解除原因包括因客观原因履行不能与违约两类情形，〔10〕最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二），即法释［2009］5号文第26条的规定不属于《合同法》第94条所涉不可抗力解除或违约解除的范围，而是通过司法解释“造法”的方式补充了法定解除的新类型，即情势变更解除。《合同法》分则和其他特别法则针对不同合同类型规定了特别法定解除原因，比如《合同法》第219条、第224条、第227条规定了在承租人违约的情况下出租人所享有的特别法定解除权。由于《合同法》立法之时主要是以一时性合同作为模型设计规则，并没有充分顾及继续性合同的特殊之处，〔11〕德国《民法典》采取的是“解除”和“终止”分立的二元规范模式。第323条规定的解除（Rücktritt）适用于买卖合同等一时性合同，解除的意思表示导致合同债务关系溯及性地消灭；第314条规定的终止（Kündigung）适用于雇佣、租赁等继续性合同，终止的意思表示导致合同债务关系非溯及性地、仅向将来消灭。然而，由于我国《合同法》第六章所指的“合同终止”与“合同消灭”同义，合同的终止是合同解除的上位概念；我国《劳动合同法》第44条又列举了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”等特定的“劳动合同终止”的情形，劳动合同的终止和劳动合同的解除是平行的概念，所以笔者在介绍德国Kündigung的相关制度时还是翻译为“解除”一词，避免在我国习惯性语境下引起误解。第94条树立的法定解除制度没有对继续性合同的解除与一时性合同的解除进行区分，第97条也对两者的法律效果的区别予以模糊处理，对于只有继续性合同中才有的任意解除制度，也只在某些具体的合同类型中有涉及，比如《合同法》第232条规定的不定期租赁合同当事人的任意解除权。〔12〕参见屈茂辉、张红：《继续性合同：基于合同法理与立法技术的多重考量》，载《中国法学》2010年第4期。然而，我们不可否认，不管是一时性合同，还是继续性合同，解除合同主要有两种功能：一是作为因客观原因履行不能的“出路”，二是违约的救济手段，即合同的一方当事人违约导致订立合同的目的难以实现时非违约方迅速摆脱合同关系的补救措施。〔13〕参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第263页及以下。

原则上，特别法定解除权应该是一般法定解除权在某类合同情形下的具体化和细化。劳动合同的本质是带有人身属性的继续性合同，所以民法中关于契约的一般规则和基本原理也应该适用于劳动合同，虽然基于私法社会化的要求，各国立法者往往会基于价值取向和立法目的对劳动合同的法定解除权做出特别安排，但是在法理基础上不能偏离一般规律。《劳动合同法》第37条、第38条是对劳动者一方的法定解除权的规定，其中第37条规定了劳动者的任意解除权，保障了劳动者的职业自由，第38条针对用人单位的严重违约行为允许劳动者立即解除劳动合同。由于工作不仅是劳动者养家糊口的饭碗，还是劳动者实现职业规划乃至追求人生理想的阶梯，基于解雇保护的理念，立法者排除了用人单位任意解除的可能性。《劳动合同法》第39条、第40条和第41条是对用人单位一方的法定解除权的规定，都属于非任意性解除，这三条分别对应过错解雇、无过错解雇和经济性裁员，如果我们进行一下历史回顾就会发现，1986年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》还把各种类型的解雇事由混在一起规定于第12条中，而1994年出台的《劳动法》已经通过第25条、第26条和第27条进行了清晰分类，《劳动合同法》则延续了《劳动法》的做法。

深究其本质，无过错解雇和经济性裁员都属于用人单位基于劳动合同履行中的客观情况的变化而解除合同，这里的客观情况既包括用人单位这一方的，也包括劳动者这一方的，此时的解除合同是作为因客观原因履行不能的“出路”，而过错解雇则是劳动者严重违约时用人单位的救济手段。综上所述，基于劳动合同的契约本质，我们必须承认导致用人单位可以解除劳动合同的过错行为只能是违反契约的行为，而不是某种与劳动合同履行无关的行为。〔14〕在德国根据解雇事由的类型对雇主行使解雇权进行区分，可以分为基于雇员行为原因的解雇、基于雇员个人原因的解雇，基于经营原因的解雇。其中基于雇员行为原因的解雇基本对应我国的过错解雇。允许基于雇员行为原因的解雇，以劳动关系的履行继续受到雇员违约行为的不良影响为根本性前提条件。作为解除理由的雇员的行为只能是违反劳动合同义务的行为，与劳动合同履行无关的行为即使构成犯罪也不能构成解除理由。违约行为既可以是违反了劳动给付的义务，比如雇员顽固地拒绝雇主指派的合理工作，也可以是违反了附随义务，比如竞业禁止、保密义务，参见王倩：《德国解雇保护制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第57卷），法律出版社2015年版，第636页，Ascheid/Preis/Schmidt-Doerner/Vossen, GroßkommentarzumgesamtenRecht der Beendigung von Arbeitsverhaeltnissen, 4. Au fl age, § 1 KSchG, Rn. 275ff; BAG 3.7.2003, NZA 2004, 427。.

二、封闭式列举僵化及其转型

（一）封闭式列举导致对规章制度的过分依赖

法律对于合同解除事由的规定既是对解除权的授予，也是对解除权的限制，立法者往往面临着两难选择：一方面，具体列举可以解除合同的情形，保障了法律确定性，但受制于成文法的局限性，难以穷尽一切情形；另一方面，如果使用概括性条款，抽象归纳解除事由，当然更具包容性、更灵活，可是对于司法实践的要求很高，难以避免解除权的滥用。〔15〕参见曹诗权、朱广新：《合同法定解除的事由探讨：兼论我国“统一合同法”的立法选构》，载《中国法学》1998年第4期。《劳动合同法》第39条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同”，然后列举了六种具体的解雇事由，其中没有兜底性条款，很明显《劳动合同法》的立法者更为看重法律的确定性，选择了列举解雇事由的立法模式，而且这种列举是封闭式的列举。考察这六项解雇事由只有第二项“严重违反用人单位的规章制度”最具有弹性、最可能给予用人单位灵活空间，这就导致了在不符合其他五项情形之时，用人单位只能从第二项寻找出路。

对于规章制度的过分依赖导致了两方面的问题。

一方面，由于法律对于用人单位可以如何约束劳动者、劳动者的什么行为可以作为规章制度的规制对象并没有给出明确指引，而且企业工会不独立、职代会形同虚设等问题普遍存在，导致在制定规章制度时民主程序往往是走过场，〔16〕对于《劳动合同法》第4条规定的民主程序，即“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，部分地区的司法实践放松了要求，比如，2009年5月20日出台的《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第17条规定，“用人单位在《劳动合同法》施行前制定的规章制度，一般予以认可。《劳动合同法》施行后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。”部分用人单位将“规章制度”当作了尚方宝剑，实践中不乏用人单位将不孝敬父母、上下班坐黑车〔17〕案例全文详见江苏苏州中院2010年3月25日审理的“张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案”，载《最高人民法院公报•案例》2014年第7期，第44页。等与劳动合同履行无关的行为列举为严重违反规章制度的行为，超越了劳动过程和劳动管理的范畴，然而实践中并不是所有的劳动仲裁机构和法院会对用人单位的规章制度进行合理性审查，学界和实务界也有观点明确反对司法机关进行合理性审查，认为这样会扰乱企业正常的管理秩序、导致用人单位依法制定的规章制度成为一纸空文。〔18〕实务界的争论比如：陈伟忠：《法院对用人单位的规章制度合理性审查合法吗》，载《中国劳动》2012年第8期；朱忠虎、严非：《法院可以而且应当审查用人单位规章制度的合理性—与陈伟忠同志商榷》，载《中国劳动》2013年第1期。学界的研究比如：沈建峰：《论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制—基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析》，载《比较法研究》2016年第1期。

另一方面，根据现行规定，用人单位适用严重违反规章制度这一理由解雇劳动者时，想要通过司法审查至少要满足三个条件：第一，用人单位的规章制度经由民主程序制定、不违法并已向劳动者公示或告知，从而可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据；第二，劳动者有违反规章制度的行为；第三，按照用人单位的规章制度，劳动者的行为属于用人单位可以解除劳动合同的行为，此时大多数劳动仲裁机构和法院还会进行合理性审查，考虑规章制度的规定是否公平合理。然而现实中用人单位往往不能够满足上述条件，此时“严重违反规章制度”的解雇路径就走不通了，用人单位面临着承担违法解雇的法律责任的风险。“菜盆洗内裤”一案中，肖某作为食堂员工本应该注意食堂的环境卫生、保障用餐器具和食材的洁净，却在工作场所使用菜盆这一劳动工具洗经期内裤，未遵守最起码的操作规范和岗位要求，还导致了食堂多日无人用餐的严重后果，仲裁却因为公司“未提供制度依据”判定违反解雇，经法院调解公司仍需支付不菲的赔偿金，之所以出现这种荒谬的结局，症结在于封闭式列举导致的制度僵化。〔19〕类似的案件在实践中并不少见。某案中劳动者以跳楼自残的方式威胁、恐吓管理人员，虽然劳动者在庭审中自己承认了跑去跳楼并以自杀相威胁的事实，但法院仍然认定解雇违法，理由是用人单位的规章制度并未规定该行为属于可解除劳动合同情形，案例全文详见（2014）深中法劳终字第3016号“中日龙电器制品（深圳）有限公司与杜旭会劳动争议”，案件源自北大法宝案例数据库。

（二）回归到“劳动纪律”？

相对于《劳动法》第25条第二项规定的“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，《劳动合同法》第39条第二项删除了“劳动纪律”。然而，在规章制度缺位或者由于各种瑕疵无法适用之时，部分裁审人员选择了继续承认“违纪解除”的效力，比如某案中，虽然劳动者声称从未看到过作为解雇依据的《员工手册》，法院仍然提出，“在劳动合同履行期间，劳动者将自身劳动力置于用人单位的支配之下，应当遵守用人单位的劳动纪律、服从工作安排，妥善履行工作职责。作为一名劳动者，不管规章制度对打架这一行为是否有规定，其均应服从用人单位的指挥管理，维护用人单位的生产经营秩序，这是劳动者应当遵守的基本劳动纪律。”〔20〕案例全文详见（2015）静民一（民）初字第3533号“查洪涛与上海比邻美车堂汽车美容有限公司劳动合同纠纷”，案件源自北大法宝案例数据库。学界也有观点主张，应当在规章制度之外，承认用人单位根据公认的行业规则、职业道德或劳动纪律对劳动者予以管理、惩戒或解雇的正当性。〔21〕参见董保华：《劳动合同法的十大失衡问题》，载《探索与争鸣》2016年第4期。

笔者反对回归到劳动纪律的路径上去。

首先，无论是1954年的《国营企业内部劳动规则纲要》还是1982年的《企业职工奖惩条列》，这些关于劳动纪律的规定都源自于计划经济时代。当时企业的用工制度以固定工制为主导，劳动关系主要靠国家以行政手段调节，企业缺乏经营自主权，更像是国家政策的执行者，而不是真正的雇主，用人单位和劳动者之间是一种准行政管理关系，劳动纪律某种程度上体现了国家父爱主义的关怀和监督，“巩固劳动纪律必须实行思想教育和惩罚相结合的方针，要以思想教育为主，以惩罚为辅。”〔22〕关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第243页。《劳动合同法》第17条将劳动纪律从劳动合同的必备条款中剔除，同时第4条规定用人单位有权就劳动报酬、工作时间、劳动纪律等事项制定劳动规章制度，代表着立法理念的转变，既体现了用人单位在市场经济时代被真正赋予了用工方面的经营自主权，得以实现用工管理的个性化需求，也表明了用人单位不再能代表国家行使某种“准公权力”。

其次，继续沿用以前的劳动纪律不合时宜。由于计划经济时代不存在自由流动的劳动力市场，养老、医疗等保障也基本是由单位提供的，被开除意味着很难再就业、保障缺失，对职工及其家庭的影响极大，比现在被解雇的后果严重得多，所以当时的规定对开除的实体条件和程序条件上设置了很高的门槛。“开除是企业行政给予违反劳动纪律职工的最重的行政处分，对于极少数错误严重而又屡教不改的职工，必须开除厂籍。开除职工要特别慎重，因为这种处分是关系到职工个人前途及家庭生活的社会问题。”〔23〕关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第247页。以旷工为例，按照《企业职工奖惩条列》第18条的规定，职工连续旷工时间超过15天或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业才可以将其除名，然而在市场竞争激烈的今天恐怕很难有用人单位可以如此容忍劳动者。

最后，《国营企业内部劳动规则纲要》和《企业职工奖惩条列》都已经被明令废止，要让立法者重新来制定劳动纪律恐怕是件“吃力不讨好”的事情。劳动纪律涉及劳动过程的方方面面，各种情形千变万化，不同行业、企业、岗位各有自己的特点和需求，立法者很难预估到所有情况，不可能将具体要求列举穷尽，而且立法者也很难提炼出统一的标准，比如同样是在工作场所抽烟，在建筑工地上可能是司空见惯、被容忍的行为，在强调防范火灾的软件公司可能被警告或者记过，而在有爆炸危险的化工厂就可能因为违反禁令而被直接解雇。

（三）最佳方案：开放式列举

封闭式列举解雇理由导致制度僵化，那么，我们是否应该改为“概括性条款”的立法例呢？就像有学者提出的，学习西方经验允许用人单位基于“正当理由”解除劳动合同？〔24〕参见钱叶芳：《劳动合同法修法之争及修法建议》，载《法学》2016年第5期。笔者不赞同直接从封闭式列举转变为概括性条款，建议当前应该修改为“开放式列举”，增加兜底性条款，从而实现平稳过渡。我国的现实情况，用人单位违反劳动法的现象较为普遍，缺乏明确的行为指引可能导致用人单位滥用解雇权。我国的指导性案例制度还不完善，劳动法的理论研究成果也较为欠缺，难以为劳动仲裁和各级法院提供支撑，而概括性条款的立法例对于裁审人员的专业素质和自由心证能力的要求非常高，这种高要求明显不符合我国目前法官整体水平参差不齐的现实，很容易造成同案不同判。另外现实中还有少部分当事人缠诉闹访的现象，导致裁审人员承受着矛盾调处和维稳的压力，在法律没有明确规定的情况下往往“不敢判”。所以，我们切不可操之过急，必须耐心等待以后相关条件成熟才能适用概括性条款的立法例，现阶段在我国构建法定解雇事由应该采用开放式列举的模式。一方面可以像现在一样列举若干典型的解雇事由，便于常态下判断和适用；另一方面可以再增设一个相对模糊而具有弹性的兜底性条款，如此兼顾确定性与灵活性，既弥补具体之缺失，又克服概括之疏忽。〔25〕参见曹诗权、朱广新：《合同法定解除的事由探讨：兼论我国“统一合同法”的立法选构》，载《中国法学》1998年第4期。

三、行使过错解雇权的除斥期间缺位及其引入

按照《合同法》第95条，“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”但是《劳动法》和《劳动合同法》都没有规定劳动者或者用人单位行使即时解除权的除斥期间。正如某学者所说，由于没有除斥期间的限制，有的用人单位会在劳动者的过错行为过了较长时间之后再解雇，甚至重复性地给予处罚，不仅对劳动关系的稳定性构成威胁，而且时过境迁，相关证据的灭失、人员的变动会增加证明责任的难度，进而导致案件难以裁决，或者裁决后难以为当事人所接受。〔26〕参见黎建飞：《解雇保护：我国大陆与台湾地区之比较研究》，载《清华法学》2010年第5期。“菜盆洗内裤”一案中肖某为自己辩护时就提到，由于当地政府治理环境要求企业搬迁，她属于被裁员的范围，公司才把数月之前的事情翻出来作为理由辞退她。针对此类现象，实务界有人提出，可以运用民法中的权利失效理论来解决问题。〔27〕参见王怀欣：《谈劳动合同单方解除权的行使期间》，载《中国劳动》2012年第9期。

笔者认为，在相关规定缺位的情况下，适用权利失效理论的思路值得称道，但是更好的办法是在修法时对用人单位或劳动者行使即时解除权的除斥期间做出明确规定。适用权利失效需满足以下条件: 第一，权利人在一段时间中能够主张却未主张其权利；第二，义务人得从权利人的行为中依客观判断认为权利人不会再行使权利；第三，义务人事实上因此而调整了自己的行为；第四，嗣后权利人再对权利提出主张的行为与诚实信用原则不符。〔28〕参见［德］迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第183 页。可见，司法实践中裁审人员需要根据个案的具体情况进行自由裁量，而且“一段时间”是多长时间也没有定论，从而很难给相关人员提供明确的行为指引。

实际上，就算在权利失效理论较为发达的德国，《民法典》第626条第2款也针对基于重大事由解除劳动合同明确规定了解除权人应该在知悉对解除决定起决定性作用的事实之时起两个星期之内通知对方。之所以设置这一除斥期间，主要是为了保护雇员，因为雇主基于重大事由立即解除劳动合同对雇员影响重大，必须使雇员尽快明了某事由是否会导致雇主发出解雇通知，避免雇主“积攒雇员的劣迹”从而对雇员施压，导致雇员更为弱势。〔29〕Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Müller-Glöge, 14. Au fl age, § 626 BGB Rn. 200; BAG 25.2.1983, AP Nr. 14 zu § 626 BGB Ausschlussfrist.司法实践就除斥期间的起算总结了一些规则：除斥期间的规定不应该导致雇主匆忙之间仓促解除劳动合同，所以相关事实还有疑点、雇主还在调查事情真相时，该期间并不起算；如果雇员的违约行为持续了一段时间的，比如雇员旷工多天，那么计算除斥期间应该以违约行为结束时为准；如果雇员前后多次违约行为共同构成重大事由的，比如雇员多次迟到、早退，那么计算除斥期间应该以最后一次违约行为发生时为准。〔30〕BAG 6.7.1972, AP Nr. 3 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG 22.1.1998, AP Nr. 38 zu § 626 BGB Ausschlussfrist; BAG 10.4.1975, AP Nr. 7 zu § 626 BGB Ausschlussfrist.我们不妨借鉴德国经验规定行使过错解雇权的除斥期间，涉及期间的长短，两周的时间在德国这种成熟的法治社会〔31〕德国公民法律意识较强、律师资源丰富，很多雇主、甚至部分雇员都购买了法律保险，在发生法律纠纷时可以由保险公司承担相当多的法律咨询和代理服务费用。比较合适，在我国就太短了，毕竟《企业职工奖惩条例》曾经规定，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月。所以笔者认为可以考虑学习台湾地区《劳动基准法》第12条的规定，要求用人单位“自知悉其情形之日起，三十日内为之”，一旦期间经过，则用人单位丧失过错解雇权。

四、《劳动合同法》第39条的具体修改方案

（一）增加兜底性条款

为了解决现行法封闭式列举导致的不周延、滞后、僵化等问题，目前应该采用开放式列举的立法模式，在列举典型解雇事由之后增加一个兜底性条款，即“劳动者有其他严重违反劳动义务或者附随义务的行为的”。增设此兜底条款之后，一方面，原本刚性而封闭的系统有了出口，用人单位不用完全依赖“严重违反规章制度”的路径，有利于避免类似“菜盆洗内裤”的案件重现；另一方面，裁审人员在理解和适用法律列举的其他典型解雇事由的时候也能够得到指引，铭记这些解雇事由的本质是劳动者严重违反劳动义务或者附随义务的行为，对如何处理“上下班坐黑车被辞”之类的案件有清晰的思路。

提供劳务是劳动者的主给付义务，由于劳动义务属于定期债务、不可事后补做，基本不存在迟延履行的情况，所以违反劳动义务基本可以分为不提供给付和不良给付两大类。〔32〕参见杨通轩：《个别劳工法：理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2013年第3版，第315页；Ascheid/Preis/Schmidt-Doerner/Vossen, GroßkommentarzumgesamtenRecht der Beendigung von Arbeitsverhaeltnissen, 4. Au fl age, § 1 KSchG, Rn. 278ff.不提供给付包括无故旷工或者迟到早退、擅自休假、无理拒绝工作任务、参加违法罢工等，拒绝加班未必构成违反劳动义务，只有在劳动合同或者集体合同中约定了加班义务且不违反法律规定的情况下，或者在发生自然灾害、事故、需要抢修公共设施等紧急情况下，劳动者才不能拒绝加班。典型的不良给付有消极怠工、违反安全规则和操作要求、严重失职等，比如操作人员经常“磨洋工”、卡车司机屡次违反交通规则、护士失误给病人配错了药等。

涉及附随义务的违反首先需要指出，本文的附随义务采用广义概念，包括主给付义务以外的所有合同义务，不再进行从给付义务和附随义务的细分，正如某学者提出的，在劳动合同领域作如此泾渭分明的划分没有多少学术意义和实务价值，原因有三：第一，劳动关系的双方在工作时间和工作场所之外都可能彼此负有维护对方利益的义务，难以区分某种附随义务是否独立、是否与劳动义务相关联；第二，与传统民事合同不同，劳动合同的违约责任构造奉行劳动者责任限缩和雇主责任扩张原则，涉及附随义务是否可以独立被起诉、对方当事人能否解除合同或者行使同时履行抗辩权，劳动法都做出了与传统民法不同的安排；第三，即使在民法学界也有学者质疑是否有必要区分主给付义务、从给付义务和附随义务。〔33〕参见潘峰：《劳动合同附随义务研究》，中国法制出版社2010年版，第6-7页。德国劳动法界在讨论雇员义务时，基本也采用劳动义务（Arbeitsp fl icht）与附随义务（einzelneNebenp fl ichten）的两分法，比如ErfurterKommentarzumArbeitsrecht/Preis, 14. Au fl age, § 611 BGB Rn. 639ff; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 12. Au fl age, S. 397ff, S. 463ff. 台湾地区也有学者如此分类，参见杨通轩：《个别劳工法：理论与实务》，五南图书出版股份有限公司2013年第3版，第304页；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第173-176页。劳动者具体负有的附随义务林林总总，比如爱护生产工具、及时通报安全生产隐患、告知自己因病无法上班、不得干扰生产秩序、保守商业秘密、不得接受贿赂、竞业限制等。忠诚义务是劳动者附随义务中最重要和最基本的类型，然而我们必须抵制过度扩张忠诚义务的观点，劳动者的“忠诚”不是对用人单位无条件的“愚忠”，而是以促进劳动合同的顺利履行为限，理解忠诚义务时必须尊重劳动者所享有的基本权利，不得以忠诚义务为由过分限制雇员的权利和自由、侵入其私生活领域，类似“劳动者应当避免任何对用人单位有损害的言行”〔34〕比如，劳动者向国家机关、媒体等外部机构或个人告发用人单位内部的违法行为，是否违反了忠诚义务？参见王倩：《保护“吹哨人”的劳动法分析：基于德国司法经验的考察》，载《当代法学》2016年第5期。的表述不应得到支持。

需要强调的是，由于我国集体协商机制运行不畅，集体合同往往内容空洞、流于形式，签订劳动合同时往往是用人单位说了算。劳动法领域的格式合同效力审查制度也没有建立起来，如果允许解雇事由“约定”，基本上体现的就是用人单位的单方意志，所以劳动者的何种行为构成严重违约不能由合同约定，而只能由裁审人员根据个案具体情况进行判断，综合考虑劳动者主观上是过失还是故意、违约行为的前因后果和发生场合、扰乱经营秩序或者造成损失的程度、用人单位是否之前就类似行为警告过劳动者、劳动者的身份和用人单位的类型等各种因素。

（二）典型解雇事由的列举

1. 剔除试用期解雇

上文已经提到，“在试用期间被证明不符合录用条件的”，劳动者往往并没有违约行为，只是知识、能力、品质等某方面没有达到用人单位的期望，《劳动合同法》为了立法技术便利将其置于第39条而导致法理解除混乱，颇有些因小失大的嫌疑。实际上《劳动合同法》第21条规定本身就有缺陷，“在试用期内，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同”，排除了用人单位根据第四十条第三项和第四十一条解雇处于试用期内的劳动者的可能性。也就是说，在客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行或者满足经济性裁员条件的情况下，用人单位可以解雇多年工龄的老职工，反而不能辞退处于试用期内的新员工，这不符合常理，明显老职工更值得保护，因为劳动者在用人单位工作的时间越长，知识技能越固定化、和企业的相关度越高，越容易影响他在劳动力市场上的竞争力，随着劳动关系的存续时间增加，劳动者的人际关系和社会圈子也和工作的相关性越大，要割舍他熟悉的环境也越困难。所以，立法的目的应该是避免用人单位滥用试用期解雇，但是相对其他劳动者，处于试用期内的劳动者也没有理由获得优待。笔者建议将该项从《劳动合同法》第39条中剔除，并且将《劳动合同法》第21条修改为“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以不经预告解除劳动合同，也无需向劳动者支付经济补偿金。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

2. 营私舞弊的不应要求造成重大损害

严重失职是指未尽职责的严重过失行为，而营私舞弊是指利用职务之便谋取私利的故意行为，后者的主观恶性程度与前者不可同日而语，而且劳动合同的履行以劳资之间的信赖关系为基础，如果劳动者辜负了用人单位的信任，利用职务上的便利故意侵犯用人单位的利益，比如公车私用、收受客户贿赂后向其让利、主动泄露用人单位的商业秘密，即使这种行为被及时制止没有造成后果，也将严重动摇双方之间的信赖关系，现行规定在这种情况下还要求其行为给用人单位造成重大损害，未免过于严苛。〔35〕

3.禁止兼职应以影响本职工作为前提

在计划经济时代的以固定工为主的用工模式下，劳动者在“铁饭碗”之外几乎没有可能兼职，直到上世纪八十年代国家鼓励科技人员业余兼职时才有所改变。虽然《劳动法》第99条只是规定了，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任，但是当时的主流观点对于劳动者兼职基本也是持否定态度。〔36〕参见董保华、杨杰：《劳动合同法的软着陆：人力资源管理的影响与应对》，中国法制出版社2008年版，第417-419页。《劳动合同法》第39条第四项没有直接禁止兼职，却赋予了用人单位禁止劳动者兼职的权利，根据其规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以即时解除劳动合同，即使兼职没有对本职工作造成不利影响也适用。然而，随着社会变迁、科技发展，用工形式、就业模式日益多样化、灵活化，所以立法者对兼职的保守态度也应该转变，现行规定过分限制了劳动者的职业自由，劳动者只在工作时间内负有提供劳务的义务，工作时间之外劳动者原则上可以自由支配自己的劳动力，除非有利益冲突，如用人单位之间有竞争关系或者业务关联，或者劳动者的精力和工作业绩受到影响。

4. 对欺诈等导致劳动合同无效的处理

《劳动合同法》第26条第一项规定，劳动合同一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同无效。该法第39条第五项又规定，劳动者有该情形致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。《劳动合同法》的这种安排有两重问题。第一，根据《合同法》第54条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，一般都属于可撤销的对象，只有损害国家利益的，才导致合同无效，〔37〕《民法通则》规定欺诈是合同无效的原因，但是学界一般都赞成《合同法》的区分对待，理由详见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2013年版，第111页。劳动合同的一方使用欺诈等手段的，基本不会损害国家利益，履行劳动合同也许更符合对方当事人利益，应该更加尊重对方当事人的意思，由其决定是否撤销；第二，解除合同是在合同生效后到履行完毕之前提前消灭合同关系，而不管是当然无效的还是被撤销而归于无效的合同都不存在解除的问题，过错解雇的实体性条件是劳动者在劳动合同履行过程中严重违反了合同义务，劳动者使用欺诈等手段的，则是在缔约阶段违反了先合同义务，两者还是区分开来比较好。另外，在将此项从《劳动合同法》第39条中剔除、另行构造劳动合同的撤销规则时应该注意，我国民法学界一般认为，合同无效或者被撤销，则合同自始无效，当事人的权利义务关系必须回复到法律行为实施之前的状态，已经开始履行合同的，为了回复原状当事人的权利义务关系须经清算。然而这只适合一时性合同，对于劳动合同这种继续性合同，撤销之后很难按照不当得利进行清算，特别是用人单位无法返还劳动者已经付出的劳动，所以我们应该借鉴德国通说，即持续性法律关系被撤销的，效力仅及于将来，不溯及既往。〔38〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第322页；Brox/Walker, AllgemeinerTeil des BGB, 34. Au fl age, 2010, Rn. 438; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 9. Au fl age, 2004, § 44, Rn. 40.

5. 限缩“被依法追究刑事责任”解雇的情形

根据《劳动合同法》第39条第六项，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位都可以解除劳动合同，至于劳动者被追究刑事责任是否影响到劳动合同的履行，在所不问。对此，有学者提出，现行规定剥夺了被追究刑事责任的劳动者依据宪法享有的劳动权，也不利于他们的心理健康和行为改造，建议“被判处五年以下有期徒刑的除外”。〔39〕陶有云：《对单方解除被追究刑事责任者劳动合同的质疑》，载《安庆师范学院学报》2010年第1期。笔者认为现行规定和此学者观点都有问题：一方面，国家司法机关可以行使公权力来追究触犯刑律的劳动者的刑事责任，但是劳动合同的履行没有因此受到不利影响的，用人单位作为劳动合同的相对方，无权代表国家来惩罚劳动者；另一方面，如果劳动者被追究刑事责任动摇了劳动合同继续履行的基础，那么也不应该强迫用人单位继续雇佣劳动者，用人单位没有义务提供工作岗位来“改造、教育”劳动者。在劳动者被追究刑事责任的情况下，裁审人员应该区分劳动者是工作中还是工作外实施犯罪行为。如果劳动者是在工作中犯罪，特别是利用职务之便或针对用人单位的人财物的，比如贪污公款、盗窃原材料、殴打上司，此举无疑属于严重违反劳动义务或者附随义务的行为，用人单位当然可以辞退劳动者。如果劳动者是在私生活中犯罪，那么要看劳动者是否还有履行劳动合同的行为自由，劳动者被单处罚金、单处剥夺政治权利、管制、有期徒刑缓刑的，一般都还可以正常上班，解雇缺乏正当性，另外还要看劳动者是否被剥夺了从业资质或者工作之外的犯罪行为是否导致劳动者不再适合从事本职工作，比如律师因故意犯罪被吊销律师执业执照，或者私立中学的老师性骚扰邻居不再适合教书育人，此时应当允许用人单位解雇劳动者。

（三）《劳动合同法》第39条新规定的表述

综上所述，《劳动合同法》第39条修改之后的新规定应该表述为：“劳动者有下列情形之一者，用人单位可以不经预告解除劳动合同：（一）严重违反用人单位的规章制度的；（二）严重失职给用人单位造成重大损害的，或者营私舞弊的；（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的；（四）被依法追究刑事责任，影响劳动合同的履行的；（五）有其他严重违反劳动义务或者附随义务的行为的。用人单位按照本条第一款解除劳动合同的，应当自知悉其情形之日起，三十日之内为之。”

（责任编辑：宫 雪）

* 王倩，同济大学法学院副教授，法学博士。本文系国家社科基金青年项目“经济性裁员法律制度的适用与完善研究”（项目号13CFX104）和国家社科重大项目“和谐劳动关系协调机制的法律构建研究”（项目号11&ZD031）的阶段性研究成果。