环境的自然空间规定性对环境立法的挑战

徐祥民 宛佳欣

环境的自然空间规定性对环境立法的挑战

徐祥民 宛佳欣*

目 次

一、法域围墙与“不守法”的环境问题

二、环境问题对立法权的挑战

三、如何适应环境的自然空间规定性

法域与环境问题在空间上存在不一致，其或由生物习性决定，或受风、气等自然力影响，或取决于地理连续性。不一致具体表现为“法域在环境之中”“法域与环境部分重合”以及“环境在法域之中”三种情况。在前两种情况下，相关法律即使充分运行也不足以解决其所处或所涉空间内的环境问题；在后一种情况下，由于执法权效力域无法包裹环境的空间范围，所以相关执法机关再严格执行法律也不足以解决执法权所处或所涉空间内的环境问题。环境法适应环境的自然空间规定性的途径有三，即跨法域合作、总量分解、实行权力主体和责任主体合一的安排。

环境保护 自然环境 环境立法 自然空间规定性

在环境法不断出台的大背景下，环境问题却愈加严峻，这使得无数法学研究者以及生活于环境中的人对环境保护法是否能够有效保护环境，实现人与自然和谐的愿景陷入深深的焦虑之中。〔1〕参见王石川：《环保立法越来越多，环境何以越来越差》，载《中国青年报》2014年4月24日第2版。尽管学者、专家已经审查过环境法的不足，立法者已经对环境法进行了反复的检修，〔2〕现行《环境保护法》就是一修再修而成的。它经历了从1979年的《环境保护法（试行）》“转正”到1989年《环境保护法》，再由1989年《环境保护法》修订成现行《环境保护法》的完善过程。我们其他许多单行环境保护法，包括《大气污染防治法》等，也都经过了不少于一次的修改。但这些努力没有改变越来越多的环境法对越来越严重的环境问题的无奈。这会不会成为学者语言中市场失灵、政府失灵之后的再一个失灵——法制失灵？如果不是，那么如何让环境法制有“灵”呢？积极的环境法学者、立法专家、环境保护实践者都在为破解这道难题而努力。本文也是积极破解之努力的微小收获，所不同的是，它的思路是对照，即对照“法域”空间与环境的自然空间。

一、法域围墙与“不守法”的环境问题

法律的空间效力构成了一国主权的重要内容；主权不受侵犯意味着法律的空间效力不受挤压。法律存在空间效力范围，环境问题也在一定空间中展开，空间是法律与环境问题的共有特性。这一共同性使得法律有理由成为解决环境问题的手段，也使得环境法的建设者可以继续做“以围墙为边界”的思考，继续在“围墙”之内展开环境法制建设。然而，在一定空间内展开的环境问题，它的空间范围与法理学所讨论的法的空间效力范围，也就是法域围墙圈定的范围却是不一致的。以地中海环境为例。不论是污染还是渔业资源减少、生态破坏，这些环境问题常常都覆盖地中海的全部海域或者大部近岸海域，而地中海周边的国家，比如法国、意大利、希腊、土耳其、埃及、阿尔及利亚等，它们的法的空间效力范围与地中海环境问题所涉范围都不一致。

环境问题与法域在空间上的不一致并非个别现象。两类空间的不一致主要有以下三种情况：（1）由生物习性决定的环境问题与法域的不一致；（2）受风、气等自然力影响的环境问题与法域的不一致；（3）由水文、地质等地理连续性决定的环境问题与法域的不一致。

（一）由生物习性决定的环境问题与法域的不一致

由生物习性决定的环境问题与法域的不一致是普遍存在的。以国际法主体（主要是国家）分割地球空间的现状为依据，这种不一致主要有以下三种情况。

第一，因鱼类跨界洄游而引起的超越国界的环境问题。以金枪鱼为例。作为一种典型海洋洄游鱼类，金枪鱼的索饵活动几乎覆盖了全部大洋。大西洋的蓝鳍金枪鱼，其洄游路线纵跨北纬25度至北纬75度之间的海域。南大洋的细鲣（Slender tuna，金枪鱼的一种）可以从南纬15度一直洄游至极地附近。北太平洋的长鳍金枪鱼从美国加利福利亚——俄勒冈海岸向北移动，经过大洋中部，次年返回美国西海岸。它的另一支则从大洋中部出发，于次年抵达日本东海岸，然后继续向东北方向移动，最后再回到太平洋中部海域。〔3〕参见［美］ C. E. Bond：《鱼类生物学》，王良臣等译，南开大学出版社1989年版，第351页。法的空间效力范围是有界的，鱼类洄游是无界的。〔4〕生物活动是有界的，只是这种界是生物活动自然形成的，而非由人或人的政治机关规定。“那些在生物学上被划定为‘越区种群’或‘跨界种群’的鱼群……无需‘签证’就可以从这个海域进入另一个海域，甚至进入公海。”〔5〕［法］拉斐尔•若藏等：《海洋：新边界》，载［法］皮埃尔•雅克等主编：《海洋的新边界——看地球Ⅱ》，潘革平译，社会科学文献出版社2013年版，第20页。任何国家渔业资源保护法的空间效力范围都难以与渔业资源再生能力下降这一环境问题所涉空间范围相一致。

第二，以候鸟为关注对象的物种濒危、生物多样性降低。例如，作为世界上迁徙距离最长的候鸟北极燕鸥，其飞行路线从北极圈开始，向南经过大西洋、非洲西海岸，到南极圈。这种鸟迁徙往返一次的距离足有4万公里。〔6〕See Carsten Egevang, et al., Tracking of Arctic terns Sterna paradisaea reveals longest animal migration, Oxford Univsersity Press, 2010, pp. 2078-2081.再如，作为持续飞行距离最长的候鸟美洲金鸻，其迁徙行程也十分漫长——从加拿大哈得逊湾出发，向南持续飞行约3500公里，在委内瑞拉东北附近短暂落脚后继续南飞，直到阿根廷东部地区才是其南迁的目的地。〔7〕See Robert P. Clay, et al., Conservation Plan for the American Golden-Plover （Pluvialis dominica）, Version 1.1 February 2010，http://www.whsrn.org/sites/default/ fi les/ fi le/American_Golden-Plover_Conservation_Plan_10_02-28_v1.1.pdf， accessed Oct. 17, 2015.与鱼类洄游的问题类似，候鸟种群数量降低或灭绝并不只是起点国、终点国或经停国境内的问题，它是所有途经国和所有公共空域共同面临的问题。候鸟迁徙的路线跨越大洲、大洋，跨越不同的温度带，跨越不同的政治国家。任何国家的候鸟保护立法的空间效力范围都无法覆盖迁徙鸟类的全部生存空间。

第三，具有广域生活区要求的陆生动物资源减少、物种濒危。东北虎、亚洲象、雪豹等大型陆生动物濒危是人类面临的又一严重环境问题，而这类问题通常都是跨界的。以东北虎保护为例。影响东北虎生存繁衍的因子主要包括食物、领域、扩散能力、植被偏好以及种群繁衍对种群数量大小的要求等。一头成年雄虎的扩散距离可长达1000公里，雌虎的活动范围大约在500平方公里。〔8〕参见李振新等：《中国长白山区东北虎潜在栖息地研究》，中国林业出版社2010年版，第12页。它们不需要国籍，也不会在任何国家永久“定居”。不论中国还是其他有关国家，它们的法的空间效力范围都无法与东北虎生活的自然空间保持一致。

（二）受风、气等自然力影响的环境问题与法域的不一致

受风、气等自然力影响的环境问题与法域的不一致表现在以下两个方面。其一，与区域风力、风向等有关的环境问题。以沙尘暴为例。〔9〕天然的沙尘暴古已有之。本文讨论的是由人为活动引起的或使之加剧的，从而也是可控的沙尘暴问题。下文将要谈到，中亚五国干旱，土质疏松，植被覆盖率低。这是自然形成的状况。对这种自然状况的人为干扰会使这些地区成为沙尘暴沙尘源泉的机会增多。本文讨论的是在自然的沙尘暴之外由人为活动增加的沙尘暴和对自然的沙尘暴的推波助澜。中亚地区干旱少雨，土质疏松，植被覆盖率低，〔10〕关于中亚地区的环境状况，参见胡汝骥等：《中亚（五国）干旱生态地理环境特征》，载《干旱区研究》2014年第1期；王景凯等：《2003—2010年中亚地表土壤水对气候变化的响应》，载《干旱区研究》2015年第1期。是世界四大沙尘暴多发地区之一，〔11〕参见楚泽涵、李峰编：《自然灾害——认识和减灾》，中国石油大学出版社2010年版，第147-151页。也是影响我国新疆、青海、甘肃、内蒙古、宁夏、陕西以及华北等地的沙尘暴的主要策源地。〔12〕参见李京等：《自然灾害灾情评估模型与方法体系》，科学出版社2012年版，第208-216页。不管是中亚五国哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦，还是蒙古、俄罗斯、中国，它们的法的空间效力范围与风沙肆虐的范围都不一致。其二，与大气环流有关的跨越行政区界、国界的广域性环境问题。在这类环境问题中，酸沉降和北极霾堪称典型。历史上，欧洲酸雨区起先主要覆盖西欧地区，后来蔓延到低纬度的波兰、捷克、比利时、荷兰、卢森堡等国家。自20世纪50年代以来，北欧的瑞典、挪威也逐渐被吸纳进这个广大的酸雨区。虽然北欧三国防止二氧化硫等物质排放的法律可能比其他国家的法律更加严苛，但该三国却不能因此而幸免于难。〔13〕参见孙崇基编：《酸雨》，中国环境科学出版社2001年版，第8-11页。在欧洲和俄罗斯地区因矿物利用而产生的污染物通过大气环流被源源不断地输送到北极区域。受极地低压影响，这些污染物无法上浮扩撒。于是，经年累月之后便形成了浓度较高的低空云团，即通常所说的北极霾。〔14〕参见［美］约翰•M•华莱士、［美］彼得•V •霍布斯：《大气科学》，何金海等译，科学出版社2008年版，第191页。北极霾源头非止一国，其影响也不只及于一国。欧洲酸沉降和北极霾等环境问题都大大超出相关国家立法所能触及的最远边界。

（三）由地理连续性决定的环境问题与法域的不一致

由地理连续性决定的环境问题与法域的不一致主要包括两种情况。其一，跨界江河湖海污染等环境问题。20世纪70年代以来的欧洲莱茵河污染是此类问题的一个典型例证。环境史的研究发现，1975年莱茵河污染达到高峰年。河流上游和中游的大部分河段达到中度甚至重度污染，下游污染则更为严重。按照学者判断，“所有的生态状况都被破坏”“整个莱茵河航道全被污染”，变成了“一条长长的牺牲了的河段”〔15〕［美］马克•乔克：《莱茵河：一部生态传记（1815-2000）》，于君译，中国环境科学出版社2011年版，第134页。。尽管沿岸国都需要尽快改善莱茵河水环境状况，然而，沿岸各国，包括瑞士、列支敦士登、奥地利、法国、德国、荷兰等，其法律的效力范围都只是与莱茵河发源或流经的某个区段相合。其二，荒漠化问题。有统计显示，自1984年至1991年间，全球荒漠化土地面积从3,475万平方公里增加到3,592万平方公里，受荒漠化影响或威胁的土地面积接近5,200万平方公里（几乎占全球陆地面积的四分之一）。有100多个国家遭受荒漠化困扰，约12亿人口经受荒漠化的侵害。根据经验数据推断，荒漠化将以每年5万到6万平方公里的速度继续扩大。〔16〕参见徐恒力等编：《环境地质学》，地质出版社2009年版，第232页。这的确是十分严峻的环境问题。但是，不管其国土被沙漠掩埋的那些国家治理荒漠化的决心有多大，也不论那些国土未被黄沙浸染但对荒漠化的加剧负有某种责任的国家对治理荒漠化的积极性有多高，它们的立法（比如埃及、阿尔及利亚、尼日尔等国的立法）的效力范围，往往只能及于已经荒漠化和正在荒漠化的某个区域（比如正在不断向四周扩张的撒哈拉大沙漠）的局部，甚至只能及于荒漠化区域之外的某个区域（比如英国的法律只能在英伦三岛及其周围海域、英联邦海外属地有效）。〔17〕沙漠化的加剧是全球共同面临的环境问题，不处在沙漠化地区的国家也应该为防治沙漠化有所作为，包括以立法的形式表达国家意志。对于那些疆域内存在独立的沙漠化区域的国家（比如美国内华达州的黑岩沙漠地区），虽然其立法的效力范围可以包容相关沙漠化区域，但绝不能包容作为全球环境问题的沙漠化所影响和危机的全部区域。

二、环境问题对立法权的挑战

环境问题与法域的不一致看起来只是两类事物在空间范围上的不一致，但就是这种不一致决定了拥有空间效力能力的环境法无法克服环境问题，决定了按照以往的立法习惯建立的环境法部门无法创造其他法律部门取得的业绩。法律之所以成为迄今为止最重要也最有效的社会控制手段，是因为在其效力范围内的一切人都不得不接受它的命令，在其效力范围内的一切事物都受其管束；是因为它的实施可以影响法域范围内的一切行为，从而可以控制法域范围内人们行为的结果。按照以往成功的立法经验建立的环境法虽然也是对法域范围内的一切人的命令，具有对法域范围内的所有相关事务的管束力，可以影响法域范围内的所有相关行为，但却不能对“不守法的环境问题”产生“防治”或“遏止”的实效。这源于一个更本质的不一致，即环境的空间范围与法域的不一致。

法域——从领地、城邦到现代民族国家以及国家联盟——不是大自然演化的产物，更不是我们所讨论的环境的天然塑造。相反，从“普天之下，莫非王土”的王朝到“鸡犬相闻，不相往来”的“寡民”“小国”，从“把罗马帝国和整个地球混为一谈”〔18〕［英］爱德华•吉本：《罗马帝国衰亡史（上册）》，黄宜思、黄雨石译，商务印书馆1997年版，第26页。到狄奥多西一世去世后罗马帝国的分崩离析，历史告诉人们，政权盛衰决定着法域范围的拓展与压缩。在根源上，法域或者说立法权的效力范围就是统治权的空间效力范围，是人的集团之间政治斗争划定的疆界。环境，即使限定为人类环境，显然具有不同于法域的品格。环境是先人类而存在的，是大自然形成的稳定的物理形态分布、恒稳的结构、规律的运动、基本不变的化学成分等。它提供孕育人类的自然条件和人类生存繁衍的物质源泉，它“是我们人类即自然界的产物本身赖以生长的基础”〔19〕《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1972年版，第218页。。在环境与人类的关系上，不是人类创造了环境，而是环境创造了人类。环境是先人类而存在的，环境的空间范围也是自然的存在。当我们说发生了环境问题时，那意味着存在于一定空间中的环境出现了问题。〔20〕侵权纠纷中的侵权不是环境问题，而是与环境问题有关的权利侵害。参见徐祥民、邓一峰：《环境侵权与环境侵害——兼论环境法的使命》，载《法学论坛》2006年第2期。同理，在环保工作者谈及环境恶化的范围时，这个范围一般也就是出现问题的环境的自然存在的空间范围。存在于一定空间中的环境是自然的存在，它没有守法意识，也拒绝接受立法权的命令与安排。禀赋了环境的自然空间规定性的环境问题同样如此，它必然“不守法”。酸沉降之所以常常在跨越国界、跨越省州界限的广大区域内出现，那是大自然早已“调适”好的；〔21〕欧洲属于典型海洋性气候，从大气环流上看，穿越大西洋的西风被南部的阿尔卑斯山改变了方向；极地高压也因山脉驱使移动并穿越大陆，自北美的高压不是向北穿越英伦三岛和斯堪的纳维亚，就是经地巾海进入中东。斯堪的纳维亚上空冷空气的爆发常常由此环流所驱动，向东到达俄罗斯的上空。参见［澳］E•布赖恩特：《气候过程和气候变化》，刘东生译，科学出版社2004年版，第56页。受地理等因素影响形成的风力、风向以及大气稳定性等，〔22〕参见［日］古明地哲人等：《何时降酸雨——探讨其形成的气象条件》，郑玲哲译，载《环境科学与技术》1984年第2期。决定了在接纳足够多的酸性物质的欧洲上空会自然形成覆盖波兰、捷克、比利时、荷兰、卢森堡等国的酸雨区。〔23〕在对酸雨的研究中，研究者们多把注意力放在酸的来源问题上，酸雨形成的自然条件较少被涉及。爱斯基摩人的家园受到重金属污染，不是因为他们自己制造了这类污染，而是因为他们的家园与北极周边国家以及一些近北极的工业化国家处于同一个环境之中。河流污染之所以会成为跨界环境问题，也是因为河流的走向是在任何行政区界划定之前就已经确定好了的。一言以蔽之，环境问题“不守法”不是概率性的结论，而是由环境的客观规定性，或者称自然空间规定性决定的。

由此可见，环境问题“不守法”是表象，它的实质是环境法的法域范围与环境的空间范围的不一致，是依据立法权形成的法域无法在空间上与存在于一定空间中的环境实现“无缝对接”所导致的具有自然空间规定性的环境拒绝服从立法权的人为安排。环境法的空间效力范围与环境的空间范围的不一致，在实践中主要有以下三种情况：第一，法域在环境之中（图1）；第二，法域与环境部分重合（图2）；第三，环境在法域之中（图3）。

图2 法域与环境部分重合示意图

图3 环境在法域之中示意图

在“法域在环境之中”和“法域与环境部分重合”两种情况下，因特定立法权（比如国家立法权、地方立法权等）产生的环境法的效力范围与特定环境（比如莱茵河、东北虎生活区域、欧洲酸雨区等）的空间范围不一致，即立法的效力范围无法包裹环境的空间范围，决定了相关法律即使充分运行也不足以解决其所处或所涉空间内的环境问题。存在于一定空间之中的环境不是同质的从而也就是可以分割的物品的堆积。

大地主刘文彩家的3000亩良田是耕地，环境是全世界的耕地和可耕地有多少被沙漠掩埋，有多大面积正在被沙漠化、石漠化，中华民族的环境是中国是否能够继续保有18亿亩耕地。渔家儿女自家鱼塘里的鲈鱼是既可以高价出售也可以自己消费的私家产品，而环境是渤海、黄海以及其他渔区的鱼类可捕捞量是否已经减少。人们常说的“水落石出”、“水涨船高”包含的一条道理是：水体具有整体性。环境是同长同落的完整水体，而不是从水体里汲出的既可以用来酿酒、造醋，也可以用来淘米、洗衣的一筒水或一缸水；是稳定的年降雨量和不变的流域面积，不是水务公司“生产”的既可以卖给啤酒厂，也可以输送给园林公司的水。特定法律，也就是具有特定效力范围的法律，是对“大地主刘文彩”的“命令”，刘文彩或张文彩如何使用、处分其耕地需 “受”这特定法律的“管束”，从而这特定法律对其效力范围内的耕地利用情况产生影响。比如通过“二五减租”既使无地、少地农民的土地利用需求得到满足，又使地主和农民通过土地的租、佃各有所得。但是，这特定的环境法，对其效力范围之外的刘文彩抑或张文彩，不具有“命令”的属性，那些刘文彩、张文彩们在如何使用、处分其耕地上毋需 “受”这特定法律的“管束”，从而这特定法律对相关耕地的利用无法产生影响。不管是“二五减租”，还是其他法律措施对与耕地利用有关的社会关系，都不再具备法律原本具有的调整力。由于“鞭长莫及”这一无法弥补的缺陷，这样的法律没有办法解决“全球的耕地和可耕地有多少被沙漠掩埋”这一环境问题。特定国家的环境法，可以影响其本国的渔家儿女如何处置自家鱼塘里的鲈鱼，比如可以让渔家儿女通过出售其养殖的鲈鱼发家致富，但对本国管辖之外海域的渔业生产等活动却无能为力。由于一国之法不能“兼利天下”，所以，特定国家的法没有办法改变洄游鱼类渔业资源的丰度问题。美国、加拿大的法律可以影响其本国人如何利用五大湖，但它们各自都无法决定五大湖整体上的“长落”。一国的法律，比如瑞士的法律，可以为本国人自由使用自己水缸里的水提供保障，对本国人在自己的水的使用、管理中受到的侵犯提供及时的救济，但却不能改变整个多瑙河流域的水资源状况。同样的道理，不管美国及其加利福尼亚州、俄勒冈州的立法是如何严令保护金枪鱼，都不能为金枪鱼的繁衍生息提供充分的保障。不管北极国家的法律对北极燕鸥的北极栖息地提供多么有效的保护，都无法确保从南极圈返回的燕鸥能够继续维持一个健康的种群。即使中国的《野生动物保护法》对伤害东北虎及其生存条件的行为给予比现行法严厉十倍百倍的打击，也不足以构成使东北虎摆脱濒危状态的充分条件。即使瑞典、挪威等国家从现在开始禁止一切排放二氧化硫等相关物质的生产生活行为，也不能将酸雨区移出它们的领空。

总之，环境具有整体性，当环境的整体性大于立法权的效力范围时，出自立法权的法律，不管是叫环境保护法，还是称渔业法、生态法等等，都无法对环境产生决定性影响，无法根本实现“环境保护”这个概念所表达的人类诉求。

在环境在法域之中的情况（见图3：“环境在法域之中示意图”）下，虽然环境处于立法的效力范围的包裹之中（比如太湖、淮河处于中华人民共和国立法权的效力范围之中），但这样的立法也不必然产生保护环境的法律实效。实际运行的法的是“行动中的法”，行政法以及其他依赖行政机关执行的法是执法者执行的法，其实际效力来自执法者的执行力，其效力范围由执行权的执行来营造，其实效范围取决于执行权的运行。立法者赋予法律的效力范围是立法权的全部效力范围，但具体的执法权加给法律的效力常常都不能完全覆盖立法的全部效力范围。这便决定了由不同的执法权执行的环境法对处于法域之内的环境不必然产生保护的实效。

图4 处于法域中的环境与执法权关系示意图

如处在法域之内的环境与执法权之间的关系（图4）所示，执法权甲、执法权乙加给环境法的实际效力与处于法域内的环境的关系可以用图1表示，执法权丙、执法权丁加给环境法的实际效力与处于法域内的环境的关系可以用图2表示，只需要将其中的“法域”改为执法权或执法权效力域。前者可以概括为执法权效力域在环境之内，后者可以概括为执法权效力域与环境部分重合。前已述及，在“法域在环境之中”、“法域与环境部分重合”这两种情况下，由于立法的效力范围无法包裹环境的空间范围，所以相关法律即使充分运行也不足以解决其所处或所涉空间内的环境问题。同样的道理，在“执法权效力域在环境之内”和“执法权效力域与环境部分重合”这两种情况下，执法权效力域无法包裹环境的空间范围，所以相关执法机关对法律的最严格的执行也不足以解决执法权所处或所涉空间内的环境问题。我国环境保护法的实施取得的“局部改善整体恶化”〔24〕朱广菁：《中国林业正处于传统向现代转变关键期》，载《大众科技报》2007年7月12日第1版。、“局部好转”“整体”“恶化”〔25〕王颖春：《我国环境仍呈“局部改善整体恶化”》，载《中国经济导报》2010年2月11日第1版。之类的收效大概也可以用“执法权效力域”的有限性来解释。

三、如何适应环境的自然空间规定性

尽管法律无法摆脱只能在特定空间范围内生效的局限性，但它却是迄今为止人类所能发现的调整发生于国家、国际社会等广大空间中的社会关系的最好方法，是和平处理涉及广泛空间、广大人口和组织的重大社会问题的最有效的工具。《里约环境与发展宣言》中的“各国制定有效的环境立法”（原则11）应当是在认识到法律的重要工具价值的基础上提出的要求。那么，怎样才能克服法律只能在特定的从而也就是有限的范围内生效的局限性，让环境危机时代不得不依赖的环境法制“灵”起来呢？我们能够找到的解决之道只有适应环境的自然空间规定性。〔26〕我们正在建设的生态文明是一种适应性文明。这个文明对人类行为，包括国家行为的基本要求就是顺应自然。为了建设生态文明，“立法者应当学会让自己的意志服从自然规律，应当自觉地把生态规律当成建造法律的准则，注意用自然法则检查通过立法程序产生的规范和制度的正确与错误”。参见徐祥民：《被决定的法理——法学理论在生态文明中的革命》，载《法学论坛》2007年第1期。

（一）跨法域合作

解决特定立法因效力范围限制不能有效保护环境问题的有效办法是实行跨法域合作，即与特定环境相关的两个或多个立法权实施合作。合作的基本方式是为特定环境的保护或者治理签订国际条约、公约、协定等。〔27〕国际环境法早已将合作确定为一项基本原则。参见徐祥民等：《国际环境法的基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版，第318-357页。《生物多样性公约》等国际法律文件都高度重视“促进国家、政府间组织和非政府部门之间的国际、区域和全球性合作的重要性和必要性”（《生物多样性公约•序言》）。比如，中国与俄罗斯、蒙古国为建立边境地区共同自然保护区而签订的协定，〔28〕协定全名为“中华人民共和国环境保护部、蒙古国自然与环境部和俄罗斯联邦自然保护和自然资源部关于建立中、蒙、俄共同自然保护区的协定”。该协定于1994年3月29日在乌兰巴托签订。协定约定在中、蒙、俄“三国接壤的边境地区的湿地草原地带建立共同的自然保护区”（《协定》第1条）美国和加拿大为保护五大湖的水环境而达成的五大湖水质协议等。〔29〕美国、加拿大五大湖水质协议签订于1972年，后于1978年、1983年作了修订。参见张献华：《20世纪加拿大和美国关于五大湖区的环境协调机制》，载《上饶师范学院学报》2010年第4期。在实施了这种跨法域的合作〔30〕我们也曾称这种合作为“超国家的政治组合”“国家权力在域外做功的组织形式”。参见徐祥民：《环境法学的三个猜想》，载徐祥民主编：《中国环境法学评论》（第7卷），科学出版社2011年版，第11-19页。之后，相关各方就以立法权联合的方式实现了法律效力范围对环境自然空间的全覆盖。将环境的全部自然空间纳入其效力范围内的协议是环境中的一切人都不得不接受的命令，在环境中发生的一切事都受其管束，它的实施便自然可以影响环境中的一切行为。

世界上许多跨国边界的区域海环境保护以及其他跨国界环境问题的处理都采取了跨法域合作的方式，如《保护波罗的海海洋环境的赫尔辛基公约》（1974年）、《保护地中海海洋环境和沿海地区公约》（《巴塞罗那公约》，1976年）、《保护东南太平洋海洋环境和沿海地区公约》（1981年）、《保护红海和亚丁湾环境区域性公约》（1982年）、《保护、管理和开发东部非洲地区海洋及沿海环境公约》（1985年）、《南太平洋地区自然资源和环境保护公约》（1986年）、《保护东北大西洋海洋环境公约》（1992年）、《比利时、法国和荷兰关于保护默兹河的协定》（1994年）、《东南亚自然界和自然资源保护公约》（1996年）等。与我国有关的一些跨国界环境问题也应当通过跨法域合作的方式建立国际法。比如，黄海渔业资源养护、东中国海环境保护、南中国海环境保护、澜沧江—湄公河水质保护和水资源利用、藏羚羊等野生动物保护、喜马拉雅山环境保护等，都应实行跨法域合作，制定适用于特定环境的国际法。

跨法域合作不必一定是国际合作。比如，为了实现对松花江水质的有效保护，我国的内蒙古自治区、吉林省、黑龙江省便可以开展立法上的合作，把目前的只在各自辖区内有效的法律，比如《吉林省松花江流域水污染防治条例》《黑龙江省松花江流域水污染防治条例》等，改变为对整个松花江流域都有效的省区联合立法。按照同样的道理，太湖污染治理、淮河污染防治等，都不必一定走启动上一级立法权的路子。

（二）总量分解

特定环境法立法质量的高低、执行是否得力等都不是其能否有效保护环境的关键，能否对影响环境的全部行为〔31〕我们也曾把这“全部行为”称为“总行为”。决定环境质量高低的不是具体的个人的具体行为，而是影响特定环境的总行为。参见徐祥民：《我国环境法中的总行为控制制度》，载《法学》2015年第12期。实施有效控制才是关键。

“控制”“全部环境行为”的有效方法显然不是对所有行为人自主实施的行为的跟踪、监控和伺机惩处，而是要求全部欲实施的对特定环境有影响的行为都要经过批准方可付诸行动，也就是实行许可制度。本文所说的许可不是我国行政管理中惯常使用的概念，而是服务于控制来自不同国家、不同行政区的“全部环境行为”需要的许可制度。这项制度的基本设计思想是按照环境的接纳能力设定“全部环境行为”的许可总量（以下简称许可行为总量），把后者控制在环境维持健康条件下可以接纳人类行为影响的范围之内。这项制度在运行过程上主要由三个阶段构成：第一个阶段，科学做功阶段。这个阶段的任务是运用科学、技术，经过监视、监测、评估、社会调查等，取得特定环境对人类行为影响的最大可接受量（可称为“最大可接受行为量”）。比如中、俄、蒙古边疆地区共同自然保护区最大可接受放牧量。第二个阶段，科学与职权共同做功阶段。这个阶段的任务是根据科学结论、包括经济和社会发展要求等在内的国家或地区需要，确定对“全部环境行为”的许可行为总量。〔32〕实行总行为控制制度之所以不必然产生理想的环境保护结果，那是因为并非由环境保护决策者确定并得到严格执行的任何控制总量都必然产生人们期望的环境保护结果。如果决策者确定的控制总量低于环境容量，也就是本文所说的最大可接受行为量，则总行为控制的结果是较好的环境保护成就；如果确定的控制总量大于环境容量，制度运行的结果就只能是较差的环保成绩。这告诉我们，决策者既可以任意地选择最大许可行为量，这个选择会对环境保护产生积极的或消极的影响，也可以先审慎地选择环境质量目标，再按照实现环境质量目标的需要确定最大许可行为量。参见徐祥民：《环境质量目标主义：关于环境法直接规制目标的思考》，载《中国法学》2015年第6期。第三个阶段，职权做功阶段。这个阶段的任务是在许可行为总量，也就是控制发生的“全部环境行为”在不同国家、行政区、其他环境行为主体之间分解，确定每个国家、行政区、其他环境行为主体的许可行为量，并在“许可行为”实施的过程中随时调整相关国家、行政区、其他环境行为主体的许可行为量，以便确保由各国家、行政区、其他环境行为主体实施的实际行为量构成的实际行为总量不超过许可行为总量。这项制度在科学意义上，可称作环境容量制度；〔33〕也有学者称其为环境容量管理制度。参见吴键：《排污权交易：环境容量管理制度创新》，中国人民大学出版社2005年版，第1-5页。着眼于控制人类行为的目的性，可称为总行为控制制度；〔34〕参见徐祥民：《我国环境法中的总行为控制制度》，载《法学》2015年第12期。从“职权做功”对于制度运行的重要性上看，则又可称为总量分解制度。

根据环境保护的实际需要，总量分解可以分为两类。一类是机会总量分解；一类是责任总量分解。把总量分解划分为这两类的依据是环境保护中的“防”和“治”。防指向可能造成环境损害的环境行为，而治指向已经发生的环境损害。

总量分解制度是以“总量”的实现为直接目标的制度。总量分解制度的安排是在不同国家、行政区或其他环境行为主体之间调整许可机会量或责任行为量，以确保作为机会行为的被控机会行为总量不超过许可行为总量，作为责任行为的实际责任行为总量不低于设定责任行为总量。假如澜沧江—湄公河流域国家约定许可行为（排污）总量为120万吨，中国、老挝、缅甸、泰国、柬埔寨、越南各20万吨，越南的实际排放量预计为30万吨，如果各国的许可排放量不改变，被控机会行为总量就将超过120万吨的许可行为总量，从而澜沧江—湄公河流域将遭受环境损害。在这种情况下，总量分解制度将调整“总量分解”，要求中国或者老挝等国节省10万吨许可排放量。假如中国、俄罗斯、朝鲜为恢复东北虎生境约定扩大森林面积（责任总量）300平方公里，三国各自责任量100平方公里。在履行承诺过程中发现，朝鲜履行责任量预计只能达到40平方公里。总量分解制度应对这种情况的办法是要求中国或俄罗斯，或者中国和俄罗斯一起扩大森林面积60平方公里。在上述情况下，假定的越南和朝鲜可能要为实际排放量超过许可行为量和未能完成责任量而付出某种代价，比如削减下年度许可行为量、增加下年度责任量；假定的中国、老挝或俄罗斯可以为减少分享机会许可量或多承担责任量而得到某种好处，比如增加下年度许可行为量、减少下年度责任量等。〔35〕在国际环境法律实践中，已经有对不能履约方实施某种形式的问责的制度安排。比如，根据《莱茵河保护公约》的规定：“如果如缔约方未能执行委员会决定，或者仅能部分执行决定，该缔约方必须在委员会规定的期限内向委员会进行报告，并且说明原因”（第11条第4款），否则委员会将依据公约的有关规定启动仲裁程序。

（三）权力主体与责任主体合一

总量分解设想解决了最大可接受行为量与许可行为总量、许可行为量之间的关系问题，但是，确保实际行为总量不超过许可行为总量的法律意志由谁来执行呢？总量分解设想解决了最大可接受行为量与设定责任行为总量、责任行为量之间的关系问题。但是，法律把确保实际责任行为总量不低于设定责任行为总量这道“命令”下给谁呢？如果没有接受命令从而对命令的执行负责的主体，总量分解的构思就无法变成一个完整的方案，由空间效力范围更大的立法权制定的法和通过法域合作方式建立的法对处于法域内的环境应有的保护功能就将大打折扣。〔36〕上文我们说实际运行的法的实际效力来自执法者的执行力，其效力范围由执行权的执行来营造，其实效范围取决于执行权的运行。这个判断说的是理论上的可能性。职权效力范围是执法机关可以发挥作用的区域，但这个区域不是法律一定付诸实施的范围。执法权能否充分实现法律的安排，这取决于执法机关对法律的实施是否负有具体的责任。在我国按照原有立法习惯建立的法律中基本没有设置执法机关、地方政府等对法律的实施符合负责的规定。

实际行为总量是不同（或许为数众多）环境行为主体的行为之累积，在这个意义上，众多环境行为主体是实际行为总量的责任者，就像具体行为主体是其行为的责任者一样。按照以往的立法习惯建立的环境法专注于对“具体行为主体”的行为设定责任，按照以往的立法习惯寻找完善环境方案的人们也在为增加“具体行为主体”的责任、加大对“具体行为主体”责任的追究力度而出谋划策。然而，自己行为的责任者、实际行为总量的责任者却不是控制“实际行为总量”的责任者，不是确保“实际机会行为总量”不超过许可行为总量、实际责任行为总量不低于设定责任行为总量的责任者。具体的环境行为人，不管守法意识多么强烈，对环保的态度多么积极，为环境保护做牺牲的决心有多大，都不可能对确保“实际机会行为总量”不超过许可行为总量、实际责任行为总量不低于设定责任行为总量负责。具体的环境行为人没有对确保“实际机会行为总量”不超过许可行为总量负责的能力，没有对确保实际责任行为总量不低于设定责任行为总量负责的能力。让具体的环境行为人对这“确保”负责也不符合常理，包括世界各国普遍接受的法理。

确保“实际机会行为总量”不超过许可行为总量的法律意志只能由掌握确定“许可行为总量”权力的机关执行，法律只能把确保实际责任行为总量不低于设定责任行为总量这道“命令”下给有控制影响环境的“全部人类行为”之权力的机关。简而言之，责任者应为行使权力者。

在国际环境法的建设中，与这个法律分支的国际法属性相关，权力主体与责任主体合一在不断地被实践着。对“将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上”〔37〕《气候变化框架公约》第2条。这一目标负责的是《气候变化框架公约》各缔约国，对日本、澳大利亚等各自的减排指标负责的是做出承诺的各个国家。在国际重要湿地保护中，“缔约国”对已经列入“国际重要湿地名册”的湿地需要“撤销或缩小其范围”时，“应尽可能地补偿湿地资源的任何丧失，特别是应为水禽及保护原栖息地适当部分而在同一地区或在其他地方设立另外的自然保护区”。〔38〕《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约》第4条。这是主权国家的承诺，也只有国家有能力对这种承诺负责。

在我国环境法或相关法律中不难找到政府负责之类的宣示。比如2014年修订通过的《环境保护法》第6条第2款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。”2015年修订通过的《大气污染防治法》第3条第2款规定：“地方各级人民政府应当对本行政区域的大气环境质量负责”。但是，这些规定和这里没有提到的类似规定都不是具有“确保”环境质量保持在或恢复到较高水平之保障力的制度，不是本文所说具有“确保‘实际机会行为总量’不超过许可行为总量”，“确保‘实际责任行为总量’不低于设定责任行为总量”的制度。《环境保护法》的上述规定是没有做任何“负责”打算的宣言。《大气污染防治法》除了其意义仅在于“向社会公开”的“考核”〔39〕《大气污染防治法》第4条：“国务院环境保护主管部门会同国务院有关部门，按照国务院的规定，对省、自治区、直辖市大气环境质量改善目标、大气污染防治重点任务完成情况进行考核。省、自治区、直辖市人民政府制定考核办法，对本行政区域内地方大气环境质量改善目标、大气污染防治重点任务完成情况实施考核。考核结果应当向社会公开。”之外，剩下的就只有最高立法机关对地方各级人民政府的指导——“制定规划，采取措施，控制或者逐步削减大气污染物的排放量，使大气环境质量达到规定标准并逐步改善”。〔40〕《大气污染防治法》第3条第2款。它们没有接受责任者应为行使权力者的理念，不是权力主体与责任主体合一的制度安排。

（责任编辑：肖崇俊）

* 徐祥民，浙江工商大学特聘教授、蓝色文明与绿色法制研究中心主任，历史学博士，法学博士。宛佳欣，中国海洋大学博士研究生。本文系司法部“国家法治与法学理论研究”重点课题“基于区域海洋管理的渤海特别立法研究”（项目号12SFB1007）的阶段性研究成果。