台湾刑事医疗纠纷之课题与出路

张丽卿

台湾刑事医疗纠纷之课题与出路

张丽卿*

目 次

一、前言

二、刑事医疗纠纷的特色

三、刑事医疗鉴定人的角色

四、刑事医疗纠纷的困境

五、解救刑事医疗纠纷困境的展望

六、结语

当前台湾的刑事医疗纠纷具有以刑逼民、低定罪率、任意鉴定等特色。为防止医患关系的紧张以及防卫性医疗，应规定医师只承担“重大过失”的刑事责任。刑事医疗鉴定人在过失认定当中扮演的是法院辅助者的角色，该角色可替代、能拒却且有资格的限制。由于医疗知识的不确定、鉴定结果可能有误、法官可以自由心证、跨行知识的困难、鉴定作业的疑虑等因，刑事医疗鉴定面临着被质疑证据有问题、不被法官采纳的困境。对于困境的解除，需从医师说明义务的落实、立法上采重大过失、证据法则的妥善运用、制度上采取专家参审制、开设司法医学课程、改定鉴定作业等方面入手，以应对医疗日益增多的局面。

刑事医疗纠纷 刑事医疗鉴定人 重大过失 辅助者

一、前言

医疗纠纷发生后，医师所面临到的法律责任，除了行政管制上的各种惩处与民事上的损害赔偿问题外，最严重的莫过于刑事责任的承担〔1〕例如，如因医疗行为所引起的业务过失伤害或业务过失致死，病历不实记载的伪造文书或泄漏病人隐私的泄密罪及诈领健保给付的诈欺罪等，都是医师所可能成立的犯罪型态。。刑事责任的负担主要是业务过失伤害及业务过失致死，至于是否成立过失责任，其诉讼必经过医疗鉴定程序才得以确认事实。遗憾的是，台湾司法实务上的案件，鉴定始终困扰着医疗纠纷的判断，以台湾“最高法院”来发回更审的案件中，涉有医疗鉴定者，可以发现其多有鉴定多次的问题〔2〕其中鉴定次数达三次者有：91台上767、92台上936、92台上5011、94台上2676、95台上6914、95台上3884；达四次者有：91台上2473、91台上2763、91台上5215、92台上3135、95台上405、95台上1424、96台上4793；台湾“最高法院”94台上785判决的鉴定次数有六次，而台湾“高等法院”93医上诉字4号判决前后送鉴定更达七次之多。，这表示医疗鉴定的实务运作似乎没有办法实现发现事实的功能。

本文首先说明刑事医疗纠纷的特色，定位刑事医疗鉴定人的角色，探讨为何形成鉴定意见不一致的现象，及若许多鉴定意见不同时法院该如何审判，并提出如何在立法上及实务运用上解决这些问题。

二、刑事医疗纠纷的特色

由于医疗需求的不断扩充、医疗期待的大幅提升、新兴医疗仪器或治疗方法的大胆尝试、医疗服务的企业化经营、医疗人员的服务态度欠佳、医师蓄意诈欺或泄漏秘密、不合理收费或病家受人挑拨等因素〔3〕参见陈忠五：《医疗纠纷的现象与问题》，载《台湾本土法学杂志》2004年第55期，页1以下；葛谨：《医疗纠纷之过失责任——从台湾高等法院台南分院民事九十年度重上自第八号判决谈起（上）》，载《台湾医界》2007年第50卷第1期，第39页。，都可能是开启医疗纷争之原因。以下是台湾刑事医疗纠纷所具有之特色：

（一）以刑逼民

医疗纷争的解决，据陈荣基教授观察，向来有“以刑逼民”的怪现象〔4〕参见陈荣基：《台湾医疗纠纷的频率与原因的分类》，载《台湾医界》1994年第37卷6期，第102页。，亦即，台湾医疗纠纷真正经由法律途径提起诉讼的仅有一至二成，在面对病人及家属的恐吓、抬棺或各种不合理或多样性的“自力救济”威胁下，约九成的医师或医院都用和解或受调处以赔钱消灾了事，若其他直接向消基会申诉或循非诉讼途径解决的案件不予计入，医疗纠纷真正进入司法程序者，只有剩余的一成不受威胁且自认医疗过程并无疏失者才会求诸诉讼〔5〕参见谢卿宏：《医师觉醒自我修正，促使医疗制度更健全》，来源：http://www.libertytimes.com.tw/2002/htm，2010年6月3日访问。。

这些大约一成左右的诉讼案件，其中刑事诉讼案件就约占七至八成左右。通常病人先提起刑事诉讼，请求检察官介入，以减轻自身聘请律师搜集证据及缴交诉讼或鉴定费用的负担，且同时在刑事诉讼中请求附带民事赔偿，企图以在刑事诉讼中得到损害赔偿为目的〔6〕参见蔡惠如：《台湾医疗纠纷之法律课题》，载《月旦民商法》2004年第4期，第128页；朱柔若、林东龙：《医疗公道如何讨？台湾医疗纠纷处理机制弊病之探索》，载《医事法学》2003年第11卷第3、4期合订本，第48页。。不过，这样的诉讼模式往往造成刑事审判程序的沉重负担，且医师被判无罪的比例甚高，病人亦得不到好处，难怪医界一直有除罪化或去刑化的呼吁。

（二）低定罪率

据“行政院卫生署医事审议委员会”接受司法或检察机关所委托鉴定的个案数统计〔7〕参见邱清华：《建立医疗纠纷补偿制度——“医难救济金”》，载《医事法学》2002年第10卷第2期，第6页以下。，从一九八七年四月到一九九八年十二月的十二年间，“医审会”总共鉴定了1,859件案子。一九八七年到一九九五年间每年大概130件，但到一九九六年后就有225件，几乎增加了一倍〔8〕自1995年至2002年底止，平均每年约379件，其中以妇产科、内科、外科及小儿科件数最多。控诉理由之前四位依次为：医疗不当、手术失败、医师误诊及用药不当等。参件陈原风：《医疗纠纷处理法草案（草案评估）》，来源：http://www.ly.gov.tw/ly/04，2016年5月30日访问。。此外，根据“卫生署医审会”公布一九八七年至一九九六年的审议结果，其中鉴定结果医师有疏失者占11.8%，可能有疏失者占6.5%，总计18.3%〔9〕联合报记者魏忻忻于2007年9月18日报导，卫生署医事审议委员会鉴定医疗纠纷案件中，鉴定医师疏失比率约在百分之十五到二十之间。参见联合新闻网，来源：http://www.udn.com/2007/9/18/NEWS/，2016年5月3日访问。。另外，葛谨亦指出一九八七年至一九九九年间，“卫生署”医疗纠纷鉴定小组接获2,409件个案，其中有疏失的比率约为20%〔10〕参见葛谨：《医疗纠纷之过失责任——从台湾高等法院台南分院民事九十年度重上自第八号判决谈起（上）》，载《台湾医界》2007年第50卷第1期，第39页。。

有趣的是，在18.3%被鉴定有疏失的案件，最后判决医师有罪的只占4.7%，这个显示出医疗纠纷案件的低定罪率〔11〕参见高添富：《医疗业务过失致死的犯罪理论》，来源：http://www.drkao.com/library/9/chap3-3.htm，2016年5月27日访问。。此外，由于缓刑适用范围扩大，虽然医师有过失，但大多合乎缓刑条件，而被宣告缓刑〔12〕参见苏嘉瑞：《医疗纠纷刑事诉讼之实证与趋势》，载《法官协会》2007年第9卷第1期，第58页以下。。缠讼多年，医师病家无法工作，时间上之浪费，诉讼费用之开销，在法官检察官卫生署医疗鉴定单位投入许多精力后又判缓刑，让人感觉徒然浪费司法资源并非伸张正义。

（三）任意鉴定制度

“刑事诉讼法”第155条第1项与第163条之2第1项规定：“证据之证明力，由法院本于确信自由判断；当事人或辩护人声请调查之证据，法院认为不必要者，得以裁定驳回之。”因此，事实审法院对于证据之取舍，及证据之证明力，可依自由心证判断之。自由判断虽系职权之行使，然“最高法院”认为仍应受经验法则与论理法则之支配〔13〕例如：31年上字第2200号与32年上字第2136号判例及85年台上字第2014号判决。。不过，法官有其本身的专业知识，且法官并非义务应委托鉴定，当法官自信具备必要的知识经验时，亦可决定不委请鉴定，故对于某一事项有无送付鉴定之必要，完全由法院或检察官裁量，不受被告声请之拘束〔14〕参见张丽卿：《验证刑诉改革脉动》，五南图书出版有限公司，2004年第三版，第163页；松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第95页。。故实务上常见被告认为有鉴定之必要而声请鉴定，但法院或检察官却认为无鉴定之必要而驳回声请，亦有被告未声请鉴定，而法院或检察官认为有鉴定之必要而交付鉴定之情形。

虽然不采强制鉴定制，且法官与检察官不受鉴定结果拘束，然而法官与检察官仍应全面考量相关医学知识及各种经验原则以避免谬误，只要其他鉴定人对系争事实有进一步报告的可能，且其鉴定结果亦能独立地受评断时，即可另行鉴定。此外，如二位鉴定人之意见互有抵触，法官对另一方不加采纳的鉴定意见，亦须加以分析说明。

（四）判断有无疏失

医疗犯罪可分为过失犯与故意犯二种，其中被认为加强诉追，将妨碍医学进步者，系指医疗过失犯〔15〕参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，翰芦图书出版有限公司，2005年9月第二版，页114以下。。通常成立医疗故意犯的情形，甚为少见，大都以医疗过失犯的判断为主〔16〕参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，翰芦图书出版有限公司，2005年9月第二版，第209页。。过失犯之处罚涉及医师之注意义务，由于医师为从事业务之人，故其执行业务时，倘有应注意能注意而不注意之情形（“刑法”第14条第1项参照），成立业务过失犯。

由于医师曾经接受医学专业教育及训练，并通过国家医师资格考试，对于医疗行为可能引起之不幸结果及加以避免之可能，应有相当程度之认识，并因此而有预见之能力〔17〕参见米田泰邦：《医療行為と刑法》，一粒社1985年版，頁203以下；蔡振修：《医事法总论》，自版1993年5月增订版，第273-274页；黄丁全：《医事法》，元照图书出版有限公司2000年版，第507页。。故医师未尽其应尽之注意义务，致有不当医疗行为，造成病人之生命身体健康受到损害时，应负业务过失之责任。换言之，医疗过失之鉴定与因果历程有关，决定有无过失的关键在于鉴定的结论必须判断，医师在医疗过程中有无怠于业务上应注意的事项（这是指医师的医疗行为不符合一般社会所认定的医疗标准）〔18〕如95年台上字第3884号判决谓：“以医疗当时临床医疗实践之医疗水准判断是否违反注意义务。换言之，若医疗行为已经符合当时当地医疗行为中之特别专业之规范所要求之注意程度，即可认定医师已尽法律上所要求之客观注意义务，若仍发生不幸结果时，即因无‘客观预见可能’，而不成立医疗过失之责任”。另可参照林山田：《台北市立医院医疗纠纷及其法律问题之研究》，载《台北市市政建设专辑研究报告》1988年12月第201辑，页122以下；张丽卿：《刑法总则理论与运用》，五南图书出版有限公司2016年9月第六版，第411页。，及病患的伤害或死亡与医生的医疗行为有无事实上因果关系（这里的因果关系不是规范评价上的因果关系）。宜特别注意的是，鉴定人所认定的因果关系是事实上的因果关系，法官所确认的是规范评价上的相当因果关系（客观归责理论）〔19〕相同意見：如稻垣喬：《医事訴訟理論の展開》，日本評論社1992年版，頁83。关于客观归责理论的内容与适用，参照张丽卿：《废弛职务致酿成灾害的客观归责》，载《东海法学研究》1995年第9期，第253-280页；张丽卿：《刑法总则理论与运用》，五南图书出版有限公司2016年9月第六版，第131页、页134以下；另外，有学者亦有撰文说明客观归责理论在医疗刑事责任的认定方式，参照林志六：《医疗事故之因果关系——以高等法院85年度上字第316号民事判决为例》，载《医事法学》2000年3月第7卷第4期、第8卷第1期合订本，第55页。，不可混淆。

三、刑事医疗鉴定人的角色

“刑事医疗鉴定”是在医疗纠纷的案件中，为了判断医疗提供者是否成立刑事责任，由法院或检察官为取得证据资料，指定有专业知识的第三人，就特定事项陈述其判断意见所为的诉讼上行为，通常有尸体解剖鉴定〔20〕尸体解剖鉴定：由法院所属的法医藉尸体的病理检查，明了病人的病因和死因。基本上由法医解剖，纪录肉眼所见的病理，采取并保存嫌疑之病源脏器、组织，送交检验室做显微镜组织学的病理检查、药理学检查、生化检查；根据这些检查结果，作成初步的鉴定。参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，翰芦图书出版有限公司2005年9月第二版，第272页。、临床鉴定〔21〕于诉讼法之证据方法中，称为机关鉴定：由法官或检察官委托鉴定机构的专家，根据医师所记载的诊疗纪录，与法医初步的鉴定结果，查证医师在诊断、治疗、手术、用药上有无错误。及药理生化鉴定〔22〕药理生化鉴定：将尸体解剖所得之组织，在实验室中作药理、生化检查，以判断临床状况与死亡结果间之纯医学上因果关系。参照台湾医疗鉴定现况，台湾医疗网，来源：http://www.tw16.net/ monographData.asp?m1No=7&m2No=109&m3No=405&mMo=27 78，2016年6月1日访问。等鉴定方法。由于“刑事诉讼法”对于鉴定采任意鉴定制，所以对于某一事项有无送付鉴定的必要，由审理事实的法院裁量。因此，刑事医疗鉴定人是具有专业知识的第三人，具有下述之特质〔23〕参见张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版有限公司2016年9月第十三版，第385页以下。：

（一）可替代、能拒却

经政府机关委任有鉴定职务者，得为鉴定人，但鉴定人并不以此为限，即就鉴定事项有特别知识经验者（“刑事诉讼法”第198条），亦得担任之。可知凡有特别知识经验者均可为鉴定人，所以鉴定人有代替性〔24〕参见林山田：《刑事程序法》，五南图书出版有限公司2004年9月第五版，第456页；林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，自版2013年9月第七版，第561页。。此外，由于鉴定结果会左右判决的方向，当事人得依声请法官回避之原因，拒却鉴定人（“刑事诉讼法”第200条第1项），故鉴定人有得拒却性，以求鉴定之公平〔25〕参见王兆鹏：《刑事诉讼讲义》，元照图书出版有限公司2009年9月第四版，第823页；林钰雄：《刑事诉讼法（上）》，自版2013年9月第七版，第529页。。

（二）有资格的限制

医师有无罪责，专家的鉴定意见，是最重要的参考依据。需要鉴定证据的原因有二。第一，从医学上的观点来看，是因为医学的进步及大家对医学家的信赖提高；第二，从事实的观点来看，法官缺乏医学的专业知识，因此，鉴定人在刑事诉讼程序中处于特别强势的地位。对于这种现象，德国法官Koch曾毫不避讳地说：“实际上，诉讼程序的裁判重心，几乎是从法官移到医生，这是必须接受的事实”〔26〕Koch, Die Zusammenarbeit zwischen Richter und ärztlichem Sachverständigen in Unterbringungs- verfahren, NJW 1974, S. 595f.。

（三）裁判的辅助者

从“刑事诉讼法”的规定来看，法官负有相当大的责任，必须本于自由心证，对一切有问题的事实证据自由评价。不过，法官的知识经验有限，难以在法律知识以外，做出无瑕的自由心证。为了周全判断事实证据的价值，法官需要鉴定人的意见作为辅助。且因社会复杂化、技术化、专业化的结果，使得在诉讼上必得依赖专门知识，也因而加深了对鉴定的重视〔27〕Tröndle, Der Sachverständigenbeweis, JZ 1969, S.374ff.。

无论如何，鉴定人在诉讼上应受法官的指挥〔28〕Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Au fl., 2014, ,§27,Rn. 1; Meyer-Goßner/ Schmitt, Strafprozeßordnung, 59. Au fl., 2016, §72, Rn. 8; Foerster, Der Psychiatrische Sachverständig zwischen Norm und Empirie, NJW 1983, S.2051.。鉴定人乃“事实发现的当然辅助者”，而非当事人的当然辅助者，即使鉴定人由当事人选任，亦同〔29〕Meyer-Goßner/ Schmitt, a.a.O. （Fn. 28）,§72, Rn. 8.。由于鉴定人只在专业领域上补充法官的不足，帮助法官处理事实上的问题，所以，被告是否成立过失，就不只是医学的专业意见而已，而是已经跨入法律评价的领域。此种法律评价，属于法院的权限，而不属于鉴定人。法院必须对鉴定人的报告，做独立的评估。在裁判上，不能对鉴定报告不加检验即予援用，并且必须在裁判理由说明鉴定证据的评价结果，上诉审才可能做法律上的再检验。法官若不采鉴定人的意见，也必须以可检验的方式，及基于鉴定报告的分析来加以论理〔30〕BGHSt 12, 311; BGHStrV 1982, 210; BGH NStZ 1983, 377.。

总之，在刑事诉讼程序中，扮演特殊的角色，尤其新的科学知识及生活领域的专业化，更增鉴定人在诉讼程序中的重要性，法律人尽管不断感受到来自鉴定人方面的威胁，但鉴定人是法院辅助者的角色，无法改变。

四、刑事医疗纠纷的困境

按理说，刑事医疗鉴定人乃具有专业知识的人，其所为鉴定证据应该相当可靠，但为何会发生被质疑鉴定证据有问题，不被法官采纳的情形，其实这就是刑事医疗鉴定人角色的特殊性，也是刑事医疗鉴定的困境，以下说明之。

（一）医疗知识的不确定

如前述案例，造成“最高法院”两次发回的原因为，医疗专业知识的不确定性。由于医学的知识仍在变动，故医疗鉴定的结果可能不确定，甚至不实。医学虽然发达，但对于人体之生理情况尚未完全了解，人体发生异常时，所出现之各项疾病，更加复杂，故在医疗知识局限之情况，医师对于疾病之治疗遭遇相当之困难。另外也因诊断技术之局限性，可能始终无法查出病因，只能在病人死亡后，经过病理解剖找出真正的病因。因此，医师对于各种疑难杂症无法为正确的诊断，进而为适当之治疗，实因医疗知识的不确定所致〔31〕根据杨秀仪的观察约有72%的民事医疗纠纷事件，并非医师注意程度欠缺所致，而是医疗本质的高风险及不确定的因素。参见杨秀仪：《论医疗纠纷之定义、成因及归责原则》，载《台湾本土法学杂志》2002年10月第39期，第130页。。

尤其，当鉴定人其他的工作负担很大，形成时间的压力时，鉴定可能只引用已经过时的调查发现为根据，或根本未调查〔32〕Gohde/Wolff, Die Transparenz der Untersuchungssituation in Psychiatrischen Gerichtsgutachten, R&P 1991, S.170.。也可能因为鉴定人主观偏见，使得鉴定结果更加不可靠。

（二）鉴定结果可能有误

鉴定人本应客观公正的鉴定，然事实显示，有不少鉴定上的误会，导致实务上无法适用的例子〔33〕Müller-Dietz, Rechsfragen der Unterbringung nach §63 StGB, NStZ 1983, S.203f.; Rasch, Richtige und falsche Psychiatrische Gutachten, Machrkrim 1982, S.260 f.。有些鉴定人甚至误解自己在诉讼程序上的角色，在诉讼开始便希望提供给法院绝对的意见〔34〕Kaufmann, Das Problem der Abhängigkeit des Strafrichters vom medizinischen Sachverständigen, JZ 1985, S.1065; Heinz, Fehlerquellen bei der Begutachtung und Fragen der Haftung des Sachverständigen; in: Frank/Harrer（Hrsg.）, Der Sachverständige im Strafrent und Kriminalitätsverhütung, 1990, S.34.，形成鉴定人意见的擅断。例如，关于责任能力的鉴定，据指出，海德堡医院的第二次鉴定，与第一次鉴定意见相同者只有45.7%，不同意见者却有54.3%之多，其中以精神病态人格（人格违常）和精神分裂病的意见最不相同〔35〕Seyffert, über Verschiedenheiten bei der psychiatrischen Begutachtung Krimineller, Nervenarzt 22, 1951, S.194.。

德国的Heinz在一九七七年的研究指出，有一半以上的鉴定，鉴定人对被鉴定人存有偏见，因而倾向于不利的判断〔36〕Heinz, Fehlerquellen forensisch-psychiatrischer Gutachten, Eine Untersuchung anhand von wiederaufnahmenverfahren, 1982, S.100ff.; 110ff.。Heinz并指出，造成鉴定可能发生错误的原因，鉴定人没有很好的调查技术、错误的认知或受到以前的诊断所拘束，情感上及意识形态上的偏见、遗漏或不完全的诊断；或在鉴定报告中使用否定的意义，或混合专业及日常生活用语〔37〕Heinz, a.a.O. （Fn. 36）, S.32 f.。

（三）法官可以自由心证

法庭的审判由法官主导，关于法律的适用，由法官权衡；关于事实的认定，虽有鉴定人的意见供法官参考，但鉴定证据的证明力，仍由法官本于自由心证，对一切有问题的事实证据自由评价。法官对于鉴定意见，可以不加采用独立审判，因此鉴定结果与裁判就会出现不一致之情形，因为法官的知识经验毕竟有其局限，难以在法律知识以外，做出无瑕的自由心证。另外，实务向来也认为，当法官可以运用自己的专业知识时，可拒绝援引鉴定意见。例如，“最高法院”72年度台上字第5529号及75年度台上字第549号判例指出：“法官如能就有价证券之真伪或文书之真正做出判断，虽未付鉴定，与证据法则没有违背。”有关于此，德国实务见解大致相同，联邦最高法院判决指出，法官若依其生活经验及知识即能发现真相，就不必在诉讼程序中引用鉴定人之意见。鉴定人应该只是法官的辅助人，用来补充法官所欠缺的专业知识；是否需要这个帮助，由法官自行决定。

由于鉴定人只是对于待证事项提供意见的“专家证人”，只在审判的某一阶段出庭报告意见，并非全程参与审判，随时提供咨询。故鉴定人不可帮助法官对证据加以判断〔38〕Roxin/Schünemann, a.a.O. （Fn. 28）,§27, Rn. 1.，假设鉴定结论判断被告有无过失，就不只是医学的专业意见，而是跨入法律评价的领域。这是鉴定人经常忽略的一点。

（四）跨行知识的困难

“刑事诉讼法”第207条规定，鉴定有不完备者，得命增加人数或命他人继续或另行鉴定。尤其，如认为鉴定结果尚有可疑，审理事实之法院，仍应调查其他必要之证据，以资认定，不得单凭唯一之鉴定报告，作为判断之唯一依据〔39〕参见40年台上字第71号、57年台上字第3399号判例。。因此，鉴定人无论书面或口头报告，对于鉴定形成的经过应详细说明，尤其，如引为鉴定基础之理论有争议或不同的立论时，应清楚交待争点。此外，鉴定人亦应说明所采之原则与研究方法，并应介绍该专门知识在科学技术及实务上之通说见解。因为，鉴定报告的结果必须基于鉴定人之最佳认知及确信所形成。

不过，刑事诉讼实务上鉴定人对于引为鉴定基础之学说、研究方法及实验过程却甚少说明。法官对于鉴定报告除了出现明显之矛盾或谬误外，甚少过问鉴定基础之科学技术或专门知识，因而形成只重视鉴定结果不注重鉴定过程的现象。

形成此种现象的原因，是跨科技专业知识了解之困难，由于法官与鉴定人在本质上对专业领域之问题思考方法不同，此种跨科技见解的不同，形成判决过程中最棘手的困境。虽然，当鉴定事项牵涉不同科学领域时，有科技整合的研究加以辅助。不过，如果连该门科学领域内部亦存在不同之见解时，问题可能就更加严重〔40〕详细内容可参见张丽卿：《司法精神医学》，元照图书出版有限公司2011年4月第三版，页237以下。。

（五）鉴定作业的疑虑

台湾刑事医疗鉴定的案件在一九八七年前，是由在一九六一年成立之“台湾省医疗纠纷鉴定委员会”为之。不过，由于该会成员均为医界人士，鉴定结果常被质疑有“医医相护”之嫌。故从一九八七年四月起，卫生署于“医事审议委员会”下设有“医事鉴定小组”负责接办医疗纠纷鉴定工作。不过，因“医事审议委员会”本身无鉴定之人力及设备，故其鉴定过程皆依循先嘱托鉴定机关做成“初鉴”及“复鉴”程序为之〔41〕亦即：（1）查明被告医师学经历，聘请与被告医师无工作或学历关联之医学中心各该部分权威医师为鉴定医师，送请鉴定提供初步鉴定意见。（2）召开审议会议，邀请鉴定医师列席，提出说明并答覆委员询问。（3）经过充分讨论后始作成决议。决议需有过半数委员出席，出席委员全数决议始可作成鉴定意见。参见邱清华、刘绪伦、饶明先：《医疗纠纷鉴定之现况、检讨及建议》，载《医事法学》2000年9月第8卷第2、3期合订本，页8以下。，只是“医审会医事鉴定小组”只根据法院送请鉴定的资料来加以鉴定，如果法院要求鉴定事项不具体，送请鉴定资料不完整，或非全案鉴定，均可能造成鉴定结果误差。简言之，现行医疗鉴定制度较为人所诟病的现象如下：

1.鉴定的公信力不足

司法机关虽可嘱托卫生署医事审议委员会鉴定小组，以及各大医学中心、医学院或教学医院办理鉴定事宜，但现况仍是医审会之鉴定小组乃成为现行医事鉴定之主要机构。卫福部虽有《医疗纠纷鉴定作业要点》，但此一作业要点所规定的标准作业程式，仍嫌不足〔42〕例如，92年台上第3418号判决中争执“卫生署长詹○○兼任奇美医院董事，是否应利益回避；及其在担任署长期间，能否参与医事鉴定亦有虚伪疑虑”，由于上诉人主张詹○○为被上诉人医师所属之医院董事，故应为利益回避。但医疗纠纷鉴定作业要点第13点规定，医事鉴定小组委员及初审医师对于下列案件，应予回避：1.为现职服务医院之鉴定案件。2.与本身具有利害关系之鉴定案件。3.与诉讼事件当事人之任一方具有利害关系之鉴定案件。该点规定，对于被上诉人医师与医院董事间是否具有利害关系，应否回避，均有不明之处。。又“刑事诉讼法”第200条虽赋予当事人认为鉴定人就鉴定事项，认为有偏颇之虞者，可拒却鉴定人，但鉴定人拒却的规定，并不准用于嘱托鉴定的鉴定机关或受嘱托机关实施鉴定或审查之人，故在医审会鉴定之情形，纵认有偏颇之虞，仍无法声请拒却。

“医疗法”第100条规定医事审议委员，至少应有三分之一为法律专家及社会人士，但由于卫生署医事审议委员会的医疗鉴定是作一种专业的事实判断，“医事审议委员会”所要提出的，是医疗过程中的事实有否合乎医学规则，如果委员不具医学专业知识，恐无法判断医疗行为有无疏失。此外，实务上经常发生法院嘱托鉴定函的鉴定事项不明确，或检送的相关资料不完整，造成鉴定报告可能答非所问，或是鉴定者根本无从着手的现象〔43〕参见蔡惠如：《台湾医疗纠纷之法律课题》，载《月旦民商法》2004年第4期，第135页。。

总之，由于鉴定作业过程不够透明、鉴定人的回避规定不完备、医审会委员不具医疗专业与鉴定事项的不完整等各项因素，外界在无从检验与监督情形下，经常质疑医审会鉴定有黑箱作业的疑虑〔44〕参见朱柔若、林东龙：《医疗公道如何讨？台湾医疗纠纷处理机制弊病之探索》，载《医事法学》2003年第11卷第3、4期合订本，第49页。，也因此社会大众对于医审会鉴定的公信力也大打折扣〔45〕甚至有批评“行政院卫生署医事审议委员会”之受托鉴定有：违法、迟滞、草率及不当等四大弊端的现象。参见李圣隆：《我国医疗纠纷鉴定实务的检讨》，载《刑事法律专题研究——司法院司法业务研究会研究专辑》1999年5月第39、40期，页357以下。。

2.过分依赖鉴定结论

由于医疗纠纷的鉴定结论几乎成为医疗纠纷案件中的“证据之王”，故鉴定结论在很大程度上削弱甚至排斥了其他证据的证明作用，亦即，医疗鉴定结论在审理医疗纠纷案件时，出现几乎以鉴定结论为判决的唯一依据。又因医审会隶属于“行政院”卫生署之官方机构，法官几乎多采用医审会的鉴定结论，让人觉得似乎行政权的作用左右了法官的判决，故“医事审议委员会”的组织型式被质疑有行政干预司法之嫌，成为实际判决的决定者〔46〕邱清华：《医疗、法律、消费者——重建医病关系》，载《医事法学》1999年2月第7卷第2期，第4页。。然而必须澄清的是，医疗纠纷鉴定结论只是法定证据种类当中的一种，从证据分类的意义上言，鉴定结论属于间接证据，本身仍需要其他证据的支援，故在法庭上应当经过诘问之法定调查程序后，才能采信，较为妥当〔47〕Dippel, Die Stellung des Sachverstädigen im Strafprozeß 1986, S.34f.; Podegge, Das Unterbringungsverfahren, NJW 1987, S.1910f.。

3.鉴定人不接受诘问

诉讼实务上在涉及医疗纠纷的案件中，鉴定人出庭接受质询的情况极为罕见。因此病患一方当事人无法行使其诉讼上的诘问权，亦无法行使其对于医疗鉴定程序及鉴定过程的知情权。由于医审会鉴定由鉴定小组的委员集体鉴定，到底应指定哪位委员到庭说明，的确有实际上的困难，或许因为这样，司法实务从未有要求医审会指定鉴定委员到庭说明或报告的实例〔48〕参见蔡惠如：《台湾医疗纠纷之法律课题》，载《月旦民商法》2004年第4期，第135页。。

不过，基于当事人之在场权与诘问权的保障，程序上应予当事人、代理人或辩护人到场诘问的机会，藉由鉴定程序的透明与当事人适切的表达意见，才可以减少不必要的疑虑或澄清相关争点。

五、解决刑事医疗纠纷困境的展望

由于现行鉴定实务可能会出现种种问题，因此，如何避免仰赖鉴定人的判断所可能出现的弊端，就成为鉴定证据如何精确掌握的焦点。展望未来，医疗纠纷的实务上及诉讼制度上有何可以运用的具体措施，可以改善此种困境，是值得注意的大事。此如：医疗行为前要求医师确实履行说明义务；立法上采取刑事重大过失责任原则；程序上采严格证据法则；司法制度的设计采用专家参审制；科际整合教育养成过程的注重；重新架构医事审议委员会的定位及全刑事司法体系的谦抑走向，皆为不可忽略的项目。

（一）医师说明义务的落实

医师须为告知义务的理由，乃是基于病患的身体自主权。告知说明义务之理论依据为“医师法”第12条之1及“医疗法”第63条第1项、第64条第1项与第81条。告知又可以区分为形式上之告知及实质的告知程序。形式上之告知程序系指如同手术同意书之签署，此为医师伦理的规范，不具实质拘束力，故实务上以往只要求医师取得病人或家属形式上的手术同意书或是麻醉同意书，在法律上就迳认已得病人之同意〔49〕参见张家琦：《医疗纠纷民事责任与诉讼实务》，载《法官协会》2007年6月第9卷第1期，第44页。。

不过，实质的告知则需要主治医师亲自说明〔50〕Schönke/Schröder, StGB, 29.Au fl., 2014,§223, Rn. 40.，在说明义务上，应该注重是否能够验证之说明义务的实践，也就是实质的说明义务。“最高法院”94年台上字第2676号判决中认为，医师在为病人进行心导管手术检查之前，必须实质地、口头地向病人及病人家属说明心导管检查具有死亡风险，如果仅是透过护士交给病人载有说明手术风险的同意书要求病人签名，医师仍属未尽说明义务，系采实质的告知义务。说明义务之目的，在于使病人明了身体健康状况、不治疗之后果、其他治疗选择、治疗可能预见的后遗症及危险性、以及治愈的或然率等，主要是医事人员专业良心之判断与良心之建议，让病人及其家属做最后的决定，并对一定的处理措施表示同意。因为有效的承诺（同意），是建立在充分告知医疗的内容与风险的前提下，病人有医疗的自我决定权及身体自主权，亦即，医师未经说明或未尽说明（有说明但不充分）的病人承诺，是有瑕疵的承诺，不是有效的承诺，不能阻却伤害之违法性〔51〕参见蔡振修：《医事过失犯罪析论》，载《医事法律学会》1996年6月，第122-123页；王皇玉：《论医师的说明义务与亲自诊察义务——评九十四年度台上字第二六七六号判决》，载《月旦法学杂志》2006年10月第137期，第266页以下。。

当然说明之范围并非毫无限制，但是基本上医师说明义务应该包括（参照“医疗法”81条及“医师法”第12条之1）：诊断病名、病况、预后及不接受治疗后果、建议治疗方案及其他可能之替代方案及其利弊、治疗风险、常发生之并发症及副作用以及虽不常发生，但可能发生严重后果之风险、治疗之成功率（死亡率）、医院的设备、能力、及医师的专业能力限制或范围〔52〕这些说明义务的内容与德国及日本学说的见解大致相同。参见 Fischer, StGB, 64. Au fl., 2017,§ 228, Rn. 13；金川塚雄：《醫療における說明と承諾の問題狀況——醫師の說明義務を中心として》，载日本医事法学会编：《醫事法學叢書e：醫事紛爭•醫療過誤》，日本评论社1986年版，頁227。。除此之外，医师应该说明若有其他更新或成功率更高的医疗技术，为何未使用或者是哪些医院或医师曾经使用过，只要与病患的“自我决定权”息息相关的医疗资讯，即应告知〔53〕参见许辰舟：《医疗过失刑事审判实务动向与理论之对照观察》，载《法官协会》2007年6月第9卷第1期，页89以下。有关违反说明同意原则之民事责任之新思维，系重新检讨医疗过失中之固有侵权责任，并强调应重视医疗无因管理并扩大其适用范围。详细说明，请参见吴志正：《解读医病关系Ⅱ——医疗责任体系篇》，元照图书出版有限公司2006年9月版。。亦即，患者可以因为医师详细的告知得以回避原先较大的风险，如果医师没有详尽的告知以致违反风险回避的注意义务，这时候告知义务的违反才是刑法上所要谴责的对象，这也是“最高法院”94年台上字第2676号判决所谓的“一般情形下，如曾说明，病人即有拒绝医疗的可能”。

具体地说，当医师履行实质的说明义务后，也得到病人的有效承诺，并以医学上所承认之一般方法所为之“医疗上的侵害行为”（医疗行为）就取得合法化的依据，属于“刑法”第22条的业务上正当行为〔54〕参见甘添贵：《治疗行为与伤害》，载《月旦法学教室》2004年1月第15期，第18-19页；甘添贵：《刑法总论讲义》，瑞兴图书出版有限公司1992年9月版，第130-140页。。不过，病人有效承诺的基础是医师详细的说明；亦即，除了原有之特定医疗处置外，医师仍须提供病人不实施该医疗处置，或其他可替代方案的选择，所以如果只是向病患提出标准化、定型化的病患同意书，并得到签名，并不能因此而使承诺生效〔55〕类似的看法可参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，元照图书出版有限公司2012年3月第四版，第314页以下。。故“最高法院”94年台上字第2676号判决中认为，如果仅是透过护士交给病人载有说明手术风险的同意书要求病人签名，医师仍属未尽说明义务。因为定型化的表格不能取代谈话性的说明，而且说明的时点必须在手术之前为之，以使病患有机会考虑并做成其他选择〔56〕Fischer, a.a.O. （Fn. 53）,§228, Rn. 13.，亦即，只有在医师充分告知相关医疗资讯，并经病人权衡利益后所为之有效承诺，才符合“告知后同意法则”的条件。

（二）立法上采取重大过失

无法否认的，有一些医疗纠纷是绝对不应该发生的，因为医师或其助理只要稍加注意，就绝对可以避免医疗上的错误。简单举几个例子：一、手术后将纱布留在病患的肚子里长达数周；二、产妇出院时应该给帮助子宫收缩的药，但却开给降血压的药导致产妇几乎休克死亡；三、对于病患输错血、打错针、手术切除不应该切除之部位〔57〕例如，2010年6月21日发生长庚医院重大医疗开刀过失事件，本应“右脚”开刀，但是医师在手术电脑排程时误输入为“左脚”，而患者进入手术室麻醉后，医师又未依规定对手术部位确认，导致开刀错脚的悲剧。参见《长庚开错脚卫署匪夷所思》，来源：http://www.libertytimes.com.tw/2010/new/jun/23/today-life12.htm，2016年6月25日访问。。这些轻率而发生的医疗过失，稍加注意即可避免，学说称之为“重大过失”，其值得责难的程度，已经接近于“间接故意”或“未必故意”。如果认为医师连重大过失的刑法责任也无需承担，不只病患以及舆论无法接受，恐怕医师自己的良知也难以接受，法理上也没有立足的余地。因此，如果立法上规定具有“重大过失”才负责任，应该可以减少刑事医疗纠纷的比率与减轻医师的责任负担。此种以重大过失为“截堵构成要件”的功能主要在于处罚高程度注意义务的违反，重大过失较普通过失有更高的不法内涵〔58〕相同意见如蔡振修：《医事人员过失除罪化之争议与正见》，载《医事法学》2004年6月第12卷1、2期（合订本）第9页；张丽卿：《刑法总则理论与运用》，五南图书出版有限公司2016年9月第六版，第423页以下。。

由于医疗纠纷要完全的免除刑法上的责任，应该是不可能的。但要医师承担轻微的过失或一般的过失，等于逼迫医师走向“防卫性医疗”，医病的积极目的将成为空谈，医病关系也可能流于紧张，终非病患之福。比较妥当的作法应该是，在医疗纠纷上，刑事上的过失责任，医事人员只承担重大过失，确定了医师的重大过失之后，接下来才是“业务过失”的认定问题；至于民事上的责任，则依照过失的程度而酌量损害赔偿。因为刑法上的重大过失是指，违反特别重要的注意义务，忽略了结果发生的极高可能性，已经接近于未必故意的轻率过失。

重大过失的立法，如德国刑法的过失犯罪，在分则中以“轻率（Leichtfertigkeit）”一词作为构成要件〔59〕参照：Fischer, a.a.O. （Fn. 53）,§264, Rn. 36；林东茂：《刑法综览》，一品图书出版有限公司2015年8月第六版，页1-204以下。，德国学说上认为，轻率指一种显现特别高程度的注意义务违反的重大过失〔60〕Fischer, a.a.O. （Fn. 53）,§15, Rn. 20.此外，《德国刑法》第97条第2项、第109条g第4项、第138条第4项、第176条b、第178条、第218条第2项、第239条a第2项等，均以轻率作为成立犯罪之要件。；此外，美国模范刑法典第2.02（C）也特别解释“轻率地（Recklessly）”系针对“有不被容许之高危险性的事项，当行为人犹对之有意识的予以忽视而为行为，就犯罪之基础要件言，该行为人所为即为轻率之行为”作为处罚重大过失的前提；至于日本则是以重大过失做为提高过失犯法定刑的理由〔61〕参见林山田：《刑法通论（下册）》，自版2008年1月第十版，第173页以下。关于日本刑法过失的相关内容，可参见陈子平：《刑法总论》，元照图书出版有限公司2008年9月第二版，第199页以下。。

此外，一九九七年大陆刑法修正时增订的“第335条医疗事故罪”，亦值得借鉴。大陆的医疗事故罪是指，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡，或者严重损害就诊人员身体健康的行为，处3年以下有期徒刑或者拘役。所谓的严重不负责任，依照医学界及法学界的通说，是指违反规章制度和诊疗护理常规。大陆刑法把造成严重后果的医疗事故规定为犯罪并且给予刑事惩罚，显示出法律对医疗事故的否定态度。不过，依照大陆通说看法认为，这种医疗事故罪的罪责轻于其他过失犯罪〔62〕参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年4月版，第514-515页。。而且此种医疗事故罪的过失，可能是“疏忽大意的过失”，也可以是“过于自信的过失”。“疏忽大意的过失”是指医务人员应当预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但由于疏忽大意而没有预见，以致这种结果发生的心理态度。例如，身为婴儿室的护理人员，应当预见到将婴儿翻至伏卧姿式，可能造成婴儿窒息而死的后果，因疏忽大意没有预见到，以致造成了婴儿窒息死亡的后果，是一个疏忽大意的过失。“过于自信的过失”是指医务人员已经预见到自己违反规章制度或诊疗护理常规的行为，可能发生就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但轻信能够避免，以致这种结果发生的心理状态。如：某外科主任在给一位患腹腔晚期肿瘤病员的一次手术中，病员曾两次出现心力衰竭，均经及时抢救好转。助手们劝其暂停手术以改期进行，但该主任固执己见，继续进行，以致心脏第三次衰竭时，未及抢救死亡〔63〕参见侯国云：《过失犯罪论》，人民出版社1993年4月版，第514-515页。相关内容，亦可参见：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学、高等教育出版社2009年5月版，页124以下；李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2007年8月版，第229页以下。。不过，本文认为如果比照大陆学理解释的“重大过失”，应只限于“疏忽大意的过失”，并不及于“过于自信的过失”。

综言之，从上述立法例比较，台湾刑法虽未区分过失程度的不同，但或许能以“附属刑法”的立法方式为之，比照德国刑法“重大过失”之立法旨趣，在“医疗法”第82条第2项后段增加〔64〕这是2009年12月12日，“中华民国医师全国联合会”“研讨如何推动医疗争议法律责任明确化会议”的结论，与会的刑法学教授还有甘添贵教授。：“医事人员执行业务，致病人死伤者，以故意或重大过失为限，负刑事上责任。”用以节制医疗纠纷所负担的刑事责任。

（三）证据法则的妥善运用

在认定医师有无业务过失的证据运用上，除了参酌鉴定证据之外，还要依循严格的证据规则。因为对于鉴定证据运用的严格要求，意谓着法官对鉴定证据的减低依赖，可以减少裁判错误的风险。

1.证据程度与严格证明

医师有无罪责，必须适用严格证明程序，此种证据程度，乃事实主张的确信程度；亦即，法官依事实主张认定后，所达到的确信程度。但证据程度必须与自由心证有所区分。自由心证是指，法官原则上是自由的，他可以不受法律拘束来判断证据及形成确信；换言之，法官可以借助经验法则来认定事实、自由评估证物的证据价值，同时对证物在系争事实的真实性加以说明〔65〕Gollwitzer, in: Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz Großkommentar,27.Aufl., 2017,§261, Rn. 55; Meyer-Goßner/ Schmitt, a.a.O. （Fn. 29）,§261, Rn.2.。

证据程度是指“必要证据的量”，这种必要证据的量，法律并无明文规定，但是，实务上仍有“证据程度之要求”。所谓“必要证据的量”是指，对于被告犯罪的证明，必须达到无任何合理怀疑的程度。法院对于认定的证据如仍有怀疑时，不得对被告做不利的解释。此种严格证据主义的要求，在学说上及诉讼实务上已获得支持，例如，93年台上字第2251号判决谓：“法院所应调查之待证事项，有实体事项及程序事项之别，证明方法有严格证明与自由证明之分，实体之争点涉及犯罪事实之该当性、有责性及违法性等实体法事项，均予发现犯罪之真实有关，故应采取严格之证明。”因此有关医师是否成立过失罪责之证据调查，应适用直接审理之严格证明法则。

虽然法官的确信，没有办法依其强度做不同区分。换言之，法官的确信是不能量化的，法官确信的形成过程相当复杂。但无论如何，法官的“确信”必须达到“对实际生活所需之真实程度”〔66〕Meyer-Goßner/ Schmitt, a.a.O. （Fn. 29）,§261, Rn.2.，因为，依真实程度才能将合理的怀疑排除。故证据只有在法官对于全部事物加以确信时才能采用，而不是对或然率有所确信。例如，Gollwitzer认为，德国《刑事诉讼法》第261条所指的确信在“认为可能”与“认为事实”的意见是不相同的，因此，所谓“高度或然率”对于特定事实的确信程度，仍然是不足够〔67〕Gollwitzer, in Löwe/Rosenberg, a.a.O. （Fn. 68）,§261, Rn.8.。换言之，要判决医师有罪之确信，不能只是认为可能的确信，而是认为事实的确信，才具备“无合理的怀疑”〔68〕例如，台湾“高等法院”88年度上诉字第2821号判决指出：“医疗过失之判断，具有其专业性，本院非常慎重，深恐在注意义务的认定上有失出失入的现象，所以才努力去了解专业的医事准则。但是本院也深信，任何的专业问题，都可以约化为普通的因果知识，并透过一般人所能理解的经验法则来加以说明。法院即使透过专业机关进行鉴定，但鉴定之结论仍须能经由常识性的类比经验来说明及解释。……然而本院在审理过程中却感受到，自诉人经常使用一些医事上的专业术语来说明，又在因果机转的推论上，不按逻辑推理原则，造成了判断争点的模糊化，忽视法院认定事实时之特质，将无助于事实真相的发现”。很显然的，无论地方法院及“高等法院”的法官在本案中均无法得到有罪之确信，故驳回自诉人之上诉，极为妥当。。

2.举证责任与罪疑惟轻

医师具有医疗疏失的犯罪事实，必须达到毫无合理怀疑的程度，法院始能为业务过失的判决。由于法官要把构成要件涵摄到法律语句，因此客观意义的举证责任，在诉讼程序中，到处可见。这种在程序法上证明负担的操作规则，是为了协助法官确认事实适用法律而存在，也就是举证责任的规则。

关于医疗纠纷的举证责任，公诉案件由检察官负举证责任（“刑事诉讼法”第161条第1项），自诉案件则由自诉代理人取代自诉人为诉讼行为（“刑事诉讼法”第319条第2项），然而，不论检察官或自诉代理人均必须就审判的犯罪事实，提出证据及说服的实质举证责任，若无法说服法官形成被告有罪的心证，基于无罪推定原则，则被告便属无罪。

不过，由于举证责任是当事人进行主义的规则，因此论者有谓在当事人进行原则的诉讼构造之下，被告亦应为某种程度之举证责任分配，亦即，被告为免被判有罪，负有为自己主张提出证据，证明系争事实的责任，避免有可能蒙受不利的判决〔69〕相关的内容，参见黄朝义：《刑事证据法研究》，元照图书出版有限公司1999年5月版，第255页以下。。例如，关于阻却违法的事实及阻却罪责的事实，被告应负有举证责任，且关于故意或过失犯罪主观的要素不存在之事实，被告亦应负有举证责任；但是过度强调被告之举证责任的结果，将形成犯罪事实即使不明确，被告亦将成立犯罪，出现“罪疑时处罚被告”之情形〔70〕对此，即有学者认为，基于无罪推定原则，并无举证责任转换被告的问题，因为刑事诉讼与民事诉讼的法理，不容混淆。参见陈运财：《医疗刑事诉讼之证明活动》，东海大学法律学院医事法学研讨会，东海大学法律学院、医事法研究中心主办，2010年6月5日东海大学波锭厅，页3、4。。例如，在医疗诉讼上，是否亦应由医师负某种程度的举证责任，证明医疗行为没有疏失，是有疑问的〔71〕关于医疗过失诉讼的民事举证责任，有所谓“举证责任的倒置或减轻”的运用；亦即，病患只须证明其曾在医院接受治疗以及治疗当中或之后发生了损害事实即可，但医师必须拿出证据来证明其医疗行为没有过错、其医疗行为与患者所遭受的损害结果之间没有因果关系。只有在同时证明前述两者的情况下，医师才有可能免责（参照“民事诉讼法”第277条但书）。但如此严格的举证责任对于医师十分不利。详参蔡惠如：《台湾医疗纠纷之法律课题》，载《月旦民商法》2004年第4期，第128页。。

其实，对于医疗纠纷在刑事诉讼上举证责任的分配问题，应与“罪疑惟轻原则”及“无罪推定原则”一起讨论。因为只要法院审理的结果无法达成确信无疑的有罪心证时，被告就应受无罪推定原则的保障〔72〕因为无罪推定原则之实质内涵，必须以罪疑惟轻原则为中心，方得明确。Vgl. Roxin/Schünemann, a.a.O. （Fn. 28）,§11,Rn. 4.；尤其，当罪疑惟轻原则涉及责任证据，有关刑罚成立或刑罚加重的构成要件要素，如有不能确切证实被告有罪责，法官不能产生确切的心证时，基于罪疑惟轻原则的要求，被告医师便不成立犯罪。

3.保障被告对质诘问权

刑事诉讼已改采当事人进行主义，为探求真实及究明鉴定经过，“刑事诉讼法”虽对实际实施鉴定或审查之人赋予到场报告或说明的义务，但并未强制要求其需到庭接受交互诘问的检验，故实务上很少有鉴定人出庭接受诘问。尤其，医事审议委员会的鉴定程序系采委员会议的多数决形成结论，更无法要求出庭接受诘问，使得刑事诉讼法规定之意旨落空（“刑事诉讼法”第208条）。

然而，由于实务的渐渐肯定被告对质诘问权的重要性〔73〕例如，93年台上字第5356号、93年台上字第6751号、94年台上字第6872号及95年度台上字第6918号等判决，皆本于原审未赋予被告质问证人之理由，撤销发回原审。及在释字第582号解释后，无论是学说〔74〕参见王兆鹏：《宪法解释与刑事诉讼——最重要的三则解释》，载《台湾本土法学杂志》2005年9月，第97期，页24以下；陈运财：《评大法官解释第582号暨第592号解释》，《最高法院裁判与法学理论之实践》，新学林图书出版有限公司2007年9月版，页651以下；另外，关于释字第582号解释之评析及深入论述，有林钰雄、朱朝亮、吴巡龙及杨云骅等人在月旦法学杂志，2004年12月，第115期，页57以下所发表之相关文章，均值得一读。或实务均认为落实被告对质诘问权的保障，是法院践行严格证据法则所必要遵守的法定调查程序；因此，对质诘问不但是被告的权利，更是法院应确实履行的义务。不过，被告行使诘问权的前提是鉴定人必须到场，如果鉴定人不到场，将剥夺了被告的对质诘问权。故95年台上字第6096号判决，明白指出：“要求鉴定人出庭接受诘问，是法院履行严格证明法则，于审判期日践行调查证据程序，所必须使用之法定证据方法。法定证据方法分为人的证据方法及物的证据方法，人的证据方法包括被告、证人及鉴定人，法定证据方法必须经法定之调查程序，始得据以认定犯罪事实并采为裁判的基础”。依此申论，医疗纠纷中的鉴定人如未经诘问程序的鉴定结论，法院不得据以认定医师的犯罪事实，并采为是否成立过失罪责的基础。

虽然鉴定人有别于证人之不可替代性，所以鉴定人不得拘提（“刑事诉讼法”第199条），有法律的依据，但是赋予实际实施鉴定或审查之人到场报告或说明，可免稍有不详又要行文医疗鉴定单位说明。且如果鉴定医师要为自己的鉴定结果具结负责，承担“刑法”第168条伪证罪的责任，将使鉴定更加慎重，自然就不必再找第二家或第三家医学中心重行鉴定，减少诉讼劳费。总之，医疗鉴定人出庭作证，就病历内容、文献摘要、解剖报告或审议内容作专业上的证词，就争议性的医学疑点接受检察官及律师的诘问，法官不但能清楚掌握争点，并确实保障被告的对质诘问权，实不宜轻言省略。

（四）制度上采取专家参审制

要改进法院与鉴定人评价相互抵触，或甚至有外行领导内行的缺失，专家参审制度是个非常可行的办法〔75〕“司法院”于1999年的“全国司法改革会议”后，对于已经达成共识的专家参与审判制度，决定“专家咨询”与“专家参审”两阶段实施专家参审制。有关参审制度的详细问题，可参照：张丽卿：《参审制度之研究》，载刑事法系列研讨会：《如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼制度》，新学林图书出版游戏那公司2000年4月版，第39页以下。。因为在参审制度的法律设计上，参审员扮演对审判权控制的功能，专业法官的裁判可以受到牵制，并且让审判程序更加透明化，借由参审员的参与审判，让职业法官在审判时更加小心，对于证据的调查及其他裁判上的主要事实谨慎其事。

尤其在具有高度专业及不确定性的医疗纠纷案件，专家参审可以弥补鉴定制度的缺失，因为专家参审不是鉴定人在审判上单纯的鉴定报告，也不仅仅是专家在审判上提供咨询，而是专家实际上参与审判。对于极需要专业知识的案件，由专家参与审判的好处是什么？专家参审对案件的事实认定有决定权，法官因此不至于情绪性的排斥专家的意见，法官的适用法律亦因而受到拘束，判决结果比较可以让当事人折服。对于极需要专业知识的医疗诉讼案件，由专家与法官共同对于被告发问，更能切中问题核心，且对于事实背景更清楚的掌握。

此外，相较于鉴定人鉴定，由专家参审可以节省诉讼时间，因为如果请鉴定人做鉴定报告，公文的往返费时，等候鉴定、甚至鉴定人拒绝后再寻找其他鉴定人，时间的经过很可能都难以掌握。如果专家参审，等候鉴定的不确定时间就可以排除。除了少数需要实验室的鉴定报告之外，参与审判的专家可以对案件立即提供意见，与法官共同做成判断，所以诉讼延宕的情形比较可以避免。尤其重要的是，医疗专业领域的知识通常都非常复杂，法官对于其他领域的专业知识，无法充分了解〔76〕相同意见，如稻垣喬：《医事訴訟理論の展開》，日本評論社1992年版，頁127。。

“刑事诉讼法”虽有规定，法官可以选任具有特别知识经验的鉴定人提供鉴定意见，但是，如果法官具有接近鉴定人的专业知识与经验，就可以避免完全倚赖鉴定人的意见〔77〕法官之所以会形成倚赖鉴定人的原因，详细内容可参照：张丽卿：《鉴定证据之研究——以精神鉴定为主》，载《台大法学论丛》1994年12月第23卷第2期，第311页以下。，并且可以对案情作有意义且恰当的发问。完全倚赖鉴定人的意见，无法判断鉴定意见的正确性，无异只是针对鉴定人的意见加以裁判。所以，援用具有专业知识的参审员，不但符合审判民主化的要求，也是改进现行鉴定人制度缺点的最佳选择。

“医疗法”第83条虽规定，“司法院应指定法院设立医事专业法庭，由具有医事相关专业知识或审判经验之法官，办理医事纠纷诉讼案件。”但是目前台湾各地方法院所成立之医疗专庭的法官，并非医师或是有医学专业养成背景之人。而是在既有的法官中，筛选出特定法官给予医学课程的传授之后，由这些法官担任医疗专庭的法官，但是这与参审制不同，为了应付日益增多的医疗纠纷，最好的方法应是采取专家参审制。

（五）开设司法医学的课程

改变法官与鉴定人评价歧异的根本解决方法，是在大学法律系与医学系合开“司法医学之相关课程”，如医术规则、医疗鉴定、法医学等课程的安排，使医学系学生与法律系学生，都可以借此了解自己专业之外的重要基础知识，让医疗专业与法律专业课程加以整合，推广医事法学教育，以建立法律人与医学人之间的知识交流，并建立将来工作上相互信赖的基础。

法律人与医学人间的接触，在刑事追诉审判工作上，颇为常见。例如，精神疾病犯罪人行为时的精神状态如何，往往需要精神鉴定人的鉴定报告。此一鉴定报告通常需要以精神医学的术语，描述病犯的精神状态。然而何种精神状态可以被评价为刑法上的无责任能力或限制责任能力，或有完全责任能力，必须法官做最后的判断。法官做此判断，应具备一定程度的精神医学基础知识。否则，如果不是完全信赖鉴定人的意见，即是情绪性的排斥鉴定人的意见。

完全信赖鉴定人意见的结果，可能形成鉴定人主导裁判的局面；情绪性的排斥鉴定人的意见，则可能恶化法官与鉴定人之间的关系。法官是否采取鉴定人的意见，应有说理上的论据，才能获得鉴定人与当事人的信服。此种说理，当然不只是法律规范的解释而已。相反的，鉴定人往往希望自己的鉴定报告被法官重视，如意见未获采纳，鉴定人可能误以为法官不尊重专业知识。实际上，鉴定报告虽然可能是裁判的必要条件，但还不是充分的条件，易言之，鉴定报告并不是法官裁判上的唯一而且绝对的基础。为减少法官与鉴定人之间的紧张关系，须从养成教育的阶段起，使双方有知识的交流机会。

（六）改革鉴定作业的问题

长期以来，医事审议委员会被批评为并非真正的鉴定机构，有权无责造成鉴定拖延，甚至被认有偏袒医师之嫌，因而有建议应该调整医审会作业，让病人与其家属有旁听及陈述的机会，且赋予直接向当事人询问的权利〔78〕参见李毓珮：《医疗纠纷处理机制之探讨》，台北大学法学系硕士论文，2001年6月，第106页以下。。或者充实法医的鉴定能力与鉴定系统，确立法医师的独立专业地位，提升医事鉴定的水平〔79〕参见邱清华、刘绪伦、饶明先：《医疗纠纷鉴定之现况、检讨及建议》，载《医事法学》2000年9月第8卷第2、3期合订本，第12页。。

不过，除了上述建议外，本文认为应回归刑事诉讼鉴定制度的精神，例如，比照“精神鉴定”的做法，直接由司法机关委托教学医院为鉴定，由法院支出合理的鉴定费用，并确实要求医疗鉴定人出庭说明接受诘问，以利发现真实。换言之，医疗纠纷鉴定作业应回归司法制度，直接由司法机关嘱托各大医学中心、医学院或教学医院办理医疗纠纷鉴定工作，因其不仅具有医事鉴定之专业知识、经验、能力、人力及设备，且更符合现行刑事诉讼法中有关机关鉴定的相关规定，更得令鉴定人或鉴定机关所指定者，于审判时出庭接受诘问说明鉴定结果〔80〕相同意见如：邱清华、刘绪伦、饶明先：《医疗纠纷鉴定之现况、检讨及建议》，载《医事法学》2000年9月第8卷第2、3期合订本，页11以下。。否则不免让人质疑，由于诉讼实务上无法行使诘问权，让身为医师被告的法律地位竟然不如身为精神病人的被告，实在匪夷所思。

（七）谦抑的刑事司法走向

鉴于刑事医疗纠纷具有以刑逼民及最后高无罪率的倾向，对于医疗过失刑事责任的认定应该要非常谨慎，尤其法官对于有无过失的认定，受限于医疗专业的不足，更应该谨守成立刑事责任原则的门槛。遗憾的是，诉讼实务上却经常发生鉴定结论左右裁判的结果，证据的调查与认定未能遵守严格证据法则的内涵，因而造成“刑事责任风化”的危险〔81〕参见米田泰邦：《医療行為と刑法》，一粒社1985年版，頁277。。简言之，基于医疗本质的不确定性、囿于法官专业知识的局限性、由于鉴定证据的可疑性，在解决刑事医疗纠纷困境的方案尚未落实前，诉讼实务应该严守刑事法谦抑性所展现的内涵〔82〕例如蔡墩铭教授认为基于医师的医疗过失犯采刑罚谦抑主义的立场，除非医师具有严重之过失，否则不宜科处刑罚，即使科处刑罚亦宜宣告缓刑。参见蔡墩铭：《医事刑法要论》，翰芦图书出版有限公司2005年9月第二版，第283页。，避免刑事责任原则有渐渐被剥落侵蚀的疑虑〔83〕其实最彻底的方法是减少医事纠纷，因为“预防优于善后”，关于预防医疗纠纷可以参照：蔡振修：《如何有效减少医疗纠纷》，载《医事法学》2001年3月第9卷第1期，第18页以下。。

六、结语

以刑法手段介入医疗过失，似乎只是提供给病患及其家属一个“以刑逼民”的管道，争取更高额的损害赔偿。为了不要制造医病关系紧张及防卫性医疗，本文建议，在刑事责任上，应该立法规定，医师只承担“重大过失”，至于一般过失或轻微过失，不该由医师承担刑事责任。所谓重大过失是指很明显的过失，医师只要稍加注意即可避免错误的发生，但竟然轻率的不予注意。民事上的损害赔偿，则采一般的过失认定标准。如果毫无过失，不能要求医院或医师赔偿，否则病患送医等于签注彩券，都有得奖的可能。

刑事医疗纠纷的核心，是过失的认定。法官不是医事专业人员，对于过失的判断往往必须借助医事专家，所以鉴定人的角色在医疗纠纷上格外重要。但是鉴定人只提供专家意见，法律评价仍必须由法官下判断，否则鉴定人无异于法院的主导者。由于医疗行为有其局限与不确定性，专家的鉴定也可能发生错误，且法官对鉴定结论的依赖，都可能形成错误的裁判。本来医疗纠纷刑事鉴定是为了澄清事实，如有事实的澄清出现困境，或有怀疑，应该尽可能往被告（医师）有利的方向推敲，这不是刻意袒护医师，而是诉讼上的铁则，对于一切被告都必须如此。如果两个医疗鉴定的结论不一致，意味着对于医师的过失发生专家的争执。争执的形成，一定是因为过失的情况不清楚，这表示法官的判断要朝被告有利的方向推敲，也呼应本文所强调的，应该以重大过失做为医师成立过失刑事责任的前提。

随着病患自主意识的提升，医疗纠纷将会越来越多。医学院的教学，应该重视医疗伦理与法律的关系，教导医疗行为前落实说明义务的重要性，甚至把可能出现的医疗纠纷琢磨讨论。法学院也应开设“司法医疗课程”，实务上法官的在职训练（特别是如果有审理医疗纠纷的专业法庭），必须加强医疗的专业知识。从教育上加强医事法学教育的整合课程，让法律人与医学人有知识交流的机会，建立工作上相互信赖的基础。且为了改进现行医疗鉴定作业之缺失，应让刑事医疗纠纷的鉴定回归司法制度，重新调整医疗审议委员会医事鉴定小组的定位，让真正从事鉴定的人出庭接受诘问，以便保障被告的对质诘问权及发现事实的真相。

（责任编辑：卢勤忠）

* 张丽卿，台湾“国立高雄大学”特聘教授、台湾“刑事法学会”理事长。