《劳动合同法》第4条“平等协商确定”的再解读——基于劳动规章制度的中德比较

朱 军

《劳动合同法》第4条“平等协商确定”的再解读
——基于劳动规章制度的中德比较

朱 军*

德国立法者历经一个世纪，将个体自治下“资方单独制定”的劳动规则打造为集体自治下“劳资共同制定”的企业职能部门协议。与德国法相同，我国劳动规章制度的立法沿革亦呈现了由个体自治向集体自治发展的轨迹。现阶段，《劳动合同法》第4条虽将规章制度定位为个体自治层面调整劳动条件的制度，但“平等协商确定”又体现出规章制度向集体自治层面调整机制发展的可能。此“模棱两可”的立法引发了“资方单决”还是“劳资共决”的无尽纷争。为此，我国立法者将来应借鉴德国成熟的立法经验，在严格区分个体自治和集体自治这两种劳动条件调整机制的基础上，选定集体自治立法模式，围绕制定程序、调整内容和法律效力，对规章制度进行严格缜密的制度设计，方能使其在集体自治层面切实平衡劳资利益，既可便于资方借助劳方集体同意取代个别同意来统一制定变更劳动条件，也可确保劳方通过集体自治重建平等地位来有效防御资方单独制定规章制度的侵害。

规章制度 个体自治 集体自治 民主程序 职工参与 参与程度

劳动规章制度〔1〕本文以更具代表意义的私有企业和个体经济组织的规章制度为研究对象，对国有、集体及其控股企业基于特殊立法制定的规章制度不做探讨。主要原因是国家法律或地方性法规普遍赋予这类企业的职工（代表）大会强于其他企业的职工参与权，尤其在制定规章制度方面有其特殊之处，此为人大法工委所明确。参见信春鹰、阚珂主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版，第16页。若单从法条文义观之，这些企业似贯彻“劳资共决”规章制度，如《全民所有制工业企业法》（2009修订）第44条第3款第5项、第51条第2项和《城镇集体所有制企业条例》（2011修订）第28条第5项。（以下简称“规章制度”）是社会化大生产中企业普遍使用的劳动条件调整机制。然而，各国在对规章制度进行立法设计时均面临着如何平衡劳资利益的共同难题：资方为了生产经营，通过规章制度简便统一劳动纪律和劳动条件，但劳方易受到资方单独制定之规章制度的侵害。我国《劳动合同法（一审稿）》（以下简称“一审稿”）曾采纳“劳资共同制定”规章制度的立法模式，之后《劳动合同法》第4条弃之而试图通过保留“平等协商确定”规章制度的“民主程序”来平衡劳资利益的目标并未实现，却引发了一系列亟待厘清的法律问题：现今“平等协商确定”究竟是“资方单独制定”，还是“劳资共同制定”？劳资共同制定的规章制度应当如何科学合理设计？如何区分协调劳资共同制定的规章制度与集体合同？劳资共同制定的规章制度应具有何等法律效力？

之所以存在诸多疑问，究其主要原因，一是制度设计比较粗糙，二是学界对我国规章制度的立法沿革及其法理基础缺乏深入的梳理研究，三是学界通常比较参照的日本和我国台湾地区的制度已经存在局限且不合时宜，因为两者都尚处于最终由“资方单独制定”规章制度的立法阶段。相反，曾对《劳动合同法》立法产生过影响的德国法，〔2〕中国人力资源和社会保障部和以支持我国立法为重要任务之一的德国国际合作机构（GIZ）曾于2007年年初邀请德国劳动法专家参加了《劳动合同法》的立法讨论会议，参见［德］多伊普勒：《德国劳动法》（第11版），王倩译，上海人民出版社2016年版，第459页。在百年沧桑中完成了兼顾劳资利益的规章制度设计，将最初“资方单独制定”的劳动规则，打造成“劳资共同制定”的企业职能部门协议，探索和积累了丰富的经验。德国法为我们提供了更为客观全面的比较视角，通过德国之镜更有可能解答至今困扰我国学界的以上所有问题。遗憾的是，我国尚无学者对此予以系统评介，〔3〕笔者在中国知网数据库中未搜索到任何德国劳动规章制度的主题文献，国内文献中偶见有关于此的只言片语，但因囿于二手资料，不乏有错误解读和误读。实有必要真实还原《劳动合同法》第4条背后的德国法全貌。本文追根溯源，细致梳理中德规章制度的立法演变，围绕规章制度的三大基本面，即制定程序、调整内容和法律效力，进行深入比较，同时在此基础上致力于澄清对规章制度客观、科学和整体的认识。我国《劳动合同法》即将迎来其施行10周年的生日，本文的比较成果或许可为将来规章制度的修法完善提供理性有益的启示。

一、德国劳动规章制度的“前世今生”

德国规章制度在世纪长河中经历了由个体自治向集体自治的立法蜕变，分为两个阶段：

（一）个体自治立法模式时期：《工商业法》下“资方单独制定”的劳动规则

国家起初对劳动规则并不干预，直至1891年为了回应劳工保护的社会诉求，才修正《工商业法》（Gewerbeordnung），特增设第134a至134h条，首次全面统一地调整了劳动规则，以确保其合法合理。

1. 制定程序：“资方单决”为原则，已融入听取意见的职工参与

《工商业法》规定雇佣20名以上雇员的工厂有义务颁布劳动规则，否则会受到行政处罚。然该奉行资方单独制定的个体自治立法已融入了职工参与制定劳动规则的集体自治理念，〔4〕Hromadka, Arbeitsordnung und Arbeitsverfassung, ZfA 1979, S. 213.要求雇主在颁布劳动规则前须听取年长劳工或既存的劳工委员会（Arbeiterausschuss）的意见，但通常无须获得同意。〔5〕《工商业法》第134d条第1、2款和第134b条第3款第2句。尤须强调的是，此种听取意见的职工参与远未达到实质影响“资方单独制定”的强度，因为雇主既无接受异议的强制，也无删除不合理劳动规则的义务。〔6〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 320.因此，《工商业法》从两方面入手弥补听取意见难防资方滥权的不足：（1）加重雇主的告知义务；雇主不仅须在适当地方公示劳动规则，而且须在入职时将劳动规则发放给每一位雇员。当时的主流学说将公示解读为生效要件，因为劳动规则由雇主单方制定。〔7〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl.（1970）, Bd. II/2, § 66, S. 1279.（2）克以雇主呈送和附书说明的义务；雇主应当于公布后的三日内将劳动规则呈送给行政机关，向其告知雇员以书面或会议记录形式表达的异议，且须书面附上如何满足听取劳方意见的说明。〔8〕《工商业法》第134e条第1款和第134f条。

2. 调整内容：法定事项为原则

《工商业法》第134b条第1款第1至5项详细规定劳动规则调整以下三类内容：（1）无条件的必备内容；包括日工作的起止时间、成年雇员的休息、结算和支付工资的时间与方式。（2）有条件的必备内容；以下事项本非必须为劳动规则调整，但若劳资双方欲对此作出约定，则出于劳动条件的公开透明，依法由劳动规则调整：终止的预告期限以及即时解雇和辞职的理由、惩戒的形式和强度及其确定、罚款的征收和用途、失权工资的用途。（3）选择性的内容；包括企业秩序和雇员行为、雇员使用福利设施的行为和未成年雇员在企业外的行为。〔9〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 325 ff.

3. 个体自治层面的法律效力：契约效力

《工商业法》第134c条第1款规定劳动规则对劳资双方具有法律约束力，但这仅是契约效力，并无强制力，事后雇主可作出不利于雇员的偏离性约定。〔10〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3./5. Aufl.（1932）, Bd. II, § 34, S. 388 f.唯一例外是第134c条第2款第1、2句规定劳动规则中的即时终止理由和惩戒措施不得由劳动合同另行约定。

（二）集体自治立法模式时期：《企业职能部门组织法》下“劳资共同制定”的企业职能部门协议

20世纪初的“德国革命”带来了集体劳动法领域的历史性变革——1920年颁布的《企业职能部门委员会法》（Betriebsrätegesetz，以下简称《企业部门委员会法》），作为当代《企业职能部门组织法》（Betriebsverfassungsgesetz，以下简称《企业部门组织法》）的前身，拉开了劳方在企业职能部门〔11〕Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 656 f. 字典翻译均为“企业”的“Betrieb”和“Unternehmen”在德国《企业部门组织法》中是两个重要但不同的法律概念。法律对“Betrieb”未作定义，德国联邦劳动法院将其理解为在统一领导下由企业主借助物质或非物质资料单独或与其雇员持续追求劳动技术目的的组织单位。这与谋求经济目的或意识形态目的的“Unternehmen”不同。通常来说，“Betrieb”相较于“Unternehmen”是组织上更小的概念。较小的“Unternehmen”往往只有一个“Betrieb”，两者发生重合。但较大的“Unternehmen”拥有多个“Betrieb”并不少见，如某制造汽车的“Unternehmen”拥有研发和组装的两个“Betrieb”。为避免窄化理解“Betrieb”并不当缩小《企业部门组织法》的适用范围，笔者翻译Betrieb为“企业职能部门”。（Betrieb，以下简称“企业部门”）层面参与制定劳动规则的序幕。劳动规则也就此踏上了向集体自治转型的漫漫征途。二战结束后，《企业部门组织法》在随后的岁月里经历了“新生三部曲”——《企业部门组织法1952》、《企业部门组织法1972》和《企业部门组织法2001》。〔12〕下文统称为《企业部门组织法》并以现行2001年的文本为评介对象，若特指某时期的法律将注明年代。为能切实防范资方单独制定不合理劳动规则的风险，《企业部门组织法》将“资方单独制定”的劳动规则，另行构建为独立于集体合同之外，由“劳资共同制定”的企业职能部门协议（Betriebsvereinbarung，以下简称“企业部门协议”）。劳动规则从此彻底丧失了独立地位，在全新的职工参与制度体系下脱胎换骨为“企业部门协议”，〔13〕Hromadka, Die Arbeitsordnung im Wandel der Zeit, Carl Heymanns Verlag 1979, S. 38.进而在制定程序、调整内容和法律效力各方面发生了重大转变，具体如下。

1. 制定程序：强制调解机制保障的“劳资共同制定”

最为革新的修订莫过于劳动规则的制定程序被重构为“劳资共同制定”：

其一，专设独立于工会之外的职工参与主体——企业职能部门委员会（Betriebsrat，以下简称“企业部门委员会”）；《企业部门组织法》第1条第1款第1句规定只要企业部门内有至少5名享有选举权的常雇员工且其中3名有被选举权，员工就可自愿组建企业部门委员会，由其作为劳方代表组织与资方协商，为职工参与的集体自治奠定了主体基础。

其二，确立劳动规则由劳资协商确定；《企业部门组织法》第77条第2款第1句明定企业部门协议须由企业部门委员会和雇主共同决议（Gemeinsam Beschließen）并采用书面形式。需说明的是，这里的“共同决议”纯属立法用语的败笔，并非民法意义上的决议，实则意欲强调企业部门协议非如纳粹时期由资方单独决定，而是由劳资共同协商确定。〔14〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 77 Rn. 30.

其三，创设强制调解机制保障“劳资协商确定”劳动规则；鉴于《企业部门组织法》将原劳动规则调整的内容部分归入“劳资共决”的社会事项（详见下文），〔15〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl.（1970）, Bd. II/2, § 68, S. 1314 f, § 70, S. 1355 f.为避免劳资协商确定“形同虚设”，第76条第5款和第87条第2款特规定“强制调解”作为劳资就劳动规则调整的社会事项协商未果时的解决机制，即任何一方可申请强制调解，另一方不得拒绝，由调解处（Einigungsstelle）作出替代劳资合意并对双方具有约束力的裁定（Spruch）。由于事关可强制的共决事项，调解处基于一方申请即可设立，由相同数量的雇主代表与企业部门委员会代表以及一位双方一致选任的中立的主席组成。〔16〕HWK/Kliemt, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl.（2016）, § 76 BetrVG, Rn. 1 ff.

最后，针对公示值得说明的是，尽管《企业部门组织法》第77条第2款第3句要求雇主须在企业部门内的合适地方公示协议，但通说认为该公示义务非生效要件，违反该秩序性规定（Ordnungsvorschrift）不影响协议效力，因为在“劳资共决”的集体自治背景下，资方公示协议已成为实践常态，劳方也可毫无困难地从其代表组织获悉协议内容。〔17〕Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl.（1966）, § 107, S. 282 f.

2. 调整内容：限缩至不抵触集体合同自治、可强制共决的法定社会事项

原劳动规则转型为具有集体自治性质的企业部门协议之后，德国立法者面临着如何协调其与集体合同冲突的棘手难题，为使同为集体自治层面调整劳动条件的两种机制能够并行不悖，主要通过从两方面限定原劳动规则的调整内容来实现。

（1）可强制共决的法定社会事项

《企业部门组织法》采“划分不同参与事项”和“配置不同参与程度”相结合的双标准，将原劳动规则的调整内容融入了全新设计的职工参与制度中：

其一，劳动规则内容被纳入“劳资共决”的社会事项；《企业部门组织法》将职工参与事项范围划分为社会、人事和经济三大领域并详列出具体事项。原劳动规则调整的内容被部分纳入第87条第1款封闭式列举的13种劳资共决的社会事项之中，具体包括工作的起止时间、工资结算和支付的时间与方式、企业部门内的秩序与雇员行为和使用福利设施的行为。〔18〕Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, 6. Aufl.（2014）, § 16 Rn. 420.

其二，劳动规则调整的社会事项被配置最高的职工参与程度——共同决定权；〔19〕本文为避免误解仅在职工参与程度的最高级别上同等使用“共决、共同决定权和共决权”三个词。《企业部门组织法》区分具体参与事项配置不同参与程度，构建了两层级的职工参与程度体系，即参与协作权（Mitwirkungsrecht）和共同决定权（Mitbestimmungsrecht）。前者包括其他所有弱于后者的参与权，大致有知情权、听证权、咨询权、异议权和拒绝同意权。后者指劳方与资方对法定事项具有同等决定权，资方须与企业部门委员会达成一致方可实施相关事项。〔20〕Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 698 ff.劳动规则现调整的社会事项被《企业部门组织法》第87条第1款赋予了最高的共同决定权。

（2）集体合同未调整或许可调整的事项

然而，上述劳动规则的调整内容仅限于集体合同未调整或许可调整的事项，其背后的深层原因是劳动规则升级为具有法规范效力（详见下文）的企业部门协议会对集体合同层面的集体自治造成巨大威胁，因为雇主和企业部门委员会可毫无限制地在企业部门层面，以更有利于雇员的方式，调整集体合同调整的所有事项来排挤集体合同构建劳动条件，从而将企业部门协议炮制成“替代性集体合同”，进而大大削弱集体合同自治的功能。〔21〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 77 BetrVG Rn. 239.为避免企业部门协议“架空”宪法保障的集体合同自治，德国立法者设计了双重排除雇主和企业部门委员会之调整权限——“企业部门自治”（Betriebsautonomie）的防御机制，以力保雇主和工会的调整权限——“集体合同自治”（Tarifautonomie）处于优先地位：

其一，“集体合同保留”（Tarifvorbehalt）；该机制首先剑指企业部门协议，规定于《企业部门组织法》第77条第3款：“集体合同已调整或通常调整的劳动报酬和其他劳动条件不得成为企业部门协议的客体。若集体合同明确允许缔结补充性的企业部门协议，则前句不予适用”。该旨在保护集体合同自治的条款产生的效果是凡为集体合同调整的劳动报酬和其他劳动条件不得再被企业部门协议调整，否则因“越权调整”无效，无论协议约定是否更有利于雇员，这些事项被严格排除在劳动规则调整的内容之外，除非集体合同事先许可。〔22〕GK-BetrVG/Kreutz, 10. Aufl.（2014）, § 77 Rn. 132f.

其二，“集体合同优先”（Tarifvorang）；此乃德国立法者特别针对“可强制的共决权”设计的第二层防御机制，规定于第87条第1款起首句：“只要不存在相关的法律规定或集体合同条款，企业部门委员会可以共同决定下列事项：……”。其产生的效果是只要集体合同对第87条第1款列举的可强制共决的社会事项作出调整，则禁止企业部门委员会以任何形式行使“可强制的共决权”来调整这些事项，〔23〕Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz 15. Aufl.（2016）, § 87 BetrVG Rn. 169 f.属于可强制共决的劳动规则当然在禁止之列。

3. 集体自治层面的法律效力：法规范效力

《企业部门委员会法》和《企业部门组织法》长期未对“劳资共决”之劳动规则的法律效力表态。直至《企业部门组织法1972》最终打破沉默，在第77条第4款第1句历史性地赋予劳动规则如同法律般的规范效力（Normative Wirkung），明确规定“企业部门协议具有直接和强制效力”，〔24〕鉴于文章主题，本文只关注集体自治层面之法律效力的规范效力。德国劳动法将集体自治性契约的法律效力区分为债法效力（schuldrechtliche Wirkung）和规范效力（normative Wirkung）。前者针对集体自治性契约中债法部分的效力，指该内容基于相对性原理仅得拘束缔结契约的主体，如工会和雇主或其团体，而不能对第三人，如不对雇员产生任何拘束力，后者涉及规范部分的效力，该内容如同“法律”对集体自治性契约所覆盖的个别劳动关系产生直接强制效力（详见主文）。Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Aufl.（2016）, Rn. 502-504, 714-718；吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，载《法商研究》2010年第2期。以确保企业部门协议切实发挥集体自治层面调整劳动条件的功能。由此立法者不仅承认了早已为学界普遍认可的直接效力，而且一举澄清了强制效力具备与否的争议问题，从此企业部门协议具有与集体合同一样的规范效力。直接效力包含两层内容：其一，对企业部门内所有个别劳动关系的权利义务产生直接影响；其二，此效力的产生既不取决于个别雇员以明示或默示同意的方式将劳动规则纳入劳动合同，也不取决于雇主是否发放劳动规则，亦不考虑雇员对劳动规则的存在或其中某些条款知悉与否。〔25〕Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 327 ff.强制效力指资方不得偏离企业部门协议作出不利于雇员的约定，除非约定更有利于劳方。〔26〕Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht Band 2, 6. Aufl.（2014）, § 16 Rn. 402 f.

二、我国劳动规章制度的“来龙去脉”

深入细致解读我国相关立法是认识与比较规章制度的现实前提和制度基础，与德国不同，我国规章制度在由计划经济体制向市场经济体制转型的历史进程中，经历了以下重要阶段。

（一）计划经济时期和市场经济转型初期：企业行政立法式的内部劳动规则或规章制度

与德国市场经济下“企业作为私权主体制定劳动规则的立法理念截然不同”，我国计划经济时期和市场经济转型初期的规章制度立法遵循“企业作为公权主体制定内部劳动规则”的制度逻辑，因为居主导地位的全民和集体所有制企业并非市场主体，而是负责生产的行政附属机构。

1. 制定程序：“企业行政”单方拟订为原则

《国营企业内部劳动规则纲要1954》［失效］（以下简称“纲要”）的引言开宗明义地赋予厂矿企业作为行政管理主体拟订内部劳动规则的权利。从“纲要”引言和第7条第5项可推知，内部劳动规则的拟定主体仅是各企业的厂长或经理，职工不享有参与拟定权，仅负有遵守义务。但企业行政根据“纲要”第2条和第24条负有告知说明义务，在录用职工或调动职工担任新工作时，须向职工说明内部劳动规则，且应将其公布在车间（科、室）中的显目地方。由此可见，“纲要”采公法性质的“授权立法主义”，赋予厂矿企业作为“行政管理主体”制定“内部劳动规则”的权利。

该“授权立法主义”一直延续到市场经济体制转型初期，国务院针对人事用工管理相继出台的《企业职工奖惩条例1982》［失效］（以下简称“奖惩条例”）和《国营企业辞退违纪职工暂行规定1986》［失效］（以下简称“辞退规定”）虽对制定程序只字未提，但从两部法规将企业定性为“行政主体”并赋予其行政处分权，可推测立法者当时仍然延续“纲要”规定授权企业单方制定“劳动纪律”和“规章制度”。术语方面“奖惩条例”从此弃用内部劳动规则而保留了劳动纪律，并于第2条首次引入了“规章制度”概念。

2. 调整内容：仅限于劳动纪律

从“纲要”引言，尤其是第8条可推知“内部劳动规则”仅限于调整与保障正常履行劳动给付义务相关的行为规范，即劳动纪律。“纲要”亦将内部劳动规则与劳动纪律同义使用。国内第一本统编劳动法教材也将内部劳动规则理解为对劳动纪律要求的具体规定。〔27〕参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第十二章“劳动纪律”，第238页。与“纲要”不同，“奖惩条例”第2条开分列“劳动纪律”与“规章制度”之先河，但对两者关系未表态，从其通篇调整生产工作秩序可得知“劳动纪律”为“规章制度”调整的主要内容。

3. 法律效力：具有法律般的规范效力

“纲要”未明确规定，但通过将“内部劳动规则”定位为“企业行政立法”表明其具有法律般的效力。学界也认为内部劳动规则是根据国家法令制定的行政规章制度，具有法律的强制性，对于企业行政和职工都有约束力，无论何方违反都要受到处分或制裁。〔28〕参见关怀主编：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第十二章“劳动纪律”，第238页。由于“奖惩条例”和“辞退规定”仍延续企业作为行政单位制定规章制度的立法理念，所以规章制度仍然具有法律般的规范效力。

（二）市场经济建立和完善时期：个体自治下“资方单独制定”的规章制度

随着1992年十四大明确提出建立社会主义市场经济体制，《劳动法》作为“分水岭”虽在第4条仍确立了用人单位单方制定“规章制度”的基调，但其性质已“改弦更张”，从本质上改采市场经济下“企业作为私权主体基于私法自治制定劳动规章制度”的立法理念。

1. 制定程序：个体自治下的“资方单决”

自《劳动法》实施以来，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释2001》（以下简称“解释一”）第19条〔29〕“解释一”第19条：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。引入的民主程序并未能“有效地杜绝用人单位独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益”。〔30〕参见信春鹰、阚珂主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版，第14页。为改变此“一言堂”局面，《劳动合同法》第4条延续“解释一”，历史性地在法律层面规定民主程序制定规章制度，先经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，后与工会或者职工代表平等协商确定，即“先民主，后集中”的制定模式，由此体现了借助“职工参与的集体自治”限制用人单位滥用单方制定权的价值取向。

然而，看似细化的民主程序却引爆了对“平等协商确定”文义解读的火热讨论，即所谓的“资方单决”和“劳资共决”之争。细读《劳动合同法》的立法理由〔31〕相关意见分歧的立法理由详见信春鹰、阚珂主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版，第401页。并比较德国法，可发现“单决共决”之争实则是针对制定程序中之“职工参与程度”的分歧，其背后是激烈的利益博弈，立法者的价值取向也因此经历了一场跌宕起伏的转变，具体解析如下。

（1）最初《劳动合同法（一审稿）》的制度设计：“劳资共同制定”

“一审稿”曾采取了“劳资共同制定”规章制度的设计。一审稿第5条第2款规定规章制度中直接涉及劳动者切身利益的事项应当经工会、职工大会或职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。为落实该款，第51条第1款明确规定“用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行，”通过“无效法律后果”的保障机制道出了第5条第2款赋予劳方共决权的真实内涵。由此推知，当时立法者对制定规章制度采“劳资共决”的价值取向。然而，一审稿有关职工参与制定规章制度的设计粗糙且超前（详见下文）。

（2）最终《劳动合同法》的价值取向：“资方单独制定”

令人困扰的是《劳动合同法》第4条保留了引发“单决共决”之争的民主程序。为此须思考的问题是现今“平等协商确定”的民主程序可与当初一审稿中“平等协商作出规定”的民主程序等量齐观吗，申言之，职工参与程度仍然是共决权吗？笔者认为，法律条文变化和相关立法理由对上述问题的答案是明确否定的，解析如下。

第一，职工参与程度降至不影响“资方单决”的“讨论，提出方案和意见”；立法者自二审稿开始即删除了一审稿第5条第2款中一切有生“劳资共决”之意的“通过”字眼，改为“讨论，提出方案和意见”。最为本质的变化是第51条第1款中切实保障劳方共决权的“无效法律后果”被删除。由此，《劳动合同法》正式将职工参与程度从一审稿时的“共决权”降至“讨论，提出方案和意见”。须强调的是，人大法工委释义通过指出“在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定”规章制度，〔32〕参见信春鹰、阚珂主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2013年版，第16页。道出了现今职工参与的民主程序不影响资方单独决定的事实。换言之，“讨论，提出方案和意见”只是任由资方决定采纳与否及多寡的集思广益而已。〔33〕类似见解参见王全兴：《劳动合同法条文精解》，中国法制出版社2007年版，第37页。正如实务界人士一针见血地指出：“协商过程中出现的意见对制定结果只有参考意义，而没有决定意义，否则就变成了共同制定”。〔34〕参见王冰：《人力资源管理地图》，武汉大学出版社2007年版，第248页。第二，职工参与权无任何制度保障；如果说一审稿采取“无效法律后果”作为贯彻共决权的机制过于严苛，那么《劳动合同法》对“讨论提出意见权”未做任何保障规定则未免矫枉过正。比较法的观察也有力佐证了笔者的分析结论。目前我国与上述德国《工商业法1891》的个体自治立法模式如出一辙，虽要求资方听取劳方意见，但此种听取意见不影响“资方单独制定”劳动规则。

2. 调整内容：从限于劳动纪律扩充至所有劳动条件

《劳动合同法》第4条第2款认可了规章制度调整内容的宽泛性，开放式地列举了“劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等”直接涉及劳动者切身利益的内容。规章制度由此演变成为“庞然大物”，从起初仅限于劳动纪律，到后来具体内容不明，直到今日囊括几乎所有重要的劳动条件。此外，《劳动合同法》第4条第2款明确将原为劳动合同必备条款的劳动纪律纳入规章制度，至此“规章制度”与“劳动纪律”长期不明的关系得以明确，即前者包括后者。

3. 法律效力：对劳资皆有约束力，但性质不明

《劳动合同法》第4条将规章制度最终定位于个体自治层面“资方单决”的调整机制，却又通过民主程序表明规章制度有可能成为集体自治层面“劳资共决”的调整范式，这种模棱两可的态度使得规章制度的法律效力扑朔迷离，更致使相关见解混乱不一，目前理论界主要有法规效力、契约效力、集体合同效力和多元性质效力这四种见解。〔35〕四说依次参见关怀、林嘉主编：《劳动与社会保障法学》，法律出版社2011年版，第213页；高圣平：《用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评〈劳动合同法（草案）的相关条款》，载《法学》2006年第10期；问清泓：《内部劳动规则与集体合同比较研究》，载《武汉科技大学学报》2009年第1期；王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第238页。

三、德国劳动规章制度立法对我国的镜鉴

如何让资方借助规章制度维护生产经营秩序和统一调整劳动条件的功能，又要防止劳方免受“资方单决”规章制度的侵害，是中德在立法设计规章制度时均需面临的挑战。学者们均意识到唯有在制定规章制度中融入职工参与，方可切实平衡劳资利益，〔36〕参见郑尚元等：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第104页；沈建峰：《论用人单位劳动规章的制定模式与效力控制——基于对德国、日本和我国台湾地区的比较分析》，载《比较法研究》2016年第1期。但也清醒地认识到集体自治是立法论指标，非现行法解释，必须修法方能落实。〔37〕参见黄程贯：《劳动法》，空中大学出版社2001年版，第454页。《劳动合同法》已显露出规章制度向集体自治发展的趋势无疑。规章制度是否可被打造成集体自治层面调整劳动关系的独立制度，一直困扰着学术界和实务界。以下将结合德国《企业部门组织法》针对企业部门协议的立法经验，从制度和理论层面展示规章制度向集体自治性调整机制发展的可行性和复杂性。〔38〕有关我国现阶段劳动规章制度在个体自治层面的具体法律形态，详见朱军：《论我国劳动规章制度的法律性质——“性质二分说”的提出与证成》，载《清华法学》2017年第3期。

（一）“劳资共同制定”规章制度的全面完善

《劳动合同法》有关职工民主参与制定规章制度的设计粗糙且冒进，主要存在以下不足，有待完善。

1.职工参与组织的专门设置

职工参与之集体自治的贯彻落实首先依赖于由员工自愿组建的利益代表组织。《劳动合同法》第4条第2款分别规定提出方案和意见的主体是职工代表大会或者全体职工，协商确定的主体是工会或职工代表，参与主体的前后不一导致职工集体自治的主体基础不稳。若借鉴德国的企业部门委员会制度，我国可考虑利用和改造已有历史传统的职工代表大会制度，也许是较为切实可行的尝试方向，但职代会的工作机构与工会的关系是一个值得慎重考虑的问题。《企业部门组织法》特针对企业部门层面的集体自治，设计企业部门委员会为独立于工会的代表劳方利益的自治组织。与德国不同，我国法规定所有企业的职工民主管理均由工会组织和领导，企业工会或其委员会是所有企业职代会的工作机构，负责职代会的日常工作。诚然，我国立法者借助工会力量推动职工民主管理的良好期望值得理解，却导致了两个无法回避的问题：其一，工会作用的“失灵”；已有学者基于实证调研指出，我国企业工会因普遍存在对企业行政的依附性而缺乏实际代表能力，工作场所的劳动关系呈现“企业主导”的现状，员工参与管理权的落实困难重重。〔39〕参见潘泰萍：《新世纪中国劳动关系调整模式的转型研究》，光明日报出版社2013年版，第163页。因此，立法者若为了切实贯彻集体自治于规章制度层面，似应考虑为职代会专门设置独立于工会的工作机构。其二，工会与职代会两个层面集体自治的“混同”；这不仅会导致工会职能舍“集体协商”之本，逐“民主管理”之末，而且就此埋下规章制度架空集体合同的严重隐患（详见下文）。

2.职工参与事项的具体规划

《劳动合同法》满足于“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”的笼统表述，使得职工参与事项范围不确定，有损法的预见性和安定性。仅以行为规则为例，有学者认为这反映了生产经营流程的客观需要，对劳动者的利益影响非常轻微。〔40〕参见丁建安：《企业劳动规章制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第49页以下。相反有学者认为这是劳工切身关心的劳动条件。〔41〕参见黄程贯：《劳动法》，空中大学出版社2001年版，第453页。以劳动纪律为主的行为规则对劳方利益的影响不可谓不巨，《劳动合同法》将原为劳动合同约定的“劳动纪律”现交由民主程序制定的规章制度调整，乃是对“劳动纪律”直接涉及劳动者切身利益的价值判断。尽管此处可通过法解释解决行为规则的定性问题，但须强调的是，划定参与事项范围绝非解释论问题，实属立法论范畴。德国《企业部门组织法》划分社会、人事和经济三大领域并详列出具体参与事项则更利于法的安定性，值得借鉴。我国立法者将来有必要对职工参与范围进行清晰地分门别类，并在各领域内详列出具体事项，方能避免学术界和实务界无谓的纷争。

3.职工参与程度的科学配置

宽泛的规章制度涵盖了几乎所有重要的劳动条件，《劳动合同法》对这些事项一律要求“应当经讨论，提出方案意见后平等协商确定”。若根据上文对此处“民主程序”之职工参与程度的正解——“仅限于讨论，提出方案意见”的微弱程度，无涉“劳资共决”，如此“一视同仁”的处理倒也无妨，反正最终总归是由“资方单决”。但若朝着加强职工集体自治的方向发展，此种“一刀切”的立法模式过于简单草率，“一审稿”因对所有事项统一高配“劳资共决”程度而以失败告终的冒进做法已充分说明问题。相反，德国《企业部门组织法》区分不同事项配置不同参与程度的理念则更为明智理性。总的来说，在参与协作权和共同决定权的两层级参与权体系下，职工针对社会、人事和经济三大事务领域内具体事项的参与程度呈渐弱趋势，以最强参与程度——“共决权”观之最为明显：社会事务内可强制共决事项最多，集中于第87条封闭式列举的13种事项；人事事务内仅有三种事项被赋予共决程度，其余事项皆被归至弱于共决权的参与协作权层级内；经济事务是职工参与程度配置最低的领域，因为这通常属于企业的经营领域，只有一种事项例外，即专为补偿或减低职工在预计的企业部门变动时遭受的经济不利所制定的社会计划（Sozialplan），且仅适用于有超过20名享有选举权的常雇员工的企业部门，针对其余一切经济事项职工只享有知情权或咨询权。

由此可见，同参与事项范围一样，针对不同事项合理科学配置强弱不同的参与程度也属于立法论问题，非学者借助法解释所能擅自定夺，此事关劳资在企业内部调整劳动条件之权限的再分配问题，只得由立法者最终决断。〔42〕Waltermann, Rechtssetzung durch Betriebsvereinbarung, Mohl Tübingen 1996, S. 136 ff.我国立法者日后应全盘综合考虑企业内部的事项，慎重衡量不同事项对劳资各方的利益权重，进而为具体事项科学配置合理的参与程度。

4.职工参与保障的合理设计

为切实贯彻职工参与制定的集体自治，《劳动合同法》须设计合理的保障制度，否则无异于“画饼充饥”。然不同程度参与权的贯彻机制无法统一，否则会重蹈一审稿第51条第1款“一刀切”的覆辙，该款规定“用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行”，清楚表明采取的是几近“劳方单决”的保障机制。一审稿旨在落实职工参与固然值得理解，但对协商未果即按劳方方案执行的设计未免走得太远，完全忽视资方利益，不切实际。

德国《企业部门组织法》为贯彻职工参与权设计了更为科学的系统保障体系，可资借鉴，主要有四种机制：（1）无效后果；作为间接的压力手段促使资方让企业部门委员会行使参与权，否则资方单独实施的行为无效，如未经同意的可强制共决的社会事项无效。（2）刑罚或罚金；对资方某些违反企业部门组织义务的行为克以刑罚或罚金，如雇主一再顽固地无视企业部门委员会的参与权，则构成阻挠委员会活动的自诉罪。（3）调解处程序；调解处在雇主与企业部门委员会产生意见分歧时居间裁判（见上文）。（4）司法救济程序；企业部门委员会可通过劳动法院的裁定程序（Beschlussverfahren），〔43〕参见邵建东主编：《德国司法制度》，厦门大学出版社2010年7月版，第二十四章“德国劳动诉讼制度”，第447页以下和第460页以下。采取不同方式应对资方阻挠职工参与的违法行为。

（二）“劳资共同制定”之规章制度与集体合同的区分协调

“包罗万象”的规章制度必然与集体合同在调整内容上发生冲突，《劳动合同法》体现的规章制度向集体自治发展的价值取向促使学界须从集体自治的视角来思考此协调问题。

1.问题背后的实质：不同层面集体自治的冲突

调整内容冲突背后的实质是规章制度层面集体自治与集体合同层面集体自治之间的关系，因为转型为集体自治调整机制且具有规范效力的（详见下文）规章制度会成为集体合同的强势竞争者，理论上劳资双方可毫无限制地在规章制度层面，以更有利于雇员的方式，调整集体合同中的所有事项来排挤集体合同构建劳动条件，从而大大削弱集体合同的自治功能。虽然目前规章制度与集体合同均未能各自正常发挥集体自治功能的现实致使该问题成为中国式“假命题”，但实有必要在理论和制度层面上予以澄清。本文假设集体合同的集体自治正常运行，且规章制度的制定也发展为一审稿认同的“劳资共决”，则中国立法者必将与德国立法者同样面临如何协调不同层面集体自治的棘手问题。

2.《劳动合同法（一审稿）》曾经的价值取向：集体合同自治优先

遗憾的是，我国立法者似乎尚未意识到规章制度与集体合同不同层面集体自治冲突的问题。但仔细研读《劳动合同法》草案条文的变迁，笔者惊喜地发现，立法者曾经在一审稿规定“劳资共决”规章制度的背景下，间接流露出“集体合同自治优先”的价值取向。

一审稿第5条第1款曾开放式列举规定规章制度内容包括“劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面”的事项，同条第2款则未如之后的草案开放式列举规定哪些事项属于职工参与制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，但可推知职工参与范围不超出前款列举的事项。〔44〕一审稿第5条：用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务（第1款）。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定（第2款）。对比一审稿第7条第2款，〔45〕一审稿第7条第2款：工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。规章制度的调整事项不涵盖“劳动报酬和工作时间”，此事关劳动合同主给付义务的核心事项由立法者明定由集体合同调整。但自二审稿起，草案第4条第1款不再开放式列举规定规章制度的调整事项，反在第4条第2款通过开放式列举职工参与制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，新增“保险福利、劳动报酬和工作时间”为调整事项。

这一前后条文的变化不可不察，其背后潜藏的价值取向——“集体合同自治优先”必须结合规章制度立法模式的前后转变方可正确解读。一审稿对规章制度采取的是“劳资共决”的集体自治立法模式，而自二审稿起，《劳动合同法》已将规章制度转而定位为“资方单决”的个体自治立法模式。在个体自治模式下，新增“劳动报酬和工作时间”并不会产生侵蚀集体合同自治的危险，因为集体合同并不阻碍劳资双方通过个体自治的规章制度达成更好的劳动条件，对此恰是乐观其成。但在集体自治模式下，“劳资共决”的规章制度则会与集体合同自治产生竞争。众所周知，劳动报酬和工作时间作为劳动合同的核心事项，在集体合同运转正常的国家，通常由工会和资方通过集体协商统一调整工资工时条件。因此，可以推定立法者在起草一审稿时，至少是有意将“劳动报酬和工作时间”这两项最重要的劳动条件，特保留给集体合同调整，不允许规章制度染指，以防止其通过“更有利劳工原则”侵蚀甚或挖空集体合同层面集体自治的根基。此透过“集体合同保留事项”流露出的优先保护集体合同自治的立法价值取向，亦得到一审稿第51条第2款“或者”后的规定内容印证，即“应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任”。〔46〕一审稿第51条第2款：用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

3.《劳动合同法》将来的理性选择：集体合同自治优先

从长远发展来看，笔者以为，无论是从制度还是理论出发，立法者将来应坚持“集体合同自治优先”作为处理规章制度和集体合同调整内容发生冲突的原则。正如德国法演变所展示的那样，大凡集体协商制度较发达的国家，由工会签订的集体合同担负着确定并统一劳动条件的主导作用，规章制度的调整内容则被一再限缩，主要集中于无关劳动基准的社会事项，而工资、工时、休假等重要的劳动条件均被绝对保留给集体合同调整。

与德国不同，我国集体合同的订立目前基本上还是停留在“完成行政任务式”状态下，没有形成真正意义上的谈判机制，〔47〕参见郑爱青主编：《劳动合同法十大热点评析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第136页。从而集体协商机制的缺失导致了我国规章制度“反客为主”的怪现象，换言之，无所不包的规章制度在实践中反而替代了集体合同，“越俎代庖”地扮演着统一调整劳动条件的重要角色。这或许是《劳动合同法》立法者迫于集体合同自治缺失所不得已作出的“尴尬选择”。立法者的良苦用心诚属可贵，即希望借规章制度培养劳工的集体意识与议事能力，以促进我国集体劳动法制，〔48〕参见郑尚元、王艺非：《用人单位劳动规章制度形成理性及法制重构》，载《现代法学》2013年第6期。但若完全寄希望于规章制度来替代集体合同的功能，则无异于舍本逐末。殊不知在现行法无制度保障“民主程序”的情况下，这不仅会混淆集体合同与规章制度不同层面集体自治的区别与联系，而且会纵容用人单位打着“规章制度层面集体自治”的旗号行“架空”劳动合同和集体合同双重之实。

（三）“劳资共同制定”之规章制度规范效力的立法承认

立法者欲将规章制度改造成集体自治性调整劳动条件的机制，并兼顾劳资利益，则必须借鉴德国《企业部门组织法》明确赋予规章制度规范效力，包括直接效力和强制效力，缺一不可，否则规章制度的集体自治功能会被大为“削弱”甚或“架空”，分述如下。

1.直接效力

直接效力指规章制度如同法律由外至内直接对个别劳动关系产生影响，既无需成为劳动合同内容，也无个别雇员知悉或同意的必要。集体合同的直接效力早为我国立法者明定于《劳动法》第35条第1句：“集体合同对企业和企业全体职工具有约束力”。立法承认直接效力将大大便利于资方统一劳动条件：一则规章制度可直接为企业内的所有劳动关系创设权利义务。二则企业再无须为如何妥当满足劳方知悉和同意的生效要件而备受困扰。这在集体自治的背景下皆不成问题，前者早已在劳资共同制定规章制度时获得充分满足，资方也定会在制定后自觉及时公布，而后者已为职工代表组织表达的“集体同意”所取代。

2.强制效力

强制效力指劳动合同通常不得偏离规章制度作不利于雇员的约定，除非约定更有利于劳方。集体合同的强制效力也早为我国立法者认可，规定于《劳动法》第35条第2句：“劳动合同中劳动条件和劳动报酬不得低于集体合同的规定”。只有立法认可强制效力才能确保最终落实集体自治性规章制度确立的统一合理的劳动条件，否则资方可随意通过劳动合同对此偏离，作出对劳方不利的约定，集体自治限制“资方单决”的努力也随之前功尽弃。

然须始终强调的是，不论是直接效力还是强制效力均非解释论问题，终属立法论范畴。德国企业部门协议获得强制效力的历史进程充分验证了学界推动虽不可少，立法承认终不可缺。德国法对企业部门协议是否具有强制效力长期未作表态，唯一例外是纳粹时期的《国家劳动秩序法》第30条：“企业部门规则中的规定作为最低条件对企业部门成员具有法律约束力”。德国通说也曾一直否认协议的强制效力，但二战后的学界主流紧抓立法者重塑职工参与制度的历史机遇，一改往日观点，依据合目的性法律解释得出不可辩驳的结论——《企业部门组织法1952》以企业部门协议的强制效力为前提，并不想带来任何相较于《国家劳动秩序法》的社会倒退，〔49〕Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, 2. Aufl.（1966）, § 107, S. 288, Fn. 146.主要理由如下：企业部门协议的社会保护色彩将荡然无存，若任由劳动合同双方事后决定协议在何等范围内适用，尤其是考虑到《企业部门组织法1952》第56条规定的可强制共决的社会事项。试想若雇主事后可通过合同迅即与入职或在职雇员达成偏离于裁定的对雇员更不利的约定，则强制调解的制度设计将无任何实际意义，在企业部门内施行统一劳动条件并保护雇员的思想也将破灭。显然《企业部门组织法1952》的意义不在于一方面赋予保护雇员的权利，另一方面又立刻剥夺该权利。〔50〕Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. （1970）, Bd. II/2, § 67, S. 1292 f.然历经二十载后，学界助力方成正果，强制效力最终为《企业部门组织法1972》明定于第77条第4款第1句。

四、代结语：处于个体自治与集体自治十字路口的我国劳动规章制度

中德劳动规章制度的立法演变清晰地展示了两国“求同存异”的发展路径。“同”在立法模式由个体自治向集体自治的渐变过程，资方单独制定规章制度的权利逐步受到彰显集体自治理念的职工参与权的限制。“异”在立法模式的最终选择，德国已成功完成了集体自治立法模式的转型，我国则最终选择了个体自治立法模式。不容忽视的是，2015年3月21日公布的《国务院关于构建和谐劳动关系的意见》第五部分专门强调加强企业民主管理制度建设，《劳动合同法》及其草案已透露出我国立法者有借助“民主程序”发展规章制度为集体自治性调整机制的价值取向，这清楚表明我国劳动规章制度正处于发展的十字路口，究竟是继续停留于个体自治的调整范式，或是渐进式地迈向集体自治的调整机制，取决于立法者今后的决策。比较德国法后，单就制度构建而言，规章制度集体自治层面的立法可谓是任重道远。立法者须深思熟虑后，从制定程序、调整内容和法律效力三大方面进行系统设计，方可使规章制度与集体合同并行不悖地切实发挥和谐劳动关系的功能。

目 次

一、德国劳动规章制度的“前世今生”

二、我国劳动规章制度的“来龙去脉”

三、德国劳动规章制度立法对我国的镜鉴

四、代结语：处于个体自治与集体自治十字路口的我国劳动规章制度

* 朱军，上海交通大学凯原法学院讲师。本文系上海市哲学社会科学规划青年课题“劳动规章制度的内容审查研究”（项目号2016EFX002）、司法部国家法治与法学理论研究中青年课题“劳动规章争议条款的司法审查研究”（项目号15SFB3029）和上海市浦江人才计划项目“离职竞业禁止制度比较研究——基于司法判决的整理与分析”（项目号14PJC075）的阶段性研究成果。衷心感谢Prof. Rüdiger Krause、学友邱羽凡、田亦冰、饶溪、吴勇、杜志浩、金健、程乾平、缪因知、缪志陪、徐淼和唐茂茂的批评指正，文责自负。

宫 雪）