论无权代理人的责任——对《民法总则》第171条的一种解读

王 浩

论无权代理人的责任
——对《民法总则》第171条的一种解读

王 浩*

从一般的合同法原理来看，让无权代理人向相对人承担履行责任之命题似难成立。但基于强化相对人保护之目的，让无权代理人承担履行责任不失为一种可选择的制度设计。若如是则在脱离一般原理的意义上，无权代理人的履行责任实属特别之规定。但不可忽视的是，对这种特殊规定的解释或设计仍应受到现行法上有关法律行为效果归属（归责）评价体系的约束。被如此解读或设计的无权代理人责任之规定，虽脱离了一般原理，但并未脱离现行法的评价体系。

无权代理 责任内容 归责要件 信赖保护 意思表示瑕疵

一、序论

关于无权代理人的责任，现行合同法第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”类似的规定也见于《民法通则》第66条。关于这些规定，首要问题是此处所谓的“责任”究竟是何种责任？有人认为是“信赖利益的赔偿责任”，〔1〕比如，王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年版，第710页；杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第264、265页。有人则解释为“履行责任”，比如合同履行或履行利益的赔偿。〔2〕比如，王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第615页；梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第238页；马俊驹、余延满：《民法原论》（第2版），法律出版社2005年版，第238页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第108页。有观点认为，相对人不可要求无权代理人实际履行，只能要求履行利益的赔偿责任（参见汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015年版，第424页等）。关于履行责任的具体形式，留待以后再行研究。不同的解读使法律适用的安定性由此受到了影响。比如审判实践中，既可看到对无权代理人课以履行责任的判决，〔3〕相关判决的整理，参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第263页。也能看到仅课以信赖利益赔偿责任的判决。〔4〕相关判决的整理，参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第263页。在比较法上，关于无权代理人的责任内容也存在不同的立法例。如德国、日本民法典就规定无权代理人的责任可高至履行责任，而意大利、瑞士等国则规定无权代理人仅承担信赖利益的赔偿。在这样的情况下，《民法总则》（以下简称“民总”）第171条终于为我国的无权代理人问题给出了一个较明确的说法：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”

看来民总采纳了履行责任一说。当然，该条所谓的“要求无权代理人赔偿”，似乎也包括了信赖利益的损害赔偿，只是“赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益”。换言之，相对人若只要求无权代理人承担信赖利益的赔偿责任，也并无不可。那么，学说、审判实践甚至比较法在无权代理人的责任内容问题上仍存分歧的情况下，民总的这一选择是否妥当?对第171条应予何种评价？这是民总出台后亟需思考的问题。

此外，关于无权代理人的责任，民总第171条并没有特别提及故意过失等归责要件。实际上，长期以来有不少学者就将无权代理人的责任看作一种无过失责任。〔5〕不过关于责任的内容，存在不同观点。有些学者认为无过失的无权代理人须承担履行责任，比如，梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第239页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第107、108页等。而有些学者认为无过失的无权代理人所承担的责任是信赖利益的赔偿责任，比如，汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015年版，第424页。那么，是不是可以基于文义而认为，民总第171条已经确立了无权代理人的无过失责任？若是，则意味着在类似以下任何一种情形中，无权代理人都将承担责任，并且可能是履行责任。

①A明知B的授权已经消灭，A以B的名义与C订立了合同，事后B并不承认该合同。

②B的授权到期，但A疏忽大意，误以为授权尚有效，A以B的名义与C订立了合同，事后B并不承认该合同。

③B在C的秘密胁迫下授予了A以代理权， A并不知情且也无法知情。A以B的名义与C订立了合同，事后B并不承认该合同。

与之相对，有些学者则认为无权代理人的责任本质上是一种过失责任。〔6〕比如，王利明：《民法总则研究》（第2版），中国人民大学出版社2012年版，第710页；杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第265页。对于这一立场而言，至少上述第三种情形中，无权代理人无须承担任何责任。虽然民总已经出台，第171条看似已经对无权代理人的责任内容、归责要件等长期以来颇有争议的问题作出了一定回应，但毕竟条文诞生至今时日尚短，学说、审判实践仍无定论，将来如何适用还待观望，所以对法条的评价和解释还是当下重要的功课。

二、关于无权代理人的责任内容

（一）一个价值考量的问题

一些学者之所以主张信赖利益赔偿责任说，似乎是基于如下的逻辑：既然无权代理的合同对本人无效，而无权代理人自身又非合同的当事人（仅是合同的缔结者），那么基于合同法的一般原理，相对人无法请求任何人履行合同，也无法获得履行利益的赔偿；〔7〕比如王利明教授认为：“狭义无权代理人……并不是合同当事人，也不是涉他合同的权利承受人和义务承担人……如果允许相对人要求狭义无权代理人履行合同，有违合同法的基本原理”。参见王利明：《民法总则研究》（第2版），中国人民大学出版社2012年版，第708页。又比如杨代雄教授认为，无权代理人并没有为自己订立合同的意思，其与相对人之间并无意思表示的一致，强令无权代理人承担履行责任，与意思自治原则不符。参见杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第264页。加之观念上无权代理人缔约时一般都有过失，所以此种责任是缔约过失责任。既然是缔约过失责任，那么该责任便是信赖利益的赔偿责任。〔8〕比如王利明教授认为：“如果将狭义无权代理人的责任根据确认为缔约上过失责任，则相对人要求无权代理人赔偿的范围应限定在信赖利益的赔偿。”参见王利明：《民法总则研究》（第2版），中国人民大学出版社2012年版，第710页。

那么，主张履行责任的人又是基于什么理由呢？曾见有教科书说，之所以承担履行责任，是因为代理人行为时“默示担保”代理权存在。〔9〕参见王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第616页。这似乎为代理人承担履行责任找到了最有力的依据——代理人的意思。这种观点在大陆法系早期的学说史中也多有所见。德国法学家温德夏伊德（Windscheid）就认为：若无权代理人在缔约时明示或默示接受有关追认的作出或代理权存在之担保（Garantie）的，则无权代理人就有义务填补相对人的利益（即履行合同）；而默示的担保，存在于所有未告知代理权欠缺的代理行为之中。〔10〕Vgl. Bernhard Windscheid/Theodor Kipp，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd.1，9.Aufl.，1906，S.368f（S.369Anm.7a）. 类似见解还可见于Hermann Buchka, Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen, 1852, S.238等。这种观点后来又传至了东亚的法继受国，早期的日本学者中也不乏持此观点者。〔11〕比如平沼騏一郎『民法総論』598頁（日本大学，1905年）（国立国会图书馆电子文献http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/792075）。但后来，这种观点至少在德国、日本都销声匿迹了。因为人们认为，大多数场合，这纯粹只是一种“拟制”的意思而已。〔12〕德国民法典第二草案起草时，起草者已经指出了这一点。Vgl.Mugdan I，S.750. 不过在德国民法典制定之后的一段时期内，在不少人眼里，默示担保说仍是诠释代理人承担履行责任、履行利益赔偿的最佳理由。对此，胡布卡（Hupka）提出了激烈批评，认为此说不过是一种拟制，掩盖了责任的真实理由。Vgl.Josef Hupka, Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, 1903, S. 88. 另外日本学者对默示担保说的批评，参见佐久間毅：『代理取引の保護法理』302頁（有斐閣，2001年）。

看来“默示担保”尚不足以成为无权代理人承担履行责任的充分理由。但我国多数学者对为何采履行责任也语焉不详，民总同样未附有详细的立法说明。若一定要追究履行责任之说是如何来的，又为何被民总第171条所采纳，则恐怕还是与我国法律行为、代理制度中的多数规定一样，缘起于德国、日本民法典上的相似规定及其学说的影响。所以，在为何采履行责任的问题上，还是有必要回到德国、日本民法典的规定中来一探究竟。

现行《日本民法典》第117条就明确规定了无权代理人的履行责任。该条款规定：（1）作为他人的代理人签订契约的人，不能证明自己的代理权，且未能得到本人的追认时，服从相对人的选择，或者对相对人履行，或者负担损害赔偿责任；（2）前项规定，在相对人明知或者因过失不知其没有代理权，或者没有行为能力的人作为他人的代理人签订契约时，不予适用。〔13〕文中日本民法典条文的中译文均参见渠涛：《最新日本民法》法律出版社2006年。

2017年5月日本国会通过了现行民法典的修正案（「民法の一部を改正する法律」）。依据修正案，上述第117条将得到如下修改，不过无权代理人承担履行责任的立场依旧未变：

（1）以他人的代理人之名订立合同的人，除了能证明自己有代理权或本人追认之外，应依据相对人的选择，对相对人承担履行或损害赔偿的责任。

（2）存在以下情形的，不适用前款规定。

①相对人知道作为他人的代理人订立合同的人没有代理权的。

②相对人因过失不知道作为他人的代理人订立合同的人没有代理权的。但作为他人的代理人订立合同的人知道自己没有代理权时，不在此限。

③作为他人的代理人订立合同的人的行为能力受限制的。

日本民法典上的诸多规定其实是受到了德国民法典第一草案的影响。〔14〕参见：中田裕康「民法の体系」内田貴/大村敦志編『民法の争点』4頁（有斐閣，2007年）。《德国民法典第一草案》第125条就与上述第117条非常相似：“合同被拒绝追认的，合同订立之际未告知代理权欠缺的无权代理人须向相对人承担个人责任；相对人基于选择，可请求履行或者以不履行为由的损害赔偿，但相对人知道代理权欠缺的除外。”现行《德国民法典》第179条与该草案的规定是有不同的，但仍明确规定无权代理人的责任以履行责任为原则：（1）作为代理人订立合同的人不证明其代理权的，有义务依另一方的选择，或者向另一方履行，或者赔偿损害，但以被代理人拒绝追认合同为限；（2）代理人不知道代理权的欠缺的，仅有义务赔偿另一方因信赖该项代理权而遭受的损害，但不超过另一方就合同之生效所拥有的利益的数额；（3）另一方知道或应当知道代理权的欠缺的，代理人不负责任。代理人是限制行为能力的，也不负责任，但代理人系经其法定代理人同意实施行为的除外。〔15〕文中现行德国民法典条文的中译文均参见陈卫佐：《德国民法典》（第3版），法律出版社2010年。

之所以仿照德国民法典第一草案规定无权代理人承担履行责任，日本民法典的起草者的理由是如此方可实现“交易的便捷安全”、相对人救济之充分化。〔16〕法典調査会民法議事速記録1•148頁、149頁、151頁、153頁。日本的起草者还特别提到：无权代理人责任之规定是基于此一目的而设置的特别规定，其特别之处就在于责任内容为履行责任，而非单纯的损害赔偿。因为按“通常之法理”，无权代理人若有过失，自然需承担某种赔偿责任，并无必要民法典中为此特书一笔。〔17〕法典調査会民法議事速記録1•151頁。

德国民法典第一草案的起草者所持的观点实际也与之类似。他们认为，倘将责任限于消极利益的损害赔偿，必然“无法充分顾及交易利益”。〔18〕Vgl.Mugdan I,S.487.而到第二草案乃至现行德国民法典之所以仍坚持履行责任的立场，用第二草案的起草者的话说，是基于“正义和实际必要性之观点”所作的决断。〔19〕Vgl.Mugdan I, S.750.值得一提的是德国民法典制定以前的一些学说。在前述“默示担保说”流行之前，受当时耶林（Jhering）的缔约过失责任理论的影响，有不少学者将无权代理人的责任看作一种缔约过失责任。但有意思的是，与今人逢缔约过失责任必称信赖利益赔偿的固化思维不同，当时即便持缔约过失责任立场，也并非一定认为无权代理人只能承担信赖利益赔偿的责任。比如米特艾斯（Mitteis）认为，存在缔约过失的无权代理人原则上承担信赖利益的损害赔偿责任，但相对人对履行的期待已经现实化时，代理人应承担履行利益的赔偿责任。〔20〕Vgl. Ludwig Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretung nach römischem Recht mit Berücksichtigung des österreichischen Rechtes, 1885, S.171ff. 另外，拉班德（Laband）甚至从商法上的一般原则出发，认为存在缔约过失的无权代理人应以承担履行责任为原则。Vgl. Paul Laband, Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgem.Deutsch.Handelsgesetzbuch,ZHR10(1866）, S. 237.

由上述考察可知，尽管无权代理人与相对人之间并不存在合同关系，无权代理人缔约时也不曾作出过什么有关代理权存在或事后追认的担保，但仍可能基于交易保护的现实需求而将无权代理人的责任规定为“履行责任”。也即在这里，合同法的一般原理让位给了特殊的价值考量。同样的，即便对无权代理人的责任可以冠之以缔约过失责任的名头，但仍有必要基于具体情况和需求提高无权代理人的责任程度。总之无权代理人应承担何种责任，首先还是一个价值考量的问题。要准确回答这一问题，就不能拘泥于合同法的一般原理或任何预设的逻辑前提，而是应结合相对人和代理人各自的利益状况进行综合考量。

（二）以履行责任为原则

从相对人的利益状况来看，确实有必要给予其特别的保护，因为代理权之有无及范围皆由本人与代理人之间的内部关系而定，相对人通常难以正确知晓；若不对其加以特别保护，必使相对人面临巨大风险，有害于人们对代理制度的信赖。〔21〕关于此点，日本学者多有提及。比如，我妻栄『新訂民法総則』363頁(岩波書店，1973年）。那么，仅对代理人课以信赖利益的赔偿责任是否就可以实现这种特别的保护？答案恐怕是否定的，因为尽管未经本人追认的合同不能拘束本人，但在无权代理人与相对人之间毕竟存在缔约行为，而且缔约行为通常已经完成，此时善意的相对人往往以为其和本人之间已经成立了合同关系。换言之，此种情形下，相对人所持有的并非仅是对合同即将有效成立的信赖或期待，而是对于已经成立的合同关系即将付诸实现的信赖或期待。从相对人的角度来看，若能和本人成立合同关系固然最好，但既然已确定不可能，那么要求造成这一信赖或期待的一方尽可能实现与之接近的状态亦属合理。〔22〕同旨可参见：佐久間毅•前出注•320頁以下。从这个意义上说，唯有让代理人来履行合同或承担履行利益的赔偿责任，才能真正保护到相对人。

当无权代理发生时，代理人大多明知代理权欠缺。就此类无权代理人的利益状况而言，使其承担履行责任亦不乏合理性。德国民法典的起草者就认为：“倘若无权代理人明知代理权欠缺，那么承担履行责任并无不当，因为此时无权代理人或知道得不到追认而意图欺诈（dolos），或认为可以得到追认而“自甘风险”（auf seine Gefahr）。”〔23〕Vgl.Mugdan I, S.751. 今日的德国学者中也多有持相同看法者，比如：是合同当事人，也不是涉他合同的权利承受人和义务承担人。Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S.535;Michael Litterer, Vertragsfolgen ohne Vertrag, 1979, S.43, 49.弗卢梅（Flume）也认为，意大利和瑞士之所以不同于德国，将无权代理人的责任仅规定为赔偿信赖利益的损失，是因为忽略了代理人故意进行无权代理而致合同成立之情形，“在代理人明知自己不享有代理权的情况下，他应当信守自己的承诺”。〔24〕Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Das Rechtsgeschäft, 4.Aufl., 1992, S.804 f（［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第959、960页）。实际上，类似的归责现象在民法中并不罕见。有德国学者卡纳里斯（Canaris）就曾指出，《德国民法典》第179条第1款与真意保留的规定具有共同的思想基础，即有意做出不真实表示的人应承担高度的责任。〔25〕Vgl. Canaris, a.a.O., S. 29，31，434.所谓真意保留，就是表意人故意作出与其内心真意不一致的意思表示，该意思表示原则上不因表意人欠缺效果意思而无效，即表意人虽无效果意思，仍要承担履行责任。〔26〕典型的立法例如《德国民法典》第116条、日本民法典第93条。我国虽无类似规定，但因现行法对意思表示无效或可撤销的事由有明确限定，故真意保留的意思表示在我国原则上亦当属有效。代理人在实施代理行为的时候，也总要主张其有代理权。而明知代理权欠缺却主张其有代理权的行为人，就如同故意作出虚伪表示的表意人，让其就故意使他人产生误信的言行承担高度的责任，完全符合伦理的要求。

总之，无权代理人承担“履行责任”并非不可，甚至应以“履行责任”为原则，故民总第171条一改合同法、民法通则的模糊暧昧，明言履行责任这一点实在值得赞许。不过，是否在任何情形下无权代理人都要承担如此高度的责任，恐怕还需进一步探讨。这就涉及了无权代理人的归责要件问题。

三、关于无权代理人的归责要件

（一）对“法定无过失责任”的辨考

如前所述，我国一直有不少学者主张无权代理人的责任是一种无过失责任，“此无权代理人的责任，系由法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人故意过失为要件”。〔27〕梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2011年版，第238、239页。我们不妨将这种见解称为“法定无过失责任说”。过往的规定如合同法第48条、《民法通则》第66条确实均未提及代理人的过失，不过也没有明言代理人应承担履行责任。而今的民总第171条，至少从其文义来看，似乎就是在标榜履行责任意义上的“法定无过失责任”。那么这样的解读是否合适？我国是不是需要一个履行责任意义上的“法定无过失责任”？

对这一问题的讨论又须从比较法讲起。民总第171条的表述其实与《日本民法典》第117条非常相似。两者不仅均规定无权代理人应一律向善意相对人承担履行责任，同时均未提及无权代理人须有“过失”。关于《日本民法典》第117条的解释，日本的学说和审判实践长期以来奉行的就是所谓的“法定无过失责任说”。我妻荣的导师鸠山秀夫首先提出：为确保代理交易之安全，维系代理制度之信用以及促进代理制度之利用，同时鉴于《日本民法典》第117条并未提及“过失”，〔28〕参见鳩山秀夫『債権法における信義誠実の原則』342頁（有斐閣，1955年）。无权代理人的责任不应以其有过失为要件，该责任是法律规定的特别责任。〔29〕参见鳩山•前出注•340頁以下。

但是，“无过失责任”并不“法定”，因为立法者的本意实非如此。查阅立法资料可知，立法者当时普遍认为无权代理人使他人相信其有代理权的举动是一种过失甚至欺诈。〔30〕法典調査会民法議事速記録1•149頁、151頁。故今日有日本学者指出，《日本民法典》第177条中未见“过失”一词，并非因为立法者意图给无权代理人课以无过失的责任，只是因为立法者完全没有想到过无过失的无权代理。〔31〕参见佐久間•前出注•308頁。简言之在立法者的观念中，无权代理人的责任本来就是一种过失责任。

那么，是什么驱使法定无过失责任一说可以脱离立法者的本意而在日本生根发芽（甚至波及我国）？从鸠山秀夫的言论不难知道，这恐怕还是特殊的利益权衡在作祟，即确保代理交易之安全，维系代理制度之信用。如前所述，出于保护交易的考量，可以无视合同法的一般原理而对相对人予以特别的保护，对代理人课以履行责任。将这种责任上升为无过失责任之后，这一权益保护就得到进一步强化。但随之而来的负面效应就是，代理人在代理活动中要面临过度的风险，即便其没有任何意思乃至过失，都要承受高度的法律责任。

这让人联想到前述《德国民法典》第一草案第125条。该草案规定：无权代理人应承担履行责任，且不区分无权代理人有无过失。第一草案的理由是：“基于交易上的需求，无须考虑无权代理人是否有过失；无权代理人是否知道代理权欠缺，于责任承担亦无差别。”〔32〕Vgl. Mugdan I, S.487.但这样的规定后来夭折了。当时的帝国司法部准备委员会认为，“如此规定对误以为代理权存在却又无过失的代理人苛酷不公，这样的代理人本应免责”。〔33〕Vgl. Horst Heinrich Jakobs/Werner Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichen Quellen, Allgemeiner Teil, 2.Teilbd, §§145-240, 1985, S.921.于是，之后的立法作出了一定的妥协，现行《德国民法典》第179条将履行责任的发生限定在代理人明知代理权欠缺。早年德国学者胡普卡（Hupka）认为这个第179条中的履行责任也不是过失责任性质，理由是过失责任只能是消极利益的赔偿，而不能是合同履行。〔34〕Vgl.Hupka, a.a.O., S. 84.对这一点，笔者不敢苟同。首先，过失只是归责的一种根据，与责任的内容本身并无直接关系。比如《日本民法典》第95条、台湾地区”民法典法典“第88条规定有过失的表意人不得否定错误之意思表示的效力，也即表意人即便无相应之效果意思，其主观上之过失也足以构成履行责任发生的依据。其次，明知代理权欠缺的代理行为本身可能未必是过错行为（如相对人愿承担相关风险的），但明知代理权欠缺而不告知相对人，未提醒相对人注意的，显然违反了交易上之注意义务，甚至构成欺诈。〔35〕Vgl. Laband, a.a.O, S. 235.所以，恶意无权代理人的过失性非常显然。

从鸠山秀夫的论文来看，其法定无过失责任说的形成与上述德国学者胡普卡等人对无权代理人责任的认识也有莫大的关系。但必须注意的是，胡普卡针对的毕竟是《德国民法典》第179条。根据该规定，无权代理人的责任因无权代理人是否知晓代理权欠缺而分成两种：履行责任与信赖利益的赔偿责任。关于前者，如上所述，无权代理人明知代理权欠缺而不告知，有显著之过失性，将其作无过失责任解颇为不当。关于后者，无论是从文义还是从当时的起草理由来看，确为无过失责任。〔36〕Vgl.Mugdan I, S.751f.但此种无过失责任仅涉及信赖利益的赔偿，而且德国法此处之所以规定为无过失责任，实际上有着德国法独有的原因。从这次《日本民法典》的修订经过来看，虽然前述修正案依然没有提及无权代理人的过失，但民法修正案的原案，即“修正纲要（「民法（債権関係）の改正に関する綱要」）”的起草说明中却有这样一段话：毕竟将现行第117条理解为“无过失责任”的规定只是判例的立场，而立法者其实理解为“过失责任”，所以仍有解释的余地。〔37〕『民法（債権関係）部会資料66A：民法（債権関係）の改正に関する中間試案のたたき台（1）（2）（3）』33頁。

由此看来，对于深受比较法影响的民总第171条而言，还是有必要进一步检讨，是否应将该条解读为有关无过失责任的规定。不过，即便说无权代理人的责任为过失责任，也要思考一个重要的问题，即是否只要有过失，就应承担履行责任？比如前述案例③，代理人因过失而不知代理权欠缺时，也要发生履行责任，这又是否合适呢？ 在本文看来，解答这些问题的关键其实不是无权代理的规定本身，而是民法中有关意思瑕疵的规定。

（二）无权代理人的归责要件与意思表示瑕疵的规定

无权代理人明知代理权欠缺仍实施代理行为的，让其承担高度的责任，亦无不可。如上所述，此时的行为人实有重大的可归责性。有疑问者，为不知代理权欠缺的情形。此时若无权代理人有过失，是否也应承担履行责任？若完全无过失，又当如何？

这些问题并不容易回答，想必充满争议。德国民法典只规定恶意的无权代理人才须承担履行责任。但可能有人会认为，让有过失的无权代理人承担责任未尝不可，毕竟他或她违背了交易上的注意义务。〔38〕有日本学者就认为，无权代理人因过失而不知代理权欠缺者，与明知代理权欠缺者一样，应承担履行责任。参见佐久間•前出注•326頁以下。而假如让完全无过失，特别是对代理权欠缺缺乏认识及判断可能性的代理人承担责任（前述案例③），即便是信赖利益的赔偿责任，感情上似乎也并不容易接受。〔39〕尽管《德国民法典》第179条确立了代理人的无过失责任原则，但仍有不少德国学者认为如案例③那样的情形下，无权代理人不应承担责任。比如Flume, a.a.O., S.807f.（［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第963页）；Soergel/Ulrich Leptien,Bürgerliches Gesetzbuch,Bd.2,Allgemeiner Teil 2,13.Aufl.,1999, §179 Rn.18;Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2.Aufl., 1996, Rn. 1315;Jürgen Prölss, Haftung bei der Vertretung ohne Vertretungsmacht, JuS 1986, S.169 （170）.但如上所述，《德国民法典》第179条却明确将无权代理人的信赖利益赔偿责任规定为无过失责任。从风险归责的角度，如果将代理权的欠缺视为代理人固有的风险领域，那么似乎可以为无过失之代理人承担责任找到理由。〔40〕一些德国学者就持类似的观点。比如Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Eberhard Schilken, 2009,§179 Rn.17;Münchener kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch /Wolfgang Thiele, §179 Rn.3;Münchener kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch/Karl-Heinz Schramm,Bd.1, 5.Aufl., 2006, §179 Rn.4;Karl Larenz/Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 9.Aufl.,2004,§49 Rn. 24;Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9.Aufl.,2010, Rn. 994.然而这一切，又似乎都没有定论。

德国民法典的起草者在当初意识到一律课以履行责任对代理人过于严苛之后，又是基于何种具体的依据最终规定善意的无权代理人无须承担履行责任，同时不论其有无过失，均应承担信赖责任？〔41〕持法条立场的学者也不少，比如Karl Larenz,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 7.Aufl., 1989, S.631（［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第878页）；Larenz/Wolf, a.a.O., §49 Rn. 24;Medicus, a.a.O., Rn.994;Münchkomm/Thiele, §179 Rn.3;MünchKomm/Schramm, §179 Rn.4;Staudinger/Schilken, §179 Rn.17.

起草人认为：无权代理人不知代理权欠缺的，于感情而言，状况完全不同，此时应类推关于错误意思表示可撤销及撤销者责任之规定来形成无权代理人的责任。〔42〕Vgl.Mugdan I，S.751.依据现行《德国民法典》第119条、第122条，发生错误的表意人可撤销意思表示，无须承担履行责任，但表意人无论有无过失，均要承担信赖利益的赔偿责任，唯相对人知道或应当知道者除外。〔43〕不过弗卢梅认为，无权代理人的无过失应区分两种情况。一种是代理人对代理权是否存在无过失地判断失误，另一种是代理人原本就对代理权欠缺缺乏认识及判断可能性。仿照《德国民法典》第122条的第179条第2款只对前一种情况有效，对后一种情况无适用余地。参见Flume, a.a.O., S.807f.（［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第963页）。原来影响无权代理立法的直接原因，与其说是风险归责思想，倒不如说是德国民法典中有关意思表示错误的特别规定。

此次日本民法修正案的草案，即早前公布的“中期试案（「民法（債権関係）の改正に関する中間試案」）”，原本是要将现行《日本民法典》第117条修改为，“只有恶意或重大过失的无权代理人才承担履行责任”。〔44〕日本民法修正中间试案第4-11：【无权代理人的责任】（1）以他人的代理人之名订立合同的人，除了能证明自己有代理权或本人追认之外，应依据相对人的选择，对相对人承担履行或损害赔偿的责任。（2）在符合以下任何一种情形时，不适用（1）的规定。①相对人知道以他人的代理人之名订立合同的人没有代理权的。②相对人因过失不知道以他人的代理人之名订立合同的人没有代理权的。但以他人的代理人之名订立合同的人知道自己没有代理权的除外。③以他人的代理人之名订立合同的人不知道自己没有代理权的。但因重大过失而不知道的除外。④以他人的代理人之名订立合同的人没有行为能力的场合。之所以规定不知情的无权代理人原则上无须承担责任，是因为认为让不知代理权欠缺的代理人承担履行责任过于严酷。〔45〕『民法（債権関係）部会資料66A』16頁。之所以又规定让有重大过失的无权代理人例外地承担履行责任，是由于参照了日本民法中有关意思表示错误的规定。〔46〕参见法務省民事局参事官室『民法（債権関係）の改正に関する中間試案（概要付き）』16頁。另见：法務省民事局参事官室『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明』46頁以下。依据现行《日本民法典》第95条以及“中期试案”第3-2条，错误意思表示无效或可被撤销，但表意人有重大过失者除外。〔47〕『民法（債権関係）部会資料66A』16頁。不过“中期试案”向社会公布之后，招来不少反对意见，认为这与长期以来的审判实践不符，与相较于无权代理人更应保护相对人这一“通常的价值判断”也不符。〔48〕『民法（債権関係）部会資料66－4：民法（債権関係）の改正に関する中間試案に対して寄せられた意見の概要（各論）【速報版3】』42頁以下，『民法（債権関係）部会資料66A：民法（債権関係）の改正に関する要綱案のたたき台（1）』33頁，荒井俊行「民法要綱仮案に関するノート（I）」土地総合研究2014年秋号139頁。或许是迫于压力，最终的日本民法修正案还是改变了上述方案。但从最终的修正案来看，无权代理人是否知晓代理权欠缺，仍具有一定意义：如果无权代理人不知其无代理权，那么只有善意且无过失的相对人才可得到保护；如果无权代理人为恶意，那么相对人即便有过失也予以保护。简言之，通过放宽相对人的保护要件，让恶意的无权代理人处于更为不利的地位。最早提出这一立法构想的“债权法修正基本方针”（学者建议稿）认为：无权代理人的责任虽不是基于意思表示的责任，但由于同样以履行责任为效果，不妨对无权代理人责任与法律行为责任作同等考虑；因此对于无权代理人明知代理权欠缺的情形，应比照真意保留的规定进行处理。〔49〕民法（債権法）改正検討委員会編集『詳解債権法改正の基本方針Ⅰ――序論•総則』310頁（商事法務，2010年）。关于真意保留，“债权法修正基本方针”所设计的规定是，只要相对人为善意，意思表示就有效，而不问相对人是否有过失。〔50〕“债权法修正基本方针”认为应区分真意保留和非真意表示（戏谑行为），后者以相对人善意且无过失时为限，意思表示有效。参见民法（債権法）改正検討委員会編集•前出注•310頁。不过，后来的民法修正中期试案、修正纲要及修正案均未采纳这一立场，仍延续现行《日本民法典》的规定（第93条），即不区分真意保留和非真意表示，统一规定相对人善意无过失时，意思表示有效。

从上述考察中，我们似乎得到了一个重要的提示：民法中有关意思表示瑕疵的规定与无权代理人的归责有着莫大关联，对后者的评价或许应参照前者。

1. 难以容忍的评价矛盾

众所周知，意思表示瑕疵的规定适用于因意思表示而发生的履行责任。那么在无权代理人的归责的问题上，为何要参照意思表示瑕疵的规定？

基于法律的规定，无权代理人也可承担履行责任。当然法律确有必要如此规定，对此上文已有论证。无权代理人的责任本质上也是因“表示”而起的。之所以让无权代理人承担责任，意在保护相对人对代理权存在的信赖，而这种信赖缘起于行为人的“表示”。根据代理法上的显名原则（以本人的名义实施行为），代理人在缔结合同之前，总须先明示或默示地表示其为某人的代理人，其享有代理权。所谓无权代理人的过错，也是指无权代理人故意或过失地对外表示其享有代理权。所以胡普卡的下述认识在一定意义上是正确的：无权代理人承担责任的依据是其所作的、与代理行为相结合的“代理权存在之主张”，以及相对人对该主张之真实性的合理信赖；代理人主张代理权存在，由此引起了相对人对代理有效的信赖，故代理人应对其主张的真实性和无害性承担责任。〔51〕Vgl.Hupka, a.a.O.,S.91f, 95. 另外，鸠山秀夫在胡普卡的影响下也认为，《日本民法典》第117条中的无权代理人的责任根据不在于过失，而在于代理人所作的代理权存在之主张或使相对人产生信赖之行为。参见鸠山•前出注•340頁以下。这即是说，无权代理人承担的责任实质就是对缔约时作出的有关代理权存在的表示所承担的担保责任。无权代理人是否应承担责任，实质就是无权代理人是否应就自己的表示承担担保责任的问题。

当然，正如人们批判默示担保说那样，代理人的担保责任并不是基于承担责任的效果意思，而是基于法律的规定，有关代理权存在之表示绝非意思表示。不过表示的背后也有与之对应的“意思”：代理人以为其有代理权而主张代理权存在。当代理人误以为代理权存在而主张时，就构成了代理人的错误表示。当问及代理人是否应就自己的正确或错误的表示承担责任时，就不能无视包括意思表示错误在内的意思表示瑕疵的规定，否则势必引起难以容忍的评价矛盾。假如一个意图为自己缔结法律行为却作出错误表示的表意人无须承担履行责任，那么一个完全无意为自己缔结法律行为又同样作出错误表示的代理人就更不应该承担履行责任了。在这里，信赖保护并不能成为修正这一评价标准的理由。因为意思表示瑕疵的规定在贯彻意思自治原理的同时。也已考虑到了信赖保护的问题。但意思表示本身就是一个引发“信赖”的事实：相对人并不知晓表意人的内心真意。立法者在意思表示瑕疵的规定中已经对信赖要不要保护、如何保护作出了一定的取舍。意思表示引发的信赖与代理权存在之表示引发的信赖虽然内容不同，但在可保护性上并无太大差异，代理也只是法律行为的一种实施方式而已。可以这样说，意思表示瑕疵（效力）的规定不仅仅对意思表示是否生效、表意人是否应承担责任等问题提供了评价标准，同时也对其他因表示（非意思表示）引发的责任归属问题有参照意义。正如卡纳里斯所认为的，有关意思表示瑕疵的规定其实涉及“一般性归责问题”（allgemeine Zurechnungsprobleme）。〔52〕Vgl. Canaris, a.a.O., S. 35, 454.

2. 关于合同法和民法总则中的无权代理人责任

所以一般而言，必须在保证评价体系内部自洽的前提下，对《民法总则》第171条进行解释。从文义上看，该条并不区分无权代理人有无过失，似乎可一律对代理人课以履行责任；另一方面，在因意思表示引发的责任归属问题上，依据民总第147条，表意人可基于自身的重大误解撤销法律行为，从而免于承担履行责任。而且民总第147条也未像日本民法那样，限制有重大过失的表意人的撤销权。再依据民总第157条，意思表示被撤销后，表意人如有过失，则需向相对人承担信赖利益损失的赔偿责任。所以对民总第171条的适用范围应进行如下的限缩解释：当无权代理人不知代理权欠缺时，履行责任的规定不能适用，即便其有重大过失也无例外。如果无权代理人确因过失（轻过失、重过失）而不知代理权欠缺，那么有承担信赖利益的赔偿责任的余地。如果无权代理人既不知代理权欠缺，又无任何过失，即便是信赖利益赔偿责任，亦无需承担。在这个意义上，无权代理人的责任是一种过失责任。

在对文义笼统模糊的《合同法》第48条第1款进行解释时，也应避免与《合同法》第54条第1款以及同法第58条之间的评价矛盾。依据这些规定，表意人基于重大误解缔结合同的，可以撤销合同，免于承担履行责任；在合同被撤销后，有过失的表意人才须承担信赖利益的赔偿责任。所以《合同法》第48条第1款也应被解释为，仅当无权代理人知晓代理权欠缺仍实施无权代理时，才须承担履行责任。如果无权代理人因过失而不知代理权欠缺，那么有承担信赖利益的赔偿责任的余地。如果无权代理人不知代理权欠缺且无过失时，即便是信赖利益赔偿责任，亦无需承担。

可能有人会质疑，为何有重大过失的无权代理人也不需要承担履行责任。还有人可能认为，如果无过失的无权代理人不需要承担任何责任，那么相对人连最后一点保障也失去了，恐对相对人极为不利，有害于交易安全。这些看法固然都有道理，但即便如此，也并不是这样规定和解释本身有什么问题，只能说是错误撤销及其法律后果的规定本来就存在问题而已。

四、结语

从一般的合同法原理来看，让无权代理人向相对人承担履行责任似不可能。也正因为一般原理在脑中挥之不去，过去往往认为《合同法》第48条所谓的责任是“信赖利益的赔偿责任”。但为了强化对相对人的保护，让无权代理人承担履行责任，也不失为一种可选择的制度设计方案。若如是，则在脱离一般原理的意义上，无权代理人的履行责任实属民法的特别规定。故即便已有侵权责任、缔约过失责任等一般规定，有关无权代理人责任的规定仍有存在的必要性。但不可忽视的是，对这种特别规定的设计或解释仍应受约束于现行法上有关法律行为效果归属（归责）的评价体系。让恶意的无权代理人承担履行责任并不过分，但让不知代理权欠缺的代理人承担履行责任就不妥当了，因为“错误表示无效或可撤销”的原则已为履行责任的归属设置了一条底线。不过，让有过失之无权代理人承担信赖利益的赔偿责任并无不可，因为这与现行法上“无效或撤销后的责任”规则相一致。总之，被如此解读或设计的无权代理人的责任，虽脱离了一般原理，但并未脱离现行法的评价体系。进一步而言，如果民法代表着一个统一、无矛盾的——基于平等原则等正义公理所构建的——评价体系的话，〔53〕卡纳里斯认为，“秩序”与“统一性”是体系概念的两大特征，而“秩序”则体现为作为平等原则（相同的事物相同对待）之归结的“评价一贯性”；这种评价一贯性的要求，是法律学上的体系思维之运用的决定性诱因。Vgl. Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., 1983, S. 16.那么，在表见代理、无权代理人责任等问题上，民法上——尽管规定在意思表示法中——有关履行责任归属的一般理论仍应发挥直接或间接的作用，从而牵制着“信赖保护”、“交易保护”等价值取向的一意孤行，也因此给代理交易中的各参与方提供了一体公平的保护。〔54〕关于表见代理责任与意思表示瑕疵规定的关系，可参见王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第3期。如果保护代理交易中的相对人之目的在于促进代理制度之利用的话，那么对被代理人、代理人提供保护就是必须的。

目 次

一、序论

二、关于无权代理人的责任内容

三、关于无权代理人的归责要件

四、结语

* 王浩，华东政法大学讲师。

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