行政违法行为与犯罪行为二元制立法模式

罗 华



行政违法行为与犯罪行为二元制立法模式

罗 华

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

我国二元制立法模式是一个既相互独立，又交叉混合、紧密联系的整体，这一立法模式具有“小刑法、大行政法”并立、前置基础性手段与后置保障性手段并用、承接与补充并重等特点。我国特有的文化、权力运行、经济等因素催生了独有的二元制立法模式。在犯罪化浪潮中，我国二元制立法模式不会走向“大刑法”和一元制模式，在宏观上仍只会以小幅犯罪化为主；在微观上会进一步加强对危害国家安全、公共安全等社会重要领域的行政违法行为犯罪化，同时对一些长期虚置不用的犯罪以及纯属道德领域、经济领域中的少量犯罪行为予以除罪化。

行政违法；行为犯罪；行为二元立法模式

行政违法行为是违反行政法律规范，而为行政法规所处罚之行为。[1]作为犯罪行为，应是危害社会的依法应当受到刑罚惩罚的行为。[2]行政违法行为因其构成要件、制裁手段等方面与犯罪行为具有较大的关联性，在我国特有的历史背景下形成了一个既分立又交叉重合的行政违法行为-犯罪行为的二元制立法模式。当前，随着我国刑法频繁修正，行政违法行为与犯罪行为的相互转化、二大部门法之间的互动也呈现出空前的活跃性，在此背景下，对二元制立法模式的现状、影响因素进行研究，分析未来我国二元制立法模式的发展趋势，对于研究我国行政违法犯罪化、犯罪圈的走向都有积极参考作用。

一　我国行政违法行为-犯罪行为二元制立法模式

行政违法-犯罪行为二元制立法模式，是根据违法行为的性质轻重分别由行政法律规范和刑法予以规范的立法模式。与西方国家松散的行政违法——犯罪行为调控体系相比，我国的二元制立法模式一开始就表现出极大的互补性、一致性，为了社会治理之需要，在体系上朝着无缝对接、有序衔接前进。

（一）我国二元制立法模式现状

根据我国宪法和立法法的有关规定，我国与犯罪有关的规定主要集中在刑法典和一部单行刑法中；与行政违法行为有关的规定比较多、杂，散见于各个领域的行政法律法规、部门规章、地方性法规规章中，从类别上来看，主要包括治安管理处罚法和其他一般行政性法律规范；从层级上来看，包括国家层面的行政性法律规范和地方性行政法律规范。根据宪法和立法法的有关规定，我国在犯罪和行政违法行为的立法上采用了分立为主的立法模式，即：行政违法行为、犯罪行为分别规定在与之相对应的行政法律性规范、刑法中，在实践中两者各有相对固定的调控范围，原则上并行不悖，这是我国二元制立法模式的运行基础。但由于我国刑事立法中对具体犯罪行为采取“定性+定量”的入罪模式，在刑法中对犯罪设置了较高的入罪门槛，能纳入刑法调整的不法行为数量较少；对一些不具备刑罚处罚程度但又具有一定社会危害性的轻微违法行为，政府又不能完全放任不管，于是通过在治安管理处罚法、其他行政性法律规范中设置行政处罚予以承接、吸收，从而在行政性法律规范与刑法之间形成了一个由从行政制裁-刑事制裁的二元制裁体系。在对两种违法行为分而治之的基础上，我国立法者又根据两种违法行为的性质、程度设计了梯次有序的管理手段；同时在刑法、行政性法律规范之间又存在着一部分既具有行政违法，又具有刑事违法双重性质的行为的混合交叉现象，这是二元制立法模式的运行特点之所在。

（二）我国二元制立法模式的特点分析

我国二元制立法模式是国家运用政府权力，自上而下对社会治安、秩序进行调控的有机统一整体，与西方国家相比，它具有以下三个方面的特点：

1.从结构上来看，大行政法与小刑法并立。在二元制立法模式中，行政违法行为领域遍及国家社会、经济生活各个领域和层级，单就国家层面颁布的法律、行政法规来看，规定了行政违法行为的条文数量约有1200多个；而犯罪行为主要集中于刑法典中，目前我国刑法分则约设定了400个左右罪名。在这一立法模式中，中国刑法中的犯罪在外观呈现“小而严”的特点[3]，犯罪圈的范围比西方国家窄很多；刑法无法吸收的大量轻微违法行为则交由治安管理处罚法和其他行政性法律规范来调整，形成了较宽的行政处罚范围。因此，与西方国家“大刑法、小行政法”的立法模式相比，我国的二元制立法模式具有鲜明的“小刑法、大行政法”特点。

2.从适用上来看，前置基础性手段与后置保障性手段并用。在我国的二元制立法模式中，立法者根据违法行为的轻重设定了一个由行政制裁-刑事制裁的二元制裁体制，在这个体制里，除了纯道德性不应由法律调整的行为以及纯宪法性和民事性的违法行为以外，一般的违法行为，原则上需经过行政管理措施或者行政处罚手段的调整，在上述前置性的基础措施不能充分发挥作用时，才动用刑罚手段作为最后的保障性措施。重视行政处罚手段的前置基础作用与刑罚处罚手段的后置保障性作用并用，既充分体现了行政性法律规范在社会治理中的效率要求，也凸显了刑法对社会生活介入的有所为、有所不为的谦抑态度。

3.从功能上来看，承接与补充并重。一方面，从严密刑事法网的角度出发，刑法会随着国家经济与社会生活的变化，将一些原本由行政法律规范调整的行政违法行为进阶为犯罪，如97刑法颁布后，我国先后通过了九个刑法修正案，不断将醉酒驾车、雇佣童工从事危重劳动、扒窃等行政违法行为犯罪化。另一方面，行政性法律规范也会根据刑法的最新规定，对一部分刑法中规定为犯罪行为，而实践中行政法律规范中未予以规制的违法行为及时予以规范，或者根据刑法的最新规定，不断调整行政法律规范中有关具体行政违法行为的犯罪构成要素，以实现与刑法紧密对接，从而达到对社会有效控制的目标。

二 我国行政违法行为——犯罪行为二元制立法模式的影响要素分析

从法的发展史可以看出，任何一种行为能否归为不法行为以及归为何种不法行为都是一个实证过程。我国二元制立法模式的生成深受我国的文化背景、权力配置、经济发展等因素影响，正因为如此，它的变化发展也应立足于我国独有的法治环境和背景。

（一）文化因素

法律作为国家的规则体系，既是国家文化传统的反映，又随着文化的演进而不断发展变化，作为调整犯罪、行政违法行为之间的法律规范体系之间的关系，也深受一国文化传统的影响。从各国文化发展史来看，“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系；……和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”[4]。各国不同的社会经济发展、地理环境等因素孕育的不同法律文化、传统，对每个国家确定犯罪与行政违法行为的界限、互动产生了不同影响，进而导致同时期不同国家犯罪圈的大小不尽相同。在我国民众的观念中，犯罪不但是一种法律上的恶，更将受到社会舆论的强烈谴责，犯罪的社会负面效应十分严重。因此，我国对社会危害性较小的违法行为，一般会倾向于通过行政管理手段或行政制裁措施处理，受这一文化传统的影响，我国现存的“小刑法、大行政法”就有了内生的文化基础。

（二）权力运行因素

从违法行为的归属来看，行政违法行为由行政性法律规范，对行政违法行为进行处罚是行使行政权的体现；犯罪行为由刑法规范，对犯罪施以刑罚处罚必须交由独立的司法机构。因此，行政违法与犯罪的划界，其实质就是行政权与司法权的分配问题。[5]在崇尚司法至上的国家里，行政权力的行使受到严格限制，任何剥夺公民财产、人身自由的行为均需通过司法程序确认，因此，除少数违法行为以外，大部分违法行为均以犯罪的形式规定在刑法中，其犯罪圈的范围相对较广。在行政权力占优势地位的国家里，由于行政权在国家权力运行体系中的重要地位以及启动的便捷性，国家为了高效进行公共管理之需要，往往会将轻微的违法行为交由行政机关处罚，因此，犯罪圈的范围相对较小，而行政权的管辖的范围较大。在我国几千年的封建社会发展中，行政权与司法权合二为一，司法权附庸于行政权，这种权力配置模式导致了我国行政权力膨胀，在对违法行为的控制问题上，始终无法向西方国家一样将大量的违法行为交由独立的司法机关裁判。随着依法治国战略的提出，我国的行政权与司法权必将重新配置，这种配置必然引发二元制立法模式的调整。

（三）经济因素

法律既由社会生产力的发展水平决定，同时又反过来作用于经济的发展。一方面，在人类社会发展中，经济制度的每一次重大变革，必然引起法的调整对象、调整方式等要素的变化；与经济发展密切相关的市场体制、市场要素、市场行为等经济要素的保护均需法律及时作出回应。另一方面，工业化和城市化的大发展，传统的财产犯罪已经只能作为经济犯罪中的一小部分，大量的新的经济行为，如电信诈骗、利用网络实施不法行为等现象开始在行政法律规范与刑法之间摇摆。最后，在新的社会经济条件下，有的经济违法行为单纯地通过行政法律予以规范已不足以震慑违法者，国家和政府为了公共之福利，制定各种干预经济的政策、措施，大量的经济管控的行政法律规范应运而生。经济的高速发展需要高效的治理手段回应，由于刑法追求稳定性，而行政性法律规范追求效率，鉴于刑法、行政法的上述特点，突出行政法律规范对违法行为的基础性前置调整作用，在此基础上发挥刑法的二次调整功能，形成合乎经济发展需要的二元制立法模式是对现实的理性回应。

三 我国行政违法行为-犯罪行为二元制立法模式

我国的二元制立法模式在实现国家安全、社会稳定方面发挥了积极的防控作用。但在二元制立法模式中，由于行政违法行为与犯罪行为的构成要件规定具有较大的相似性，对于相同或者相似的行政违法与犯罪行为，立法者习惯于通过数额、情节、危害后果等“量”的因素予以界分，令两者的界限逐渐模糊，界分趋于困难；同时，由于有些行政违法行为与犯罪行为的表述基本一致、有的前置性行政法律规范与刑法之间又存在着一定的重合、交叉现象，以致引发了一些法律适用上的冲突和混乱。鉴于以上原因，我国有的学者提出“在刑事立法中逐渐消除二元制并立的立法惯性和模式，是解决问题的根本之道，也是未来刑事立法的重要任务”[6]、以及“将治安管理处罚法改造为轻罪法”[7]等改造二元制立法模式的建议。正如前文所述，我国二元制立法模式有其生成的特殊背景，所有对二元制立法模式进行改造的建议，均须符合我国的国情和现实需要。

（一）未来我国二元制立法模式的宏观调整方向

如前文所述，针对我国的二元制立法模式，一直有学者建议按照国外“大刑法、小行政法”的立法模式进行改造，刑法修正案八、九出台以后，随着国家层面将大量的行政违法行为升格为犯罪行为，这种大刑法体系和一元制裁的观点更加盛行。不可否认，站在人权保障以及规范权力运行的角度来讲，这种观点具有积极作用，但从我国的实际情况出发，其仍带有浓厚的理想主义色彩。一是，从立法体例和立法技术来看，大刑法体系和一元制裁观点，需要取消我国刑法中对犯罪构成的“定量规定”，必然违反刑法明确性的规定，而且将这些“定量因素”交由司法处理，势必加剧立法与司法之间关于犯罪与行政违法行为理解的混乱；二是，从我国的法律文化来看，我国自古以来形成的重刑主义、法不责众等法律文化传统，让很多违法问题都通过家族、宗族等社会力量解决，只有在上述方法不管用时才会动用法律（主要是刑法）。刑法在行政法律规范调整之前过早介入社会生活，在我国没有厚植的文化传统和民众认可基础；三是，从我国行政权与司法权的运行机制、地位等方面来看，“仅二元体制取消关涉国家行政权与司法权划分的重大体制变革问题”[8]，我国行政权在现有的权力体系下仍然处于相对优势的地位，虽然国家层面正在对行政权与司法权进行重新配置，但这种权力的配置不可能一蹴而就，未来国家层面只会合理规范、一定范围内限制行政权的行使而非大规模削减行政权力，大刑法体系和一元制裁体系不符合我国现阶段权力配置情况。综上，未来我国行政违法-犯罪行为二元制立法模式不会发生大的变动，只会在二元体系内进行小幅调整。同时，由于与西方国家相比，我国刑法规定的犯罪圈确实比较小，与法治国家的发展理念和方向不相匹配；当今我国社会转型带来的利益调整、机制转轨等重大问题迫切需要通过刑法予以积极介入；劳动教养废除以后的制度短缺和处罚断层均需要刑法予以补给。因此，“未来较长的一段时间内继续扩大犯罪圈，进一步犯罪化才是刑法发展的主流”[9]，在这个过程中也会伴随着少量的犯罪行为的除罪化。

（二）未来我国二元制立法模式的微观调整方向

刑法修正案八、九以后，国家立法层面推进行政违法行为犯罪化的意向已经很明显，适度的犯罪化也是学界的主流观点。但由于“绝大多数国人理解的刑法也就是严厉的法、处罚很重的法，而犯罪则是社会危害性及其严重、刑法处罚也很重的行为”[10]。对二元制立法模式中的行政违法行为犯罪化仍需持审慎态度。近年来，随着恐怖主义的蔓延以及科技发展、社会转型给公共安全、社会秩序的巨大冲击，未来国家层面为了国家安全、社会治安治理等安全目标，必然会凸显“安全刑法”的价值目标。在社会治安管理领域，对在涉及国家安全、公共安全等重要领域的重大利益以及对公民切身利益造成严重损害的行政违法行为，运用行政管理措施和行政处罚手段不能起到威慑作用的，从维护国家安全和保障公民人权的角度出发，立法者必然会积极将这些对国家、社会、人民造成严重利益损害和威胁的行政违法行为升格为犯罪，扩大犯罪圈以适应社会治安综合治理之需要。

虽然未来很长一段时间内，行政违法行为犯罪化是我国的主旋律，但仍应将犯罪化与非犯罪化双向并举，将少量属于犯罪行为但又有行政性法律予以调整的犯罪行为除罪化，以维持二元制立法模式的动态平衡。一是对一些长期虚置不用的犯罪行为予以除罪化，如：私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，侵犯通信自由等犯罪；二是对一些纯属道德领域的犯罪予以除罪化，如赌博罪，制作、贩卖、传播淫秽物品等犯罪；三是将经济领域中的一些违规行为予以除罪化，如倒卖有价票证等犯罪。

从1979年刑法颁布至今，二元制立法模式在我国已经走过了将近四十年的历史。在这一期间，国家层面借助公权力，通过对犯罪和行政违法行为的有效控制，形成了高效、无缝对接的社会治安治理体系。但随着刑法干预社会生活的不断扩张，刑法与行政法、犯罪与行政违法行为的衔接日益成为适用上的难题。在此背景下，应摈弃工具主义的刑法观，坚持刑法谦抑原则，理性对待二元制立法模式的调整，让属于刑法调控的行为归于刑法，属于行政法调控的行为归于行政法。

[1]高铭暄,孙晓.论行政犯罪与行政违法行为的界分[J].江海学刊,2008,(5):132.

[2]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007:172.

[3]李怀胜.刑法二元化立法模式的现状评估及改造方向——兼对当前刑事立法重刑化倾向的检讨[J].法律适用,2016,(6):29.

[4][法]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1961:7.

[5]冯江菊.行政违法与犯罪的界限[J].行政法学研究,2009,(1):67.

[6]于志刚.二元制刑事立法模式引发的司法尴尬[J].公民与法,2010,(4):5.

[7]张明楷.犯罪定义与犯罪化[J].法学研究,2008,(3):145.

[8]高铭暄,李彦峰.《刑法修正案(九)》立法理念探寻与评析[J].法治研究,2016,(2):42.

[9]卢建平,刘传稿.法治语境下犯罪化的未来趋势[J].政治与法律,2017,(4):47.

[10]刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法[J].法学,2011, (11):114.

（责任编校：周欣）

2017－05－12

罗华（1984－），女，湖南耒阳人，西南政法大学法学院博士研究生，研究方向为刑法学。

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1673-2219（2017）09-0110-03