美国反海外腐败法的问题与走向

石玉英

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)



美国反海外腐败法的问题与走向

石玉英

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

美国《反海外腐败法》，作为全球反海外腐败的第一部法律，从其颁布到实施，经历了一个由松到紧的历史过程，一定程度上甚至呈“侵略性”实施的发展趋势。该法在实施过程中暴露出一些问题，其实施缺少司法审查，从而导致对公平与正义的违反，最终与其立法原意背道而驰。美国当局及学界也意识到这些问题，并对其修订与完善进行了诸多探讨。

海外腐败；实施；司法审查；国家立法

健全、完善惩治和预防腐败体系，建设廉洁政治，是党的十八届三中全会*中国共产党十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出要“健全惩治和预防腐败体系，建设廉洁政治”。、四中全会*中国共产党十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步提出要“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系”。以来的一项重要工作。而所谓“反海外腐败”问题更是难题中的难题。一方面，反海外腐败是我国惩治和预防腐败体系中非常重要的一部分，然而，令人遗憾的是，我国目前还没有专门的反海外腐败立法，已有的法律法规也鲜有涉及。*2005年 10 月 27 日批准加入《联合国反腐败公约》之前，我国法律基本上不涉及反海外腐败。加入该公约之后，以公约为参照，我国开始对相关法律法规进行修订或制定。2011年2月25日全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，将第164条修改为：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的”，意味着第一次有了有关海外贿赂的规定。另一方面，对公司在海外业务中贿赂外国官员的海外腐败行为进行规范，营造更为有利的投资环境，并促成清廉政治的养成，已经成为全球的共识*自美国1977年出台世界上第一部反海外腐败法以来，历经三十余年的快速发展，在国际层面已有区域性和全球性的反腐败公约。其中政府间国际组织经济合作与发展组织(OECD)，拥有丰富的反海外商业贿赂经验，其《经合组织关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》( OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions，以下简称《经合组织公约》)在1997年12月签署，1999年2月生效，截至2014年5月21日已有41个成员国。中国目前是观察员国。参见http：//www.oecd.org/daf/anti-bribery/WGBRatificationStatus.pdf ，访问于2014年10月21日。联合国第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件《联合国反腐败公约》于2005年12月14日正式生效，截至目前有173个成员国，我国于 2006年 1 月 13 日批准加入该公约。参见https：//treaties.un.org/doc/Treaties/2007/12/13/XVIII-14.en.pdf ，访问于2014年11月12日。在国家层面，最近十余年众多发达国家相继立法或修法反海外腐败。德国1998年依据《国际贿赂防治法》和《欧洲联盟贿赂法》，将《德国刑法典》有关条文的适用予以扩大，将其管辖权扩大至与美国FCPA类似；韩国1998年出台了《海外贿赂禁止法案》；日本1998年修改《防止不当竞争法》，增设了贿赂外国公职人员的犯罪类型；英国2010年通过了全新的《反贿赂法》；加拿大2013年通过了《外国官员腐败法案修正案》。从目前的态势看，反海外腐败已经成为国际潮流与共识。See Paul H.Cohen and Arthur Marriott QC：International Corruption，London： Thomson Reuters Publishing，2010，pp xxviii.。另外，目前我国法学界对反海外腐败理论与实践的研究存在严重不足，如我国学界对海外腐败的研究仅停留在对他国单行法法律条文的简单介绍与分析，没有挖掘深层次的立法内涵与外延，尤其是没有对反海外腐败法最具代表性的国家----美国近几年在该领域理论与实践的巨大变化予以跟踪和思考。因此，本文拟对全球第一部反海外腐败的法律——美国《反海外腐败法》(The Foreign Corrupt Practices Act ，以下简称FCPA)进行研究，从其立法背景与简要历程入手，通过对其实施过程中存在的问题进行评析，从而服务于十八届四中全会提出的“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系”的目标，服务于我国未来反海外腐败立法的具体构建。

一 美国《反海外腐败法》的立法背景、简要历程与实施概况

(一)立法背景

美国法律禁止向联邦官员行贿有很长的历史。实际上，美国宪法通过后最初的联邦法律文件中就有条款规定，向海关官员以及联邦法官行贿为刑事犯罪。1853年，美国法律将行贿对象扩展至所有联邦官员，规定向任何联邦官员承诺或给付有价物意图影响其公务行为的行为为刑事犯罪[1]。然而，1977年通过FCPA之前，美国反腐败法律都不涉及海外腐败*Foreign Corrupt Practices Act of 1977，Pub.L.No.95-213，91 Stat.1494(codified as amended at 15 U.S.C.§78dd-1，78dd-2(2012)).。

FCPA的立法动机一般被认为起源于20世纪70年代的“水门事件”*该丑闻始于1972年美国民主党全国委员会位于华盛顿特区水门大厦总部的失窃事件。窃贼最终被发现竟与当时美国总统尼克松政府官员有关。在该政治丑闻的调查中发现：一些公司为了掩盖或隐藏其资金来源、非法使用资金或者用于非法支付的“贿赂基金”而做假账，这其中包括向外国官员的非法支付。See United States，Securities and Exchange Commission，Report of the Securities and Exchange Commission on questionable and illegal corporate payments and practices，(May 12，1976)，at 2.调查报告一公布，引起了公众的强烈不满，贿赂外国官员这一不道德的行为，违背了美国公众期望的价值观。另外，这种行为也被认为对美国的自由市场体系的效率造成了极大的损害。。然而，FCPA并不是水门事件的唯一产物，事实上美国国会曾在“水门事件”之外，专门对海外腐败进行过积极的调查*Andrew Brady Spalding.Unwitting Sanctions： Understanding Anti-Bribery Legislation as Economic Sanctions Against Emerging Markets[EB/OL]，http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=1429207 ，2016-10-01.。20世纪70年代中期，美国国会听证的核心是对美国公司为获取海外合同而向外国政府官员行贿的指控。1975年夏季与秋季之间，美国众议院对“美国跨国公司海外行为”也举行了听证*“The Activities of American Multinational Corporations Abroad： Hearings Before the Subcomm on Int'l Econ.Policy of the Comm.on Int'l Relations”，94th Cong.1(1975).。听证会主席描述“在最后几周中，对美国公司拥有秘密资金以用于向外国官员支付的指控已经作出并得到证实……”。这些听证会的核心是20世纪70年代初的洛克希德公司丑闻，该丑闻是使国会警醒有必要通过立法禁止海外贿赂的关键事件。事实上，就在众议院举行听证会的同时，参议院也对洛克希德贿赂案举行了听证*“Lockheed Bribery： Hearings Concerning Payments to Foreign Agents and Foreign Gov't Officials by the Lockheed Aircraft Corp.，and the Emergency Loan Guar.Act Before the Senate Comm.on Banking，Hous.and Urban Affairs”，94th Cong.1-61(1975).。当时美国国会对洛克希德及其他公司的行为深感担忧的是“对外国官员的此类支付不构成对美国法律的违反……”*尽管事实上有些美国法律，如《税收和证券披露法》也许会间接涉及该行为。。

国会对如何应对海外贿赂进行了两年半的听证及反复辩论，当时主要有两种路径：其一是“披露” 路径 (disclosure approach)，要求向公众披露该类支付行为，否则将承担刑事责任；其二是“刑事化” 路径(criminalization approach)，以刑事责任全面禁止该类支付行为*House Report No.95-640，at 19(1977)，(“Minority Views to H.R.3815，Unlawful Corporate Payment Act”).。最终国会认为海外贿赂扭曲了资源配置，阻碍了市场的正常运行，是应受谴责的行为。虽然海外行贿的对象是外国政府官员，但其消极作用也会波及国内*被调查的很多案件表明：行贿企业或个人并不是为了排挤外国竞争者，而是为了在美国本土赢得与其他本国公司之间的市场占有。 See“Unlawful Corporate Payments Act of 1977： Hearing on H.R.3815 and H.R.1602 Before the Subcomm.on Consumer Protection & Finance of the H.Comm.on Interstate & Foreign Commerce”，95th Cong.212，214(1977).。国会还认为“刑事化”路径更为有效：一来它比“披露” 路径具有更强的威慑性；二来省去了“披露”给商业带来的繁重负担，因为如果采取“披露”路径，则要求公司报告所有海外支付，而不仅仅是有关支付；而且“刑事化”路径在实施上也不比“披露” 路径难*House Report No.95-640，at 6(1977).。所以国会最终采取了第二种路径，明确禁止海外贿赂行为。

最终国会通过修改1934年的《证券交易法》(the Securities and Exchange Act)而颁布FCPA[3]，并规定其于1977年12月20日生效*Jimmy Carter，“Foreign Corrupt Practices and Investment Disclosure Bill Statement on Signing S.305 Into Law”，December 20，1977.Online by Gerhard Peters and John T.Woolley，The American Presidency Project.http：//www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=7036.，2016-11-01.，于是，世界上第一部反海外腐败法诞生了。

(二)简要历程

继1933年《证券法》(the Securities Act)和1934年《证券交易法》之后，1977年的FCPA成为美国联邦法律中最为重要的规制公司行为的法律之一。但由于当时立法仓促，1977年FCPA许多规定用语模糊，许多条款缺乏明确的界定，且无先例可循，这就使得该法在实际操作中出现了许多问题。早期FCPA略显简陋的规定，在客观上削弱了美国企业在海外贸易中的积极性和竞争力，致使许多美国企业尽量减少海外业务或从已有的业务中撤资。针对这些实践中出现的问题，同时也为了消除法律规定的不确定性和不合理性给美国企业带来的不利影响，美国对该法进行了多次修改，其中1988年和1998年的两次重大修改最具代表性。

1988年，美国国会制定了《综合贸易和竞争法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act )，其中的一些条款构成了对1977年FCPA的修订。这些修订条款，一方面扩大了行贿对象的范围，将外国官员的范围扩大到外国政府、国际组织以及“具有类似职能的机构”(instrumentality)的官员；并且加大了处罚力度，把对违法企业的最高罚款额度从100万美元提高到200万美元，把对个人的最高处罚从l万美元提高到10万美元；还规定可以两罚并用，即违反FCPA的企业或个人同时承担刑事责任和民事责任。另一方面又规定了很多免责条款，如把很多被1977年FCPA认定的违法行为合法化，以及增加抗辩条款*如规定了“加速费”(facilitating payments)及“政府常规行为的例外”( routine governmental action exception)等肯定的抗辩内容。See FCPA Professor，A Forum Devoted to the Foreign Corrupt Practices Act，http：//www.fcpaprofessor.com/fcpa-101#q2，2016-09-21.和修改实体要求以提高起诉和举证的难度。

由于美国1998年7月批准了《经合组织公约》，而该公约与上述1988年修订后的FCPA在一些地方存在着很大的不同，因此，美国于1998年11月根据该公约的要求和规定，制定了《国际反贿赂和公平竞争法》(International Anti-bribery and Fair Competition Act)，在实质上构成了对FCPA的第二次重大修订。该法案扩大了FCPA原有的适用范围、管辖效力，并消除了美国企业雇佣或者以其代理人身份行事的外国国民与美国国民适用刑罚上的差异*International Anti-Bribery and Fair Competition Act of 1998，Pub.L.105-366，112 Stat.3302(1998)；see also S.Rep.No.105-277，at 2-3(描述了为满足《经合组织公约》的要求并且实施该公约而作的修改。)。

总的来说，经过修订和完善，FCPA禁止公司及其员工或代理商对外国官员行贿*The Lay Person’s Guide to the Foreign Corrupt Practices Act Anti-bribery Provisions[EB/OL].http：//www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/laypersons-guide.pdf，2016-04-01.。FCPA适用于任何美国公司、在证券交易委员会注册或者需要向证券交易委员会提交报告的外国公司*在FCPA反贿赂条款中，“发行者”既指在SEC注册或者需要向 SEC提交报告的实体，还包括这些实体的代理商和行政部门，参见15 U.S.C.§ 78dd-l(a)(2006).在账簿记录条款中，“发行者”仅指在SEC注册发行证券的实体，参见15 U.S.C.§ 78m(a).(2006).以及国内公司*15 U.S.C.§ 78dd-2(2006).(domestic concerns)。FCPA惩罚向外国官员支付财物以图对该官员施加影响或者以达到获得或保留业务的益处的行为*15 U.S.C.§ 78dd-1(a)(2006).。FCPA还通过设定账簿标准惩罚不能满足标准的行为来规制未经记录的贿赂*15 U.S.C.§ 78m.(2006).。

(三)实施概况

FCPA自1977年颁布至今，历经39年，从整体上看，FCPA实施经历了一个由松到紧的历史过程。当年FCPA墨迹未干之际，美国企业界就抱怨说，在贿赂几乎成为一种“商业惯例”的国际贸易领域，美国单方规制海外非法支付约束本国公司和个人，使美国公司在国际竞争中处于劣势地位，从而不符合美国的根本利益。来自企业界的压力促使执行机构和国会对FCPA采取一种相对宽容的态度。卡特政府之后直到2005年之间的历届美国政府，对FCPA的实施持宽松态度。卡特政府司法部(Department of Justice，下文简称DOJ)曾安抚企业界，表示不会严格实施FCPA。其后的里根政府延续了这一政策，里根政府的贸易代表比尔·布鲁克(Bill Brook)还发起动议，试图使国会削弱这一法律，但没有成功。克林顿政府试图让其他国家也采纳类似于FCPA的法律，1997年经济合作与发展组织成员国在国际反腐败公约上达成共识。但是直到2005年，DOJ和证券交易委员会(Securities Exchange Committee，下文简称SEC)受理的案件仍然寥寥。FCPA在其生效后的最初20年甚至被称为是“法律上熟睡的狗”[4]。

但是，从2005年开始，负责实施该法律的司法部和证券交易委员会加大了FCPA的实施力度。一是受理的案件数量大幅度增加。如2006 年美国DOJ和SEC共对近20 家上市公司进行处罚，2010 年被处罚的公司已将近 80 家，且不乏大型跨国企业。又如2007-2009短短三年期间，美国DOJ和SEC处理的案件是FCPA生效后最初28年所处理案件的2倍*See Amy Deen Westbrook，“Enthusiastic Enforcement，Informal Legislation： The Unruly Expansion of the Foreign Corrupt Practices Act”，Georgia Law Review，(Vol.45 2011)，pp.489-522.。二是对非美国公司加大了执法力度。1997年之前，几乎没有针对非美国公司及个人的FCPA执法。然而，1997年之后，DOJ和SEC对非美国公司加大了执法力度*这一方面是由于OECD公约生效后，其有关相互国际司法援助的条款使得美国政府得以获得海外证据；另一方面，美国政府针对非美国公司及个人的FCPA执法，可以增加其财政收入。。三是处罚的力度急剧加大。在处罚力度方面违反美国《反海外腐败法》较一般经济犯罪要严厉许多。例如西门子公司因在包括中国在内的多个国家进行商业贿赂被处罚金等约合 8 亿美元；哈里伯顿公司则被处罚金等约 5.8 亿美元。尤其是最近几年，DOJ和SEC对FCPA的实施甚至呈“侵略性”发展趋势。司法部甚至宣称现在实施FCPA是仅次于反恐的工作重点。[5]

二 反海外腐败法实施过程存在的主要问题

FCPA作为全球第一部反海外腐败法，历经了39年的发展，其立法理论与实践对区域性乃至全球性反腐败公约都起到了推进作用。然而，FCPA在实践过程中，也并非一帆风顺，其在实施过程中也暴露出很多问题，这些问题主要是其实施缺少司法审查从而导致对公平与正义的违反，最终与其立法原意背道而驰。

(一)FCPA的实施缺少司法审查

2004年以前，面对涉嫌违反FCPA的行为，司法部面临的选择是：或起诉，或不起诉。然而，2004年司法部首次在FCPA背景下使用了第三种选择：延迟起诉协议*公司与检察官之间的协议。在该协议中，公司同意在特定期间符合一定条件以换取延迟起诉的同意。(Deferred Prosecution Agreement，以下简称DPA)。证券交易委员会也在2013年首次在FCPA背景下使用不起诉协议*公司与检察官之间的协议。在该协议中，公司同意在特定期间符合一定条件以换取不予起诉的同意。(Non-Prosecution Agreement，以下简称NPA)。现在，NPA、DPA及替代性解决机制已经成为了FCPA实施的一大特色。FCPA的实施数据[6]表明，2013年司法部针对公司实施FCPA全部或部分涉及使用DPA或NPA，而使用这些争端解决机制来实施FCPA的一个共同特点是：缺乏有效的司法审查。

因为使用这些争端解决机制，实质上是执行机构与FCPA涉嫌违反者之间的秘密协商。如果涉嫌违反者同意其对FCPA相关条款的解释并与其合作，那么执行机构将会给出实质性“优惠”。与此同时，FCPA涉嫌违反者也深知如果拒绝合作将会带来的实质性后果。

司法部使用DPA或NPA来实施FCPA不外乎两种情形：存在FCPA所规制的贿赂行为，或者不存在该行为。在前者情况下，通常在调查初期，检察官会告知某公司法律顾问为什么怀疑该公司涉嫌违反FCPA。该法律顾问的通常反应是让检察官相信，该公司愿意与其合作，希望检察官推迟其调查，公司先进行内部调查，并将与检察官分享其内部调查结果。为了节约时间及资源，检察官显然会同意。几个月后，公司法律顾问可能会向检察官呈递其内部调查报告，告知其错误行为并打算予以纠正。然后，检察官和公司达成DPA或NPA，对公司直接处以高额罚款，并迫使公司接受昂贵的内部预防措施，然后案子就结束了，皆大欢喜。检察官很高兴，因为他/她认为其工作卓有成效，可以预防将来的类似犯罪；公司也很开心，因为其避免了毁灭性的起诉而无需对任何指控认罪；或许最开心的是该公司的高管，因为是他们实施了不法行为而瞒天过海。

在后者情况下，某公司也许并不存在FCPA所规制的贿赂行为。比如2010年1月，司法部在拉斯维加斯举办的国际贸易展览会上逮捕了22名公司经理并予以控告[7]。 22人中有3人认罪图谋违反FCPA，其余19人经审判结果如下：第一批于2011年5月开庭审判，陪审团经审议5天仍没有做出任何裁定，法庭最终宣布失审/无效审判*Steven Andersen.Groundbreaking FCPA Case Ends with Dismissals[EB/OL].http：//www.insidecounsel.com/2012/04/30/groundbreaking-fcpa-case-ends-with-dismissals ，2016-11-06.(mistrial)；第二批同年9月开庭审判，最终区法院因证据不足甚至无法将之提交陪审团而驳回所有指控；最后2个审判，1个宣告无罪，1个宣布无效审判*Robert Wilhelm.Government Throws in the Towel in Massive FCPA Sting Investigation，7 White Collar Crime Rep.143(BNA)(Feb.23，2012).。尽管司法部宣称可能的话将再审，但事实上“政府最终解除了对剩下的19名被告的所有指控”。由此可以看出，在极少数经过审判的案件中，绝大多数被宣告无罪或审判无效。那么更多的案件，所涉公司不一定是因为真的违法，而是为了避免与司法部或证券交易委员会对簿公堂，而选择无条件与其合作。因为一旦对簿公堂，一来时间上耗不起，二来其商业形象大打折扣，其陷入官司所遭受的损失也许会是毁灭性的。

显然，在这两种情形中，FCPA涉嫌违反者要么为了其违法行为免于被起诉、要么没有违法行为而为了免于诉讼之累及毁灭性的损失而愿意接受NPA或DPA的同时，就意味着其已经放弃了诸多本该享有的法定权利*如根据相关统计数据，很多以NPA或DPA来结案的关于FCPA的案例中，其NPA或DPA中所述的“违法事实”都被追溯到十几年之前。而FCPA涉嫌违反者如果选择使用NPA或DPA来结案，就必须无条件放弃诸如此类的诉讼程序上的权利。否则，其为了违法行为免于被起诉、或者没有违法行为而为了免于诉讼之累及毁灭性的损失而愿意接受NPA或DPA的目的就会落空。。双方实际上在订立NPA或DPA时，当事人双方的地位已经是不平等的。另外，在绝大部分情况下，DPA或NPA将司法部对FCPA的实施与司法审查隔离开来，从而使得司法部能同时担任检察官、法官及陪审团三种角色。

2004-2010年期间，司法部有约77%的案件是通过DPA或NPA解决的*Phase 3 Report On Implementing The Oecd Anti-Bribery Convention In The United States[EB/OL].http：//www.oecd.org/unitedstates/UnitedStatesphase3reportEN.pdf，2016-10-05.。2011年，该比例上升至82%，2012年几乎所有针对公司的案件都涉及使用DPA或NPA*Catherine Dunn.The Wait Continues for FCPA Guidance from DOJ[EB/OL].http：//www.law.com/corporatecounsel/PubArticleCC.jsp?id=1202577792246&thepage=2，2016-09-01.。2013年数据显示，司法部针对公司实施FCPA的7宗案例中，全部是使用NPA或者DPA来解决的。[8]也就是说，司法部自从2004年初次使用DPA以来至今，其通过使用NPA或者DPA来实施FCPA，绝大部分未经任何司法审查。

同理，证券交易委员会在FCPA背景下也较多地使用行政解决机制，2013年首次在FCPA背景下使用 NPA。在行政解决机制以及DPA或NPA中，证券交易委员会行政法官是证券交易委员会的全职雇员，因此不具备联邦法官的独立性，证券交易委员会同时扮演规制者、检察官、法官和陪审团四大角色。2013年证券交易委员会实施FCPA的数据显示，其对公司实施FCPA的8宗案例中，有1宗使用NPA，3宗使用行政解决机制。也就是说，证券交易委员会2013年针对公司实施FCPA，有50%未经任何司法审查。

而绝大多数FCPA的案件都是以NPA或DPA这种非经司法审查的方式结案*伦敦伟凯律师事务所的查尔斯·蒙蒂思(Charles Monteith)表示：“公司到了这里只能任人宰割，监管者已经深谙此道。”，只有极少数的案件是通过诉讼途径解决的。所以说，FCPA的实施绝大多数的时候缺少司法审查。

(二)FCPA的实施因为缺少司法审查，从而导致有违公平与正义

公平与正义是一切法律的精髓和灵魂，而公平追求的首要价值是社会正义*罗尔斯认为，“正义是一个社会制度首要的善/价值目标(virtue)”，参见Rawls，J.(1971).A theory of justice.Cambridge，Mass：The Belknap Press of Harvard University Press，3.。罗尔斯在《正义论》一书中所提出的“作为公平的正义”概念，将“公平”和“正义”的内涵综合起来。本文此处所讲的公平与正义即为两者结合起来的通用概念，它体现为一种价值判断。“公平的正义”可大致分为两类：分配正义*关于罗尔斯分配正义论的详尽讨论，请参考：钟景迅，曾荣光《从分配正义到关系正义：西方教育公平探讨的新视角》，载《清华大学教育研究》2009年第5期。(Distributive justice)和应报正义(Retributive justice)。分配正义着重体现在立法上，要求本着公平的原则来配置人们的权利义务关系，规范人们的行为。应报正义着重体现在司法上，要求在立法上的分配正义受到阻碍时，通过司法的途径来进行矫正。FCPA的实施缺少司法审查，从而导致其对分配正义和应报正义*即公平与正义。的违反。

第一，犯罪行为得不到足够惩罚，无辜股东、员工利益受损。显然，上文所述两种情形下使用DPA或NPA来实施FCPA都存在问题。首先，在前者情况下，由于这些机制不涉及对公司的实际指控，所以公司无需对任何指控认罪，因而可能使公司的极端违法行为受处罚过轻，得不到足够惩罚，从而达不到最大程度的威慑作用。其次，在后者情况下，公司不一定是因为其相关行为真的违法，而是基于规避风险及效率的考量，而乐于接受该机制。因此，在FCPA背景下，由于缺少司法审查，DPA或NPA成了一把双刃剑：一方面会导致对商业行为的过度惩罚，另一方面也可能使极端的商业贿赂行为免遭起诉。这样，有可能犯罪行为得不到足够惩罚，而无辜股东、员工利益受到损害，显然有违公平与正义*尤其违反了应报正义。应报正义着重对恶行以适当的惩罚回应，以矫正受阻的分配正义。因为使用DPA或NPA而使极端的商业贿赂行为免遭起诉，显然是对“恶行”的非适当回应。。

第二，罚金(款)的确定不透明、不具有可预测性。从最近司法部及证券交易委员会对FCPA的执行来看，绝大多数是通过DPA、NPA或者其他非诉讼方式来解决，而且其罚额在短时间内一路飙升。那么，其高昂的罚款或罚金是如何确定的？其额度与非法所得及其行为损害性之间有无必然联系？

事实上，很多对公司的FCPA执法中，其最终的罚额是如何确定的似乎没有确定的标准。比如，证券交易委员会对FCPA的执法中，其罚额有些包括民事罚款、违法所得和判决前利息；而有些执法中仅包括违法所得和判决前利息；还有一些仅包括民事罚款和违法所得；还有一些仅包括违法所得或者仅包括民事罚款*SEC Enforcement Of The FCPA-Year In Review[EB/OL].http：//www.fcpaprofessor.com/sec-enforcement-of-the-fcpa-year-in-review-3，2016-11-01.。

当使用NPA来执行FCPA时，其最终罚额及其计算方式尚不透明。即使是使用DPA来执行FCPA时，关于其刑事罚金，尤其是其与通过非正当支付而获得的利益的关系也不透明。有时候司法部仅仅公布一个数字而已*Letter from U.S.Dep’t of Justice Criminal Div.to Thomas A.Hanusik，White Collar & Regulatory Enforcement Group，Crowell & Moring LLP(Apr.22，2013)，http：//www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/ralph-lauren/Ralph-Lauren.-NPA-Executed.pdf.，2016-11-09.当然，有时候执法者也会在DPA或NPA中述明最终罚额的计算方式，如下文中所述的Total公司案。。

如果FCPA的执法者可以非经司法审查确定FCPA涉嫌违反者的罚额，或者可以不述明罚额与非法所得及其行为损害性之间的关系；如果相关公司对自己行为的法律后果不具有可预测性，显然FCPA难以实现其预防与惩治海外腐败的宗旨与目的，更难实现公平与正义。

第三，双重处罚。针对公司的FCPA执法中，双重处罚也是一大特色，这也是导致其罚额在短时间内飙升的一大原因。双重处罚是指所涉公司两次返还非法获利金额：第一次是在司法部刑事执法中，第二次是在证券交易委员会民事执法中。例如，Total公司案中，所涉金额达3.98亿美元，其中2.45亿发生在刑事执法中，1.53亿发生在民事执法中。很明显，这些数据表明在所涉金额总额3.98亿美元中，有约1.5亿美元的执法金额是双重的。司法部在该案的DPA中详尽地指出基本罚金是1.47亿，“该金额对应于非法支付所获得的利益”*Alexandria Division.United States District Court for the eastern district of virginia[EB/OL].http：//www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/cases/totalsa/2013-05-29-total-dpa-filed.pdf ，2016-11-02.。最终的罚金是由基本罚金乘以罪责得分乘数而得出。证券交易委员会在其行政命令中指出Total公司的非法支付“获净收入约1.5亿美元”*UNITED STATES OF AMERICA BEFORE THE SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION[EB/OL].http：//www.sec.gov/litigation/admin/2013/34-69654.pdf ，2016-08-23.。证券交易委员会进而基于该数据命令Total公司支付违法所得和判决前利息共1.53亿美元。也就是说，Total公司就其非法支付获得的利益1.5亿美元分别向司法部和证券交易委员会返还了两次。这种双重处罚绝非是仅仅针对Total，在最近几乎是FCPA所有执法中都同时包含来自司法部和证券交易委员会的双重处罚。

这种双重处罚本身对公司来说是不公平的，违反了一事不再罚原则。同时从另外一个角度来说也有失公正。比如说有两个公司，一个是公有，一个是私有。假设两公司都违反了FCPA，且违法所得金额相同。私有公司仅受司法部管辖，可能被处以其违法所得金额2倍的罚金。而公有公司则受司法部和证券交易委员会共同管辖，可能被处以罚金、罚款及没收违法所得。也就是说，同样的违法行为，法律后果却全然不同*同样的违法行为，公有公司比私有公司要买更大的单。参见Philip Urofsky：“How Should We Measure the Effectiveness of the Foreign Corrupt Practices Act? Don’t Break What Isn’t Broken——The Fallacies of Reform”，Ohio State Law Journal，Vol.73，Issue 5(2012)，pp.1145-1177.，显然也有违公平与正义，尤其是违反应报正义。

(三)FCPA的实施因有违公平与正义而违反立法原意

公平与正义是一切法律所追求的终极价值目标，FCPA也不例外。尽管美国国会在1977年制定FCPA时，并未直接说明其立法意图*Foreign Corrupt Practices Act of 1977，Pub.L.95-213，91 Stat.1494.，但通过解读相关国会报告*Unlawful Corporate Payments Act of 1977 [EB/OL].http：//www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/houseprt-95-640.pdf，2016-12-01.可知，国会立法旨在减轻危害国际商务的腐败，并力图使其对外国社会及国内公司文化的有害影响减至最低*Lnited Statesxv.Kay，359 F.3d 738，747(5th Cir.2004).。换言之，国会意图阻止公司及个人对外国官员行贿，使那些旨在诱惑外国官员滥用其职权的支付行为承担刑事责任*Stichting Ter Behartiging Van de Belangen Van Oudaandeelhouders In Het Kapitaal Van Saybolt Int'l B.V.v.Schreiber，327 F.3d 173，183(2d Cir.2003)“We thus conclude that the word 'corruptly' in the FCPA signifies...a bad or wrongful purpose and an intent to influence a foreign official to misuse his official position.”，并遏制普遍的贿赂、减轻其国际影响和“重拾公众对美国商业体系的信心”*S.REP.No.95-114，at 4(1977)，as reprinted in 1977 U.S.C.C.A.N.4098，4101.。

而当下对FCPA的实施是否很好地服务于当初国会通过FCPA的初衷呢？美国前任司法部长Alberto Gonzales坦言这很难说，因为FCPA的实施很多是通过NPA或DPA解决的。而这些机制不一定反映了公司违反FCPA的情形，而是很多公司感觉被迫接受这些协议*Mike Koehler .Former Attorney General Alberto Gonzales Criticizes Various Aspects of DOJ FCPA Enforcement[EB/OL].http：//www.fcpaprofessor.com/former-attorney-general-alberto-gonzales-criticizes-various-aspects-of-doj-fcpa-enforcement，2016-09-09.。Alberto Gonzales进一步坦言，由于该机制不但可以减少司法部的预算费用，而且这些协议还能为其提供财政收入，所以这使得司法部更倾向使用NPA或DPA来实施FCPA。这样导致的问题是，通过NPA或DPA来实施FCPA，意味着真正的犯罪没有得到应有的起诉，从而使得FCPA规制的支付行为逃脱了刑事责任，从而使其不具有威慑性，进而不能遏制普遍的贿赂，显然这与其立法原意相悖。

尽管替代性解决机制不断受到批判，但司法部还是一如既往地使用该机制来解决公司犯罪。2013年司法部的助理副部长Denis McInerney 坦言NPA和DPA是“检察官深思熟虑的理性判断的产物”*Corporate Crime Reporter .McInerney Defends Deferred and Non Prosecution Agreements[EB/OL].http：//www.corporatecrimereporter.com/news/200/mcinerneydefendsdpas05072013/，2016-11-09.。美国司法部前任检察官David Uhlmann认为“NPA和DPA的广泛使用侵蚀了公司刑事责任且破坏了法治”[9]。

更有些时候，FCPA变成了一种报复工具。例如，黑石(Blackstone)和华平(Warburg Pincus)投资于Kosmos公司*一家设在达拉斯的石油公司，主要业务在西部非洲。时，一名加纳官员曾向美国司法部举报其存在违法行为。为应对指控调查，Kosmos准备了大量文件，花费了大量金钱，才终于让监管者相信举报并不属实。该公司还收到一封确认函，表示没有确定地发现任何不诚实行为。一位Kosmos的投资者认为“监管双方都在利用和滥用FCPA”*此类告密活动可能会变得越来越普遍。美国新的多德-弗兰克(Dodd-Frank)金融改革法案的条款鼓励告密者直接向监管机构举报，而不是遵循公司内部的报告程序。他们可以获得追缴资金的10%到30%作为提供信息的奖励。。

三 反海外腐败法的走向

美国FCPA作为全球第一部反海外腐败法，在38年的实践中，历经两次大的修改，以适应全球化背景下出现的新情况。司法部也通过“咨询意见程序”(Advisory Opinion Procedure)不时向公司提供咨询意见，以指导其行为。但是，如前所述，FCPA在实施过程中仍然存在诸多问题。美国当局*包括FCPA的执法部门司法部和证券交易委员会本身。及学界也意识到其问题所在，并对FCPA的改革进行了很多探讨。下文拟对美国反海外腐败法将来走向进行探讨与分析。

(一)将FCPA的实施置于司法审查之下

如前所述，司法部和证券交易委员会对FCPA的实施绝大多数情况下都是通过DPA、NPA或者其他行政程序解决，从而绕过了司法审查，同时担任裁判和运动员，导致诸多非正义产生，与FCPA的立法原意背道而驰。因此，可以通过制度设计*比如通过修改法律，在FCPA中增加相关条款，明确DPA和NPA须经法院审核方能生效。这样就能将当前大量非经司法审查的泛滥执法置于司法监督之下，有效监督司法部和证券交易委员会行政权的行使。，将司法部和证券交易委员会与公司签订的DPA或者NPA置于司法审查之下，使司法部和证券交易委员会对FCPA的执行受到有效监督，这不仅有助于公平与正义的实现，更能实现FCPA的立法宗旨与目的。

但是，笔者认为美国当局进行该项改革的可能性微乎其微。因为如果当局这样做，就相当于自己捆住了自己的手脚，再也不能打着反海外腐败的旗号选择性实施FCPA来实现其政治、经济利益。因为依据FCPA多年的实施数据，可以看出真正诉诸法庭的FCPA案件中，最终被告公司或个人被定罪的仅为极少数，大部分都因为证据不足被判无罪或失审*Steven Andersen.Groundbreaking FCPA Case Ends with Dismissals[EB/OL].http：//www.insidecounsel.com/2012/04/30/groundbreaking-fcpa-case-ends-with-dismissals ，2016-11-06.。如果通过立法将司法部和证券交易委员会与公司签订的DPA或者NPA置于司法审查之下，那么意味着绝大部分的DPA或者NPA将通不过司法审查而无效，从而使得FCPA无法服务于政府当局的政治经济利益。

(二)进一步修订FCPA，使其实施更符合公平与正义

导致FCPA实施有问题的原因之一是其相关条款模糊，使得执法者对法律条文的解释空间过大*甚至有的时候执法者对相关条文的解释不连贯、自相矛盾。，进而使得该法规制的对象对其行为的法律后果不具有可预测性。很多公司为避免不确定的FCPA之巨额罚款(金)而延迟甚至放弃其商业行为。这显然既不是FCPA立法者的初衷，也不符合公平与正义。

比如何为FCPA下的“外国官员”？FCPA将“外国官员”定义为“任何外国政府及其部门、机构或者具有类似职能的机构(instrumentality)，或者……的官员或者雇员”*15 U.S.C.§78dd-1(f)(1)(A)(2006).。然而，何为该定义中的关键术语“具有类似职能的机构”，FCPA却未做任何说明。又比如何为FCPA下的“加速费”( facilitating payments)及“政府常规行为的例外”( routine governmental action exception)？何为“获得或维持业务”？这些术语含糊不清，加上FCPA的执行大部分是通过未经司法审查的DPA、NPA或其他行政程序解决而缺乏司法判例，导致执法者对条款的任意解释而未经挑战。

也许有人要说，尽管FCPA的有些条文本身模糊，但是其目前对澄清其含糊提供了恰当的机制。比如，为了解决“政府常规行为的例外”的范畴的不确定性，司法部建议公司通过“咨询意见程序”获得咨询意见*The Lay Person’s Guide to the Foreign Corrupt Practices Act Anti-bribery Provisions[EB/OL].http：//www.compliancebuilding.com/2008/09/22/lay-persons-guide-to-the-foreign-corrupt-practices-act/，2016-04-01.。该服务是指司法部长针对特定行为被控告的可能性的特别询问作出答复*15 U.S.C.§ 78dd-l(e)(1)(2006).。然而不幸的是，司法部对该请求作出答复可能需要长达30天的时间。正是因为其滞后性，很少有公司使用该程序*Donald R.Cruver，Complying With The Foreign Corrupt Practices Act 19(2d ed.1999)，at 62(“Due...to ambiguities in the Review Procedure and to the host of uncertainties and pitfalls associated with its use.the use of the Review Procedure is infrequent.”).。另外，由于该咨询意见是针对特定询问作出的答复，其所具有的程序性价值有限，即使是微小的事实差别可能需要新的咨询请求。更糟糕的是，即使获得肯定性的咨询意见，也不能担保司法部就不控告其在咨询意见中认可的行为*15 U.S.C.§ 78dd-l(e)(1).。

因此，通过进一步修订FCPA，释明其模糊条款，可以有效减少执法机构对法律条文解释的空间，这样可以在打击并惩治海外腐败的同时，使得公司对自己行为的法律后果更具有可预测性，从而使得该法的实施更符合公平与正义。

笔者认为美国当局进行该项改革的可能性比较大，因为该项改革可以使美国公司在国际竞争中更加准确地判断其商业行为的合法性，而不会因为FCPA条款的模棱两可而放弃商机，从而更加符合美国的根本利益。

(三)修订Dodd-Frank Act，使FCPA的实施更符合立法原意

2010年7月，美国国会通过了《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act ，下文简称Dodd-Frank Act)，该法案对包含FCPA的1934年证券交易法进行了修改*Securities Exchange Act of 1934，15 U.S.C.§78a-78pp(2006).。Dodd-Frank Act对FCPA的修改对其实施产生了一系列负面影响。

一方面，Dodd-Frank Act增加了关于对证券交易法违反者进行举报的人进行保护和奖励的条款。对举报者予以保护和奖励，鼓励其向执法者提供真实有效的信息，从而有利于FCPA的实施，实现其宗旨与目的，这是该条款的立法本意。然而该条款过于注重对举报者的保护和奖励，对提供虚假信息者惩罚过轻*Dodd-Frank Act，15 U.S.C.§ 78u-6(i)(Supp.IV 2011).对提供虚假错误信息的惩罚，Dodd-Frank Act仅规定剥夺其奖金，没有规定任何其他种类的惩罚。而值得注意的是，美国《商品交易法》也有一条与Dodd-Frank Act类似的条款，规定提供虚假错误信息者“将依据本法第18条第1001节予以起诉”。 7 U.S.C.§ 26(m)(Supp.IV 2011).，从而导致举报者出于各种目的提供虚假信息*SEC收到各种类型提供的信息的举报者，包括被起诉公司的雇员、竞争对手、同行以及遭违法者抛弃的配偶或情人。See Dave Clarke，“SEC Gets More Whistleblower Tips”，Reuters(Feb.4，2011，3：27 PM)， available at http：//www.reuters.com/article/20111/02/04/us-sec-whistlebloweridUSTRE7135UA20110204.，2016-08-01.。这些虚假信息轻则降低监管体系的效率，重则使无辜公司陷入危险的境地*Shruti Shah & Robert N.Walton.The SEC’s Tricky Balancing Act[EB/OL].http：//www.fcpablog.com/blog/2010/11/8/the-secs-tricky-balancingact.html，2016-08-21.。

另一方面，Dodd-Frank Act对举报者进行保护和奖励的条款有可能使举报者刻意忽视或规避公司内部纠错机制。举报者可能“忽视公司已有的合规程序”，这可能“损害良好的合规计划”。既然在Dodd-Frank Act下可以匿名检举，并且受到保护可以免于雇主的报复，还可以因此而得到巨额奖励，那么举报者更愿意直接向FCPA执法部门举报而绕过公司内部纠错机制。这样的结果是直接架空公司内部合规计划，与FCPA的最终目的*FCPA的最终目的是增强公司对发现早期贿赂的内部控制，尽早处理问题，从而预防对FCPA的违反。背道而驰。

为了消除其对FCPA实施的负面影响，Dodd-Frank Act有待进一步修改。比如，可以参照美国《商品交易法》，增加对提供虚假信息的举报者“将可能承担刑事责任”*7 U.S.C.§ 26(m)(Supp.IV 2011).的警告条款，以威慑出于各种目的提供虚假信息的举报者。另外，对举报者可以获得的奖励宜在原先规定的“可以获得对公司施加的罚款/金的10%～30%”*§ 78u-6(b)(1)；see also § 78u-6(a)(1).的基础上予以降低，以减少巨额奖金对提供虚假信息的举报者的诱惑。

笔者认为美国当局进行该项改革的可能性也比较大，因为该项改革一方面有先例可循*美国《商品交易法》有一条与Dodd-Frank Act类似的条款，规定提供虚假错误信息者“将依据本法第18条第1001节予以起诉”。，具有可行性；另一方面，可以更好地发挥FCPA下合规计划的作用，最大限度地将公司行为纳入符合FCPA的规范之下，从而达到FCPA预防犯罪的终极目的。这也符合美国的根本利益。

四 结 语

随着我国经济多年急速增长，海外投资经营爆发式增长，海外腐败呈现复杂化、多边化趋势，与此同时，海外跨国企业在国内肆无忌惮地通过贿赂官员的腐败行为获得了大量的商业机会，极大地扰乱了我国经营环境。认真梳理目前面临的海外腐败乱象可以发现，无论是国内企业海外腐败还是国外企业国内贿赂盛行，其根源在于我国反海外腐败立法的不足。

与此同时，美国加大FCPA的执行力度，英德等西方发达国家紧随其后，相继出台反海外腐败立法并逐步将其管辖权急剧扩张。因此，无论是从反海外腐败全球化趋势的大背景来讲，还是从我国的现实利益来看，加快推进反海外腐败国家立法，完善惩治和预防海外腐败体系，已经成为当下保护中国经济安全的一个刻不容缓的重大任务。

而要实现这一重大任务，势必借鉴他山之石。作为推动全球反海外腐败老大的美国，其FCPA的立法理论与实践经历了39年的考验，有成功的经验，也存在不足之处。加强对FCPA理论与实践的研究，借鉴其成功经验，分析其不足的原因，必将进一步推进我国反海外腐败国家立法。

[1] Shaun Cassin.The Best Offense Is A Good Defense： How The Adoption Of An Fcpa Compliance Defense Could Decrease Foreign Bribery[J].Houston Journal Of International Law，2014，36(1)： 23-23.

[2] Amy Deen Westbrook.Enthusiastic Enforcement，Informal Legislation： The Unruly Expansion of the Foreign Corrupt Practices Act[J].Georgia Law Review，2011，45(2)：489-500.

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[5] Mike Koehler.A Foreign Corrupt Practices Act Narrative[J].Michigan State International Law Review，2014，22(3)：1025-1094.

[6] Diana B.Henriques.F.B.I.Snares Weapons Executives in Bribery Sting[N].N.Y.TIMES，2010-01-21( A3).

[7] Mike Koehler.A Foreign Corrupt Practices Act Narrative[J].Michigan State International Law Review，2014，22(3)：1025-1094.

[8] David M.Uhlmann.Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability[J]Maryland Law Review，2013，72(4)：1301-1302.

Problems and Trend of American Foreign Corrupt Practices Act

SHI Yu-ying

(Law School，Hunan University，Changsha 410082，China)

As the first anti-foreign corruption law in the world，AmericanForeignCorruptPracticesActhas changed from being relaxed to being aggressively enforced.Some problems such as being short of judicial review，being against the fairness and justice and being against the legislative origin have occurred during the enforcement.The American authority and academic circles have been aware of the problems and have discussed a lot about it.

foreign corruption;enforcement;judicial review；national legislation

2016-08-10

国家社科基金重大项目：“推进反腐败国家立法与党内法规、制度建设研究”(13&ZD012)

石玉英(1972—)，女，湖南长沙人，湖南大学法学院助理教授，湖南大学廉政研究中心研究人员，研究方向：腐败预防与惩治。

D971.2

A

1008—1763(2017)04—0146—09