有限责任公司规避异议股东行使退股权之反制

陈伟

（福州大学 法学院，福建 福州 350116）

有限责任公司规避异议股东行使退股权之反制

陈伟

（福州大学 法学院，福建 福州 350116）

为了缓解有限责任公司中小股东被控股股东压制的问题，我国《公司法》在2005年的修订过程中引进了异议股东退股权制度。但由于相关立法的粗糙以及利益相关者缺乏相应的激励，异议股东退股权制度在司法实践中很容易被公司规避。司法实践中公司所采用规避异议股东退股权行使的方式纷繁复杂，致使有限责任公司异议股东退股权制度保护中小股东免受压制的目的落空。因此，需要采取扩大对“投反对票股东”的解释、放宽“连续五年不分配利润”的条件、丰富交易形式、明确主要财产的标准等有针对性的策略来反制公司的规避行为。

有限责任公司；异议股东退股权；中小股东；控股股东

我国2005年在《公司法》修订中引入域外的有限责任公司异议股东退股权①制度，以弥补有限责任公司中的中小股东一旦受到控股股东的压制时并不能像股份有限公司的股东通过“用脚投票”轻易及时退出公司的不足。异议股东退股权制度的内在理念为一旦有限责任公司内部人合信任的基础存在问题时，“与其让一对成天吵架、甚至是反目成仇的‘夫妻’继续‘同床异梦’，还不如让他们尽早‘离婚’了事。”[1]然而该制度在我国将近10年的司法实践中取得的效果并不理想，据学者调查结果显示：调查的46个案件中，“竟有一半以上的异议股东评估案件以种种原因被驳回起诉，使得异议股东评估权诉讼的成功率在50%以下。”[2]异议股东退股权在域外能够作为一条保护中小股东免受控股股东压制的有效路径，为何却在我国成功率如此之低，通过实践中案例分析并不难发现实践中控股股东往往通过各种规避手段使得中小股东失去行使退股权的基础。本文拟在分析异议股东行使退股权被规避的原因及手段的基础上，尝试提出应对规避的反制措施。

一、有限责任公司异议股东退股权被规避的原因

有限责任公司异议股东退股权被规避的原因是多方面的，不仅有来自立法本身的问题，还有来自控股股东方面的，甚至中小股东自身也是原因之一。具体内容如下：

（一）有限责任公司异议股东退股权立法粗糙

我国现行《公司法》规定异议股东退股权制度只有第74条一条，相比较美国、韩国、日本的异议股东退股权制度的立法篇幅来说是最少的。美国《标准商事公司法》中用了整整一个章节的内容规定评估权的定义、行使程序及股价评估和支付[3]，韩国《商法典》也用第374条、522条以及530条规定异议股东退股权制度[4]以及日本《公司法》用第116-117条、469-470条、785-786条明确了异议股东退股权行使程序、适用范围以及回购的价格[5]。我国仅用《公司法》第74条一个条文就涵盖整个异议股东退股权制度，导致我国有限责任公司异议股东退股权难免存在权利主体不明、适用范围过窄、股权价格无法确定、缺乏具体程序以及未规定公司回购股权的处置等诸多方面的缺陷。我国《公司法》第74条的规定过于粗糙致使目标公司能够很容易利用法律存在的漏洞来规避异议股东退股权的行使。

（二）控股股东有规避异议股东退股权的激励

事实上公司对于异议股东退股权都会有意识地进行规避，这是源自于控股股东有规避异议股东退股权的激励。“赋予反对股东回购请求权，目的在于反对股东没有必要为公司在‘资本多数决’原则下做出的决议承担责任，反对股东承担公司在‘资本多数决’原则下做出的决议的责任风险。”[6]其实就控股股东而言，其并不希望中小股东行使异议股东退股权，而是希望中小股东能够共担自己做出重大决策失败时的风险，公司本身就是一个共担风险、共享收益的法人，对于控股股东来说能够将自己决策的风险转移给中小股东何乐而不为。此外，如果公司回购中小股东手中的股份，那么基本上就意味着控股股东所控制的公司资本减少，而注册资本的减少使得控股股东发挥资金的规模效应。因此，控股股东基于中小股东共担风险和维持资金规模效应的激励就会有意识的规避异议股东退股权。

（三）中小股东缺乏行使异议股东退股权的动力

虽说异议股东退股权制度是为中小股东能够顺利地退出公司而设置，但实际上中小股东缺乏行使异议股东退股权的动力。首先，异议股东退股权并非解决中小股东受压制的唯一手段。“在闭锁性公司中，不要过多迷信公司法的规定和条款，而应更加相信由股东协议和公司章程所创造的公司内部规则，内部规则被认为是构建和维系股东之间关系的支柱。”[7]“有限责任公司为‘人合’公司，股东之间都很熟悉，纠纷解决的方式较多，比如与要求公司回购自己的股份具有替代功能的向其他股东或者非股东的人转让自己的股份，转让方式灵活，还可以进行竞价，在很多情况下比要求公司回购更方便，更能保障自身利益。”[8]对有限责任公司的中小股东而言，投反对票一般意味着公司的控股股东与中小股东之间已经形成压制与被压制的关系，想要通过公司协商解决回购股份退出公司实属不易。行使异议股东退股权需要经过诉讼，那么过高的诉讼费以及股价的评估费用可能让中小股东却步，理性的投资者与其花费如此大的财力和人力还不如屈从于控股股东或许还能够从控股股东冒险决策中获得利润。而且中小股东往往并不参与公司的经营和管理，难以获取公司的相关资料尤其是财务资料，中小股东想要在举证证明自己符合异议股东退股权的行使条件也是非常困难的。因此，中小股东往往也不太愿意行使异议股东退股权。

二、探究控股股东规避异议股东退股权的主要方式

要解决异议股东退股权被规避的问题如果仅仅停留在理论上的探讨显然是不够的，还需要通过对司法实践中的案例进行具体分析，归纳控股股东规避异议股东退股权行使的各种手段，从而为实践中如何进一步制定反制措施提供方向，司法实践中规避退股权的手段主要有以下四种。

（一）不通知股东参加或不召开股东会

《公司法》第74条规定“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权……”，此规定可以明确行使异议股东退股权必须满足：第一，参加召开股东会；第二，在会议上投反对票。然而控股股东很有可能通过不召开股东大会或者不通知异议股东参加股东大会来规避异议股东行使异议股东回购请求权。在王爱玲诉湖北省天门泵业有限公司公司收购股份纠纷案②中，湖北省汉江中级人民法院认为天门泵业公司股东会未形成关于转让公司主要财产的股东会决议，因此，王爱玲根据《公司法》第74条的规定请求退股没有事实依据而被驳回起诉。更糟糕的是在《公司法》第74条所规定某些行使退股权的情形下目标公司不召开股东会可能是有法律依据的，如“‘制订公司的利润分配方案’属于公司董事会的职权，而‘审议批准公司的利润分配方案’是公司股东会的职权。因此，股东会审议批准公司的利润分配方案的前提是董事会制定了利润分配方案。”[9]也就是说法律只是强制公司就分配利润情形下需经股东会决议，但如果没有利润分配提案也就无须经过股东会决议，如果不召开股东大会那么异议股东退股权的行使也将成为无源之水，转让主要财产的情形亦是如此。实践中公司直接通过不召开股东会或不通知原告参加股东会的方式排除异议股东退股权是最为常用的规避手段之一。

（二）间隔分配、部分股东分配以及少量分配

资产收益权是股东投资的最主要和最终目的，公司能分配利润而不分配利润的行为严重损害了股东利益，侵害了股东资产收益权。赋予股东分配不及时的退股权，具有重大现实意义，能更为有效地保护中小股东的利益[10]。我国公司法中规定的“连续五年”需持续、不间断的五年。但“连续五年”却很有可能因为条件的过于苛刻很容易被规避。首先，在时间连续上只要间隔的时间在一到四年之间都可以规避异议股东行使该权利。其次，目标公司可以将利润分配给部分股东，也就是部分股东分配。最后，目标公司想要达到“不分配”的效果但又能不触发异议股东退股权的条件还可以通过每年都分配微乎其微的利润。无论是间隔分配、部分股东分配还是少量分配的手段都能够达到控股股东想要规避异议股东退股权行使的目的，而且并不违背现行法的规定。

（三）变相分立合并的交易形式及转让“非主要财产”的抗辩

中小股东可在股东大会上对公司合并与分立投反对票情形下要求公司回购自己的股份从而退出公司，而实践中公司合并安排者将交易架构更改不会触发股东退股权的交易形式，通过架构具有同一经济效果却又有不同法律后果的不同交易形式的方式来规避制定法的规定。如“公司交易安排常常通过让股东所在公司表面上置身于交易之外，以母公司或其他关联方名义进行三角合并、反向三角合并或强制股份交易形式来规避评估权”[11]。

此外，“转让主要财产”看似明确，但在司法实践中认定起来却比较困难。“何谓‘主要财产’，法律没有作出规定，而是交由法官自由裁量，难免造成司法适用混乱。”[12]如薛峰诉京卫医药科技集团有限公司案③，即使被告公司对外转让股权达到50%也被法院认为并非公司主要财产，而在郭新华诉北京华商置业有限公司股权回购请求权案④中华商公司转让的房产占公司总资产的比例不足16%却得到法院的支持，甚至在青海物产物资配送有限责任公司与西宁钢源集团实业有限公司股权回购纠纷上诉案⑤中转让的资产仅占公司资产总额的3.15%情况下原告的诉讼请求也得到法院的支持。显然从案例的比较来看主要财产的界定标准非常重要，如果主要财产界定标准不确定，那么目标公司可以以转让“非主要财产”进行抗辩。

（四）营业期限届满之前修改公司章程延长营业期限

公司法中“公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”情形的设定是为了尊重股东的投资意愿，公司章程相当于股东之间的契约，股东在加入公司时都被假设对公司章程都是了解的，因此章程的内容属于股东合意范围之内。但如果现在通过多数决来决定修改契约的内容，显然是在压制少数契约方的意志，此时需要赋予该股东退出公司的权利，否则就违背契约自由原则。此项规定的出发点是好的，但在实践中却被异化。如果公司营业期限并未届满，公司就修改公司章程中关于营业期限的规定，那么异议股东是无法请求回购股份的，这显然违反了此项规定设置的初衷，对于异议股东的决定来说，期限的届满与否并不影响其所持的反对意见。而公司通过在期限届满之前修改公司章程中的期限来使得公司继续营业使得异议股东的期待落空。司法实践中已经出现此种情形，赵某诉海某集团有限公司公司收购股份纠纷案中⑥，被告公司就提出其没有在营业期限届满时修改公司章程延长营业期限，此种抗辩虽然并没有得到法院的支持，但此种规避方式仍需要注意，并不是每一位法官都愿意或能够探求制度背后的目的。

三、有限责任公司规避异议股东行使退股权之对策

上文已经指出控股股东可以通过不通知股东参加或不召开股东会、转变分立合并的交易形式、转让“非主要财产”的抗辩、营业期限届满之前修改公司章程延长营业期限以及间隔分配、部分股东分配及少量分配等多种方式规避异议股东退股权，下文将有针对性的完善有限责任公司异议股东退股权制度。

（一）扩大“投反对票股东”的解释

如果严格按照《公司法》74条字面解释，股东须在股东会上投反对票，势必公司故意或过失不召开或不通知异议股东参加股东会便可导致中小股东丧失行使退股权的机会。正如叶林教授所言“反对股东必须是在股东会会议上投反对票的股东。这种规定几乎排除了公司股东基于三种法定事由而行使股权收购请求权的情况，即该法条内容在事实上被架空了。”[13]这打破了异议股东的合理预期，因此在此种情况下应当赋予异议股东可以拥有退股权。有学者指出“可将法条中‘对股东会该项决议投反对票’的要求替换为‘对股东会该项决议投反对票，或在股东会决议作出前以书面形式明确表示反对’，方才妥适。”[14]也有学者指出对于未给予会议通知以及虽然收到会议通知但被不当拒绝出席股东会情形时，“缺席股东对基于自己存在的程序瑕疵享有股份回购请求权，应不存任何疑问。”[15]我国司法实践对此予以了确认，最高院在袁朝晖与长江置业（湖南）发展有限公司请求公司收购股份纠纷案⑦中的裁判摘要中写到“非因自身过错未能参加股东会的股东，虽未对股东会决议投反对票，但对公司转让主要财产明确提出反对意见的，其请求公司以公平价格收购其股权，法院应予支持”。学者们的建议以及最高院的做法在一定程度上都是值得肯定的，但都只能够解决公司不通知异议股东参加股东大会的情形，却忽略了公司可能因为过失或故意不召开股东大会的情况。因此除了非因自身过错不能投反对票的限定之外，还应当考虑因公司过错未召开股东会的情形。这样使得公司即使不通知股东参加或不召开股东会的情况下，中小股东亦并不丧失行使异议股东请求权的基础。因此，不应当机械的理解投反对票的股东，而应当扩大解释既包括非因自身过错不能参加股东会的股东，也应包括因公司过错不召开股东会而实际上对此持异议的股东。

（二）放宽“连续五年不分配利润”的条件

关于我国《公司法》74条中规定的连续五年不分配利润的触发事由，在域外的异议股东退股权制度中并无此类情形的规定，有学者认为这一规定具有典型的中国特色[16]。但大多数学者认为此条件过于严苛可能损害退股权制度的功能，对于如何才能既保证中小股东免受压制又能够规制中小股东滥用异议股东退股权破坏公司正常的管理决策，学者们也是众说纷纭。刘俊海教授认为未来《公司法》修改时可以将“五年”期限缩短为“三年”，或将“连续五年”修改为“累计五年”[17]，也有学者认为限定公司特定周期内的盈利状况，将现行规定修改为“公司五年内累计三年盈利”更为合理[18]。“连续五年不分配利润达到该五年利润之和的一定比例，且公司该五年连续盈利并符合本法规定的分配利润的条件的”，至于“一定比例”究竟为多少合适，应以20%上下为宜，过多则有干涉公司经营之嫌，过少则不能达到防范股东欺压的目的。[19]然而上述观点还是存在着难以协调小股东利益与公司正常经营决策之间关系的问题，连续五年是不能够解决间隔分配问题，而单纯的累计五年或三年对于公司正常的经营决策会形成阻碍作用。之所以要将分配利润事由作为异议股东回购请求权触发条件之一，是为了应对公司的恶意不分配利润的情况，但对于公司正常合理的决策不应被司法干预。然而无论三年、五年还是连续累计都只是脱离公司实际的运营情况以及股东合理预期的形式规定，对于极力想扩张公司规模的公司而言，五年不分配利润都可能是正常的，而对于追求短期投资即时获得回报的小股东而言，一年兴许都是不可接受的。如果是前者，公司法连续五年不分配的规定就过于干涉公司自治。如果是后者，则公司法连续五年的规定又太弃小股东利益于不顾。因此，关于分配利润事由的规定不能形式上过于僵硬，而应当从实质上进行原则性的限定，据此笔者认为此事由可以用“公司恶意不分配或者不当分配利润时”来替代。如此一来法官可以根据公司的实际情况来判断公司不分配决定的正当与否，既能够保证公司的正常自治又可以同时兼顾小股东的利益。

（三）丰富交易形式及明确主要财产的标准

我国仅仅将合并仅限于吸收合并以及新设合并两种类型，只要变更合并的形式就能够轻而易举规避异议股东退股权。比如三角合并以及反向三角合并形式，这些具有合并实质的交易形式就被排除在我国合并的范围之外。除此之外，在实践中“总公司为了实现资产扩张，降低投资风险，往往将其部分重要资产对外投资设立具有法人资格的全资子公司。此时是否属于公司分立，尚存争议。”[20]因此异议股东退股权中的触发事由中的合并不能仅仅按照目前我国法律明确规定的类型，而应当包括所有实质上有着合并分立效果的交易形式。否则，即使中小股东发现公司对合并进行决议却因为不属于我国明文规定的合并类型致使其不能够摆脱控股股东的压制，这是不符合该制度设置的初衷。因此应当采用实质标准，只要实质上属于合并和分立，至于其形式不能作为异议股东退股权的限制。

就主要财产认定问题，张爱菊从整体上主义角度分析认为“不慎重的公司转让营业、转让主要财产足以威胁公司的存在基础，从而动摇股东原先的投资预期，于此情形，亦应允许异议股东行使股权回购请求权退出公司。”[21]但目前较为通说的是采用“量”和“质”两个标准去认定转让主要财产。而龙翔和陈国奇责任认为“在质的方面，要求出售标的必须是经营性资产。……量的标准设计为‘出售标的额达到净资产总额一定比例以上、动摇公司的存续基础’。”[21]而乔宝杰和王兵认为“‘主要财产’的认定标准可以从量和质两方面进行判断：在量上，以转让财产的价值占公司资产总额的比例为标准，参考我国《公司法》第122条规定，超过公司资产总额30%的公司财产，即可视为公司的主要财产。在质上，以该财产转让对公司生产经营是否产生重大影响。”[22]张爱菊从整体主义的角度对主要财产的认定太过于抽象不利于具体司法实践操作。而从“量”和“质”两方面把握主要财产是比较好的方式，龙翔及陈国奇则在主要财产“质”方面的把握比较准确也利于操作，而在“量”方面却点到“转让财产的价值占公司资产总额的比例”为止，而恰好乔宝杰与王兵文却根据相关规定认为超过公司资产总额30%为宜。因此，笔者认为在量上转让“超过公司资产总额30%的公司财产”且在“质”的方面要求出售标的必须是经营性资产。只有满足两种条件异议股东才能够行使异议股东退股权，否则会影响公司正常的经营活动。

（四）营业期限届满之前修改公司存续期限也应赋予异议股东退股权

《公司法》第74条第1款第3项中“公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”被公司规避比较少引起学者的注意，赵某诉海某集团有限公司收购股份纠纷案中⑧将该规定的问题暴露出来。对于公司章程规定的营业期限还没有届满之前公司通过修改公司章程能否规避异议股东退股权的行使?虽然法院支持了原告的退股请求，但实际上违反了在营业期限届满之时修改公司章程的法律规定。但如果按照该条的文义解释，显然原告股东是无法行使异议股东退股权。但这与立法意旨是不相符的，该项规定在于保证中小股东免受公司通过修改公司章程延长营业期限从而违背股东最初参与公司经营的预期。公司章程就相当于合同一样，而营业期限相当于合同的有效期，如果现在公司通过“资本多数决”形式改变公司章程的营业期限显然不符合中小股东一方的利益。因此，无论公司是在营业期限届满之前还是营业期限届满之后修改公司章程都应当赋予中小股东异议股东退股权。

四、结语

我国有限责任公司设立异议股东退股权制度的积极意义明显，尤其在保护中小股东的利益方面。但由于我国异议股东退股权制度实证法规定比较粗糙，致使司法实践中诸多公司利用法律的漏洞来规避异议股东退股权。对司法实践中存在的公司诸多规避手段，需要扩大对“投反对票股东”的解释、放宽“连续五年不分配利润”的条件、丰富交易形式、明确主要财产的标准以及营业期限届满之前修改公司章程公司存续也应赋予异议股东退股权。从而满足现实中对法律资源的需求，发挥异议股东退股权制度保护中小股东利益的应有功能。

注释：

① 我国学界、实践中一般称之为“异议股东回购请求权”，也称“评估权”、“退股权”。但“异议股东退股权”的表述更为适宜，不但突出了其形成权属性，而且体现保护中小股东免受到压制而提供退出路径的初衷。下文如非引用的必要，均采用“异议股东退股权”的概念。

② 参见湖北省汉江市中级人民法院 （2015）鄂汉江中民二初字第00015号民事裁定书。

③ 参见北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第2333号判决书。

④ 参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第2959号民事判决书。

⑤ 参见青海省高级人民法院（2009）青民二终字第3号民事判决书。

⑥ 参见舟山市定海区人民法院 （2015）舟定商初字第528号民事判决书。

⑦ 最高人民法院（2014）民申字第2154号民事裁定书。

⑧ 参见舟山市定海区人民法院 （2015）舟定商初字第528号民事判决书。

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Counter M easureson Circum venting Dissent Shareholders'Execution ofW ithdrawalRight in Lim ited Liability Com pany

CHENW ei
（Schoolof Law,Fuzhou University,Fujian Fuzhou 350116,China）

For the sake of alleviating the problem of controlling shareholder suppressingminority shareholders in limited liability company,China introduced equitywithdrawal principle for dissent shareholders into"Corporate Law"during the revision process in 2005.However,due to the roughnessof the relevant legislation and the lack of appropriate incentives, the principle is easy to be evaded by company in judicial practice.Company adopts varied ways to circumvent dissent shareholders'execution of withdrawal right in the judicial practice,accounting for the purpose of protecting minority shareholders in LLC from repression by the system in vain.Accordingly,the targeted strategies to avoid company's avoidance behavior shall be applied,including extensive interpretation of"voting shareholders",broadened terms of" undistributed profits for five consecutive years",richness in transaction formsand explicitcriteria formain property.

limited liability company;withdraw rights of dissent shareholder;minority shareholder;controlling shareholder

D922.291.91

A

1674-7356（2017）-01-0035-06

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2017.01.007

2016-09-21

陈 伟（1991-），男，江西九江人，硕士研究生，研究方向：民商法研究。

时间：2017-01-10

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20170110.1646.014.html