“法治反腐”的概念界定

孙楠

(郑州大学 马克思主义学院，河南 郑州450001)

“法治反腐”的概念界定

孙楠

(郑州大学 马克思主义学院，河南 郑州450001)

通过对法治、腐败、反腐等相关概念的辨析，将“法治反腐”的概念界定为：在法治思维的引领下，严格遵守既定的法律规范和正当程序，由专门的反腐机构科学地运用法治方式，惩治和预防腐败的一种治理模式。

法治;腐败;法治反腐

概念是研究理论的基石，通过对相关概念的梳理和界定使概念具有明确性和可操作性是理论建构的前提和解决问题的基础。因此，研究法治反腐，首要任务是要弄清楚法治反腐的基本概念。

一、 “法治”的概念界定

(一)“法治”概念的由来

我国古代所谓的“法治”就是统治工具，与现代的“法治”完全是两个不同的概念。自晚清变法修律以来，中国的法治一直学习和借鉴西方法治思想和法律制度。亚里士多德是第一位系统地论述法治问题的思想家，他认为“法治优于一人之治”，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家普遍服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[1]199。当然，许多人认为，法治作为根本性的西方法律概念而兴起，源于1215年英国《大宪章》规定：“除非经过同类人的合法判决或通过本国的法律，不得逮捕或监禁任何自由人，剥夺其权利或财产，或将其放逐或流放，或以任何其他方式剥夺其地位，我们(国王)亦不得对其使用武力或派遣其他人对其使用武力。”[2]7-8

17、18世纪的英国，是近现代法治主义思想的主要发源地。洛克认为：“法治的侧重点在于个人自由权利，而不在于权威或安全。法律必须一方面保护和扩大个人自由权利，另一方面防止独裁、专制或限制政治权力，权力必须分立。”[3]31英国法学家戴雪提出了法治的三个基本含义：第一，除非有法律明文规定，并由普通法院依普通法律手段判定，任何人不得受法律处分，或受刑事、民事处罚。一切独裁、特权，以致宽大的裁夺权威，均被摒除。英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理。一人犯法，此人即被法律惩戒；但除法律之外，再无别物可将此人治罪。第二，法律平等。不但无一人在法律之上，而且每个人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律，并须安居于普通法院的管辖权之下。第三，法律安全，意味着法律后果的可预测性和法律规则溯及既往的排除[4]。

当代学者对法治的理解有了全新的认识，具体有以下几种观点。

第一，制度治理说。李贵连认为：“所谓法治，就是这种制度之治、规则之治”[5]80Hayek认为：“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力和根据对此的了解计划它自己的个人事务。”[6]“法治对政府的限制，只限于它的强制性活动。”“法治这个理想有一个前提，就是要将何为法律这个问题清楚地明确下来……真正的法律，必须具有的第二个主要属性，这就是这些法律必须是已知而且确实肯定的……其第三个要求就是平等。”[6]

第二，价值至上说。法治具有多种价值，既有法律至上、程序正义等外在的形式价值，也有制约权力、保护权利等内在的实质价值。张文显认为：“法治是表征治国方式、活动、状态、价值的一个融会多重意义的综合概念，也是一种价值取向明显的意识形态的结论。”[7]530Habermas明确提出：“法律的正统性最终依赖沟通安排：作为理性对话的参与者，依法成立的联合必须能够审查有争议的规范是否得到或能够得到可能受其影响的人们的同意。”龚祥瑞也认为：“所谓‘法治’，其实不仅仅是‘以法治国’的意思，而且含有用以治国的法律所必须遵循的原则、规范或理想的意思。”[8]Hager在《法治：决策者概念指南》中提出，法治的核心成分包括：立宪主义；法律约束政府；独立的司法部门；必须公平、前后一致地应用法律；法律具有透明度，任何人均可运用法律。[9]35

第三，依法办事说。卓泽渊先生认为：“法治应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，是包含着形式法治和实质法治、法治国家与法治社会在内的统一整体。”[10]147Tamanaha提出法治的三个主题：第一，政府受法律限制；第二，形式合法性，即法治包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质；第三，是法律而不是人的统治[11]3。罗隆基认为法治应该含有三层意思：“第一，法治的真义是执政者的守法。第二，法治的重要条件在原则施行上。第三，在法治的国家，一切罪案，要法律上有详确的定义，肯定的范围。”[12]

(二)法治与相关概念的区别

1.法治与法制的区别

法制是法律制度的简称，它是相对于政治制度、经济制度、文化制度以及其他各种制度而言的。法制的基本内涵是指法律以及与法律的制定和实施相关的各种制度(如立法制度、司法制度等)[13]91。法治与法制的区别主要体现在以下几个方面。

第一，法治不管是作为一种社会结构理论的提出，还是作为一种现实化的社会运动的存在，都是与商品经济联系在一起的，民主的精神是其灵魂。

第二，法治的最高价值在于统摄政治。英国思想家詹姆斯·哈林顿认为：“共和国是法律的王国，而不是人的王国。”“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。”[14]104我国法学家龚祥瑞指出：“法治不仅是以法律统治老百姓，更是以法律约束统治者。法治就是对权力的限制。”“政府的权力也要受法律的限制，这才是法治的实质意义。”[15]74-77而法制知识存在于工具性的范畴，这也可以说是法治与法制的本质上的不同。

第三，法治和法制与民主、人权的关系不相同。法治理念和实践起源于商品经济的土壤中，是与权利意识、民主精神联系在一起的。法治强调“无论是政府，还是公共舆论，都不应试图压制‘仅关系自我’的活动，也就是那些不能明显察觉到伤害了他人的行为”[16]28。法治以公民权利的保障为本位，民主是法治的精髓和目的。而传统意义上的法制则不同，法制关注的焦点是稳定和秩序，它更多的是要求人民的驯服和服从。

2.法治与人治的区别

有学者主张，在法学和政治学中，法治是同人治并列的两种基本的治国方法。但是把依法治国作为治国方略的国家是不会选择人治的，因为人治毕竟是强调人的作用，鼓吹贤能治理。“‘人治’主义，就是重视人的特殊化，把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦理天性的‘人’来管理统治的思想。”[17]

法治与人治最根本的区别就在于当个人意志与法律发生冲突的时候，是法律的权威高于个人的意志，还是个人的意志高于法律权威。人治的特征决定了其提倡人的意志高于法律，所有事情的判断及决策的出台都是依据少数个人的主观臆断决定的，人治具有很大的随意性和不确定性。而法治并不否定人的因素，甚至在特定境域下提倡应该选拔真正有能力、素质高的人来掌握权力，但法治同时坚持法的至上权威性，任何人也包括最高领导人在内都必须严格依法行权，法治不允许任何人以言代法和任何特权凌驾于法律之上。

(三)笔者对“法治”概念的理解

笔者认为，法治是一种与人治根本对立的社会管理方式。“法治的概念是具有一般性的。它不是根据现实某一社会类型而确立的，它来自人类社会的整个法律——社会实践，它是对人类有关法律的社会实践一切合理价值的高度抽象。”[18]

综合以上各种观点，笔者比较赞同张文显先生对“法治”一词的理解，即法治是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态[19]。法治是维护公平正义、保障民主权利、维持社会秩序的根本保障，现代国家的治理必须依靠法治的基本治理模式，笔者认为，法治是以民主、人权和正义为价值，以实行权力制约、权利保障的宪政制度为目标，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

二、“腐败”的概念界定

马克思、恩格斯认为：“经济私有制和政治国家的存在是腐败产生的根源，腐败现象是伴随着私有制、阶级和国家而生的社会现象，在阶级社会无法根除，只有共产主义社会才能最终消灭。”[20]6腐败与反腐二者紧密相关、互相影响，但腐败和反腐却是两个截然不同的独立的现象，明确区分二者有助于本研究的深入展开。

(一)国内学界对“腐败”概念的认知

腐败在中国古代最早见于《汉书·食货志》，意指物质尤其是食物的腐烂变质。《辞海》中对腐败的定义是：腐烂，也泛指败坏、堕落。由此可见，腐败一词的最初意思是指物质本来的纯粹状态转变成了变质或腐烂状态，后来引申到社会生活领域，并被泛化用来形容道德行为、社会风气的败坏、堕落，等等。

在我国，不同领域的学者由于看待腐败的视角不一，对腐败的定义差异也很大。

第一，从经济学的角度定义腐败。认为腐败是公共权力与金钱等物质及非物质利益的交易，是一种寻租行为。例如，有学者认为：“腐败是一种寻租活动。它是指少数人利用合法或者非法的手段谋取经济租金的政治活动和经济活动，通俗地讲，寻租就是利用较低的贿赂成本获取较高的收益或者超额利润。”[21]68

第二，从政治学的角度定义腐败。最一般的观点是，腐败是公职人员利用公共权力谋取私利的行为，即不正当地使用公共权力以获取好处。王沪宁教授认为：“腐败是运用公共权力实现私人目的的行为，其基本特征是公共权力和公共资源的非公共、非规范(不符合公认的法律或道德规范)的运用。”[22]还有学者认为：“腐败就是委托权力被用来谋取私利的过程和行为。”[23]20

第三，从法学的角度定义腐败。林喆教授认为：“腐败，也即权力腐败。它特指权力职能的蜕变。从法哲学的角度上看，凡是行为主体为其特殊利益而滥用权威或偏离公共职责的现象都可以视为权力腐败。”[24]120法学意义上的腐败可以分为两种情况：违反诸如经济法、行政法等一般法律或违反刑法，应受到相应惩罚的犯罪行为。

第四，从社会学的角度定义腐败。腐败就是违反社会规范，损害社会或者个人利益的行为。与法学角度的定义相比，它可以囊括更多的腐败行为。“腐败可以分为两类，一类作为法律现象的腐败，即国家法律禁止的滥用权力行为；一类作为社会现象的腐败，它不仅包括法律规范禁止的，更多的是违反纪律规范、道德规范的行为，以及社会舆论不赞成的消极行为。”[25]3

(二)国外学界对“腐败”概念的认知

“腐败”一词来源于拉丁文“corruptus”(打破)，字面意思为打破物品，概念上讲是一种背离道德规范、传统、法律和公民道德的不正常的行为，损害了团结、美德和道德准则[26]9-10。国外关于腐败的概念大体有以下三种观点。

第一，腐败是滥用公共权力以谋取私利的行为。国际货币基金组织将腐败定义为“腐败是滥用公共权力以谋取私人的利益”[22]。法国预防贪污腐败中心将腐败定义为，以牟取私利为目的的滥用公共或社会权力或不公正的决策行为。日本官方或学术界对腐败的一般理解是，政治家、官僚与企业经营者等拥有公权力者滥用公共权力以获取私利、满足私欲的行为。美国学者塞缪尔·亨廷顿认为：“腐败是指国家官员为了谋取个人私利而违反公认准则的行为。”[27]54美国学者迈克尔·约翰斯顿将腐败界定为：“追求私人利益而滥用公共角色或资源。”[28]12

第二，腐败是滥用公共权力侵害公共利益或个人利益的行为。例如，美国官方认为，腐败就是指社会活动家、国务活动家、政治家、官员及所有公职人员利用职务之便进行的经济违法活动[29]10。美国学者认为：“腐败有三个核心要素，即在工资之外存在向政府官员的支付、存在与这种支付相关的违反明文法律或潜在社会规范的行为、上述行为给公众造成了损失或由于超工资支付引发的其他行为给公众造成了损失。”[30]3耶鲁大学教授苏珊·罗斯·艾克曼女士认为：“腐败是国家管理出现问题的一种症状。这种症状表现为那些原本用来管理公民与国家之间的关系的机制，却被官员用来达到个人发财致富的目的。”[31]

第三，概括式、列举式的对腐败下定义。俄罗斯《联邦反腐败法》规定，腐败是(a)滥用职务地位、行贿、受贿、滥用权力、商业贿赂，非法利用自己的职务地位为自己或者第三方谋取以金钱、有价证券、其他财产或者财产性质的服务、其他财产权利形式的利益，或者非法提供以上利益给其他自然人指定的人：实施本款(a)项所列行为，以法人名义或者为了法人的利益[31]。

韩国《反贪污法》规定，腐败是指下列事项中的任何一项：“任何公务人员滥用职位、权力或侵犯法律为第三者谋利的行为；在相关公共机关预算的执行、获取和管理，处置公共机关财产，或与公共机关缔结契约之执行时，造成公共组织财产损害的破坏行为”。[32]49-50

日本刑法中规定：“腐败行为包括：公务员职权的滥用，特别是公务员的暴行、虐待和凌辱，受贿、委托受贿和事前受贿、斡旋受贿，没收和追加征收等。”[33]

(三)笔者对“腐败”的概念界定

通过前文对国内外学界关于“腐败”概念的梳理，可以发现，不同学者从不同角度、不同学科出发，得出的定义是不同的，由于腐败本身又是一个内涵和外延都很丰富的概念，所以大家仍然缺乏明确的共识，但是对“滥用权力、谋取私利、违反规则”这几个特征的认识是一致的，按照腐败概念的外延大小仍可以把腐败分为最广义、广义和狭义三种。

最广义的腐败是指腐蚀或侵蚀社会机体或管理机体的一切不当行为，包括大吃大喝、生活腐化、贪污浪费、学术不端行为等，以及一切利用不正当手段破坏社会管理规则和侵害公共利益与准则的行为。

广义的腐败，是指享有和使用公共或团体权力的行使者，没有正当运用公权力，违反法律、道德等行为规范，不为国家、社会和人民谋福利，滥用权力给国家、社会及人民的利益造成损害的行为。

狭义的腐败即指职务犯罪，主要规定在一国刑法规范中，这也是腐败的极端表现形式。腐败犯罪主要包括贪污贿赂罪和渎职罪。

笔者所认同的“腐败”概念介于最广义与广义之间，拟从客观的角度出发，就“腐败”的四个构成要件(主体、客体、目的以及行为方式)进行分析，进而界定“腐败”的概念。即腐败的主体是公职人员或公共组织(所有履行公共职能或者提供公共服务的人员和公共组织)；客体是指主体作用的对象，腐败的客体即公共权力；腐败的目的是谋取私利(此处的私利既可以是物质的也可以是精神的，既可以是合法的也可以是非法的，既可以是具体的也可以是抽象的)；腐败的行为方式是滥用或者不正当使用公共权力(包括作为与不作为)。

本文所说的“腐败”是指具有公共职能的公职人员或者公共组织滥用或者不正当使用所拥有的公共权力，以谋取私利为目的，对公共利益或者公民的正当权利造成损害的权力异化现象。判断一个行为是否属于腐败行为，则要分析此行为是否同时满足腐败的四个构成要件。

第一，腐败主体。腐败的主体不仅仅包括从事公共事务的公职人员(包括国家机关、公共部门以及在党政部门和其他企事业单位、人民团体等担任特定公共职务的一切人员)，也包括具有公共职能、提供公共服务的各种公共组织。但是并不包括日常所说的学术上的腐败、和公权力无关的生活作风问题以及私营部门或者私营企业中发生的腐败现象等等。而且，行贿行为不能算作腐败行为，因为行贿罪的主体并不是享有公共权力的公职人员；贪污受贿罪中的非公职人员可以依照刑法相关规定按共犯处理，但是非公职人员的行为不能认定是腐败行为，所以只需按共犯处理即可。

第二，腐败的客体是公共权力，而无关公共权力的行为不能认定为腐败。腐败行为涉及的公权力是指党权、政权以及政府承认或授予，企事业单位、人民团体等社会公共组织从事公共职能的权力。有学者指出：“公职人员的以权谋私还表现为满足其权势欲的任人唯亲、徇私舞弊、官官相护的权权交易，满足其虚荣欲的挥霍浪费、奢侈铺张的权名交易，满足其食欲的公款吃喝的权物交易，满足其色情欲的腐化堕落的权色交易，等等。”[34]10以上所列举各项行为，如果是通过公共权力获得私利，那么就是腐败行为，否则，只是违反了相应的纪律或者道德规范，不能归为腐败行为行列。

第三，腐败的目的是谋取私利，所以并不是所有的渎职行为都要归类为腐败行为。比如，徇私枉法是指司法工作人员利用职权对有罪者不追究，对无罪者追诉或者枉法裁判的行为，其动机是屈从人情，是谋取私利的一种，所以徇私枉法行为是腐败行为；而过失泄露国家秘密行为主观上没有谋取私利的目的，客观上也没有获得私利，所以不能算作腐败行为，而应适用与此行为相应的法律法规进行处理。

第四，腐败的行为方式是滥用或者不正当使用。腐败是通过在公权力资源配置中滥用职权或不正当使用职权产生的，所以，有无“滥用职权或不正当使用职权”是定性是否构成腐败行为的标准之一。假如公职人员在运用权力的过程中，明知道受益方有可能会给自己一定好处，那么只要是权力的运用是正当的且符合程序和规范的，那么就不能认定此行为是腐败行为。

三、“反腐”的概念界定

反腐即反腐败，又称反对腐败、治理腐败、遏制腐败、控制腐败等。关于反腐败，目前学者们对其的定义，大体可以分为四类。

第一，根据反腐败的目的对其进行界定

例如，有学者认为，反腐败就是清除思想、行为等方面的落后、腐朽，通过整治组织、机构、制度等，使其先进、公正、廉明[35]13。这些学者进一步认为，所谓反腐败就是在面对腐败这个现象时，人们要坚决地、积极地采取各种对策去解决或治理腐败问题。

第二，根据反腐败的制度对其进行界定

部分学者认为，反腐败就是通过有效的反腐倡廉法治教育体制、严格的权力运行约束体制、科学的养廉惩贪保障体制和完备的反腐败法律体系来治理腐败[36]39。

第三，根据反腐败的手段对其进行界定

有学者认为，控制腐败是指控制主体对腐败现象(包括腐败意识、腐败行为)所采取的限制、纠正、惩戒措施的总和及其全过程[37]。

第四，从反腐败的意义对其进行界定

反腐败就是要遏制公权力不合理配置资源的行为，使得公权力与市场一道合理配置资源[38]。

四、“法治反腐”的概念界定

(一)学者对“法治反腐”的概念界定

徐喜林、徐栋教授认为,“法治反腐”就是在中国共产党领导下，坚持党内法规与国家法律的协调统一，主要通过制定和实施国家法律体系及规范性文件，规范权力运行，惩治和预防腐败，建设廉洁政治[39]。

王梅枝教授认为，“法治反腐”是指通过制定和实施法律，限制和规范公权力行使的范围、方式、手段、条件与程序，为公权力执掌者创设公开、透明和保障公正、公平的运作机制[39]。

田湘波认为，“法治反腐”就是就是用法治思维和法治方式进行腐败的治理[40]。

(二)笔者对“法治反腐”的概念界定

法治是以民主政治与市场经济为基础、以法律至上为核心的一种先进的社会治理模式。法治是人类社会组织结构的理想化的拟制，这种美好理想也激励着人类向着更合理更美好的社会生活努力。反腐要坚持惩治和预防相结合的策略：惩治就是治标，预防就是治本。治标与治本如同一车两轮、一鸟两翼，相辅相成，缺一不可。反腐治标与反腐治本是有效治理腐败的两个基本要素，前者是对已然腐败行为的揭露及惩治，目的在于防止这些人再次实施权力侵害；后者则是以有潜在腐败可能性的公权力行使者作为对象，目的在于防止腐败犯意产生和腐败意识转化为现实腐败行为，治标与治本的共同目的都是最大限度地遏制腐败现象的发生。

“法治反腐”必须坚持法治思维，运用法治方式。坚持法治思维，就不能在反腐工作中漠视和侵犯官员的合法权益，要让任何权力都总是在阳光下依法进行；运用法治方式，就要严格按照法律规范和正当程序处理与腐败相关的任何问题，确保相同相似案件处理方式和结果是一致的。

综上所述，笔者认为：所谓“法治反腐”，即在法治思维的引领下，严格遵守既定的法律规范和正当程序，由专门的反腐机构科学地运用法治方式惩治和预防腐败的一种治理模式。

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(责任编辑：袁宏山)

Concept Definition of “Anti-corruption by Law”

SUN Nan

(School of Marxism, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Through the analysis of the related concept of the rule of law, corruption and anti-corruption, anti-corruption by the rule of law is defined as a kind of governance model which can punish and prevent corruption. It is under the leading of nomocracy thinking, and keep strictly to the established legal norms and due process. The ruling means of ruled by law should be utilized scientifically by the specialized anti-corruption organizations.

rule by law; corruption; anti-corruption by law

2016-12-11

孙楠(1988—)，男，河南永城人，郑州大学马克思主义学院讲师，法学博士。

D920.1

A

1008—4444(2017)01—0089—06