我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的缺陷及根治——从《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条谈起

郜 名 扬

（1．安徽大学 法学院，合肥230601；2．安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的缺陷及根治
——从《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条谈起

郜 名 扬1，2

（1．安徽大学 法学院，合肥230601；2．安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

我国司法解释试图通过刑事执行参与分配制度在财产刑案件中实现民事债权的优先受偿，但这种制度安排存在先天缺陷。其无法全面、平等地保护民事债权，容易带来证明、调查及保全难题，并且不能统一解决公私债权冲突时的民事债权优先问题。要在财产刑案件中真正落实民事债权优先受偿原则，必须打破将民事债权优先受偿原则限定于财产刑执行阶段的藩篱，通过完善破产制度来克服这些缺陷。为此，应赋予自然人、遗产及非法人组织破产能力，将财产性公法责任规定为劣后债权，允许对破产临界期间债务人主动或被动承担财产性公法责任的行为予以撤销，建立财产刑执行公告制度。而刑事执行程序仅能以适当的方式实现同案民事责任的优先承担，且受破产制度的制约。

财产刑；民事债权优先受偿原则；刑事参与分配；破产；劣后债权；撤销权

2014年11月6日，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释［2014］13号，简称《刑事涉财产执行规定》）实施。其第13条的规定进一步完善了我国财产刑案件的民事债权优先受偿制度，①《刑事涉财产执行规定》第13条：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”但仍无法根除该制度的先天缺陷，一定意义上，还对普通民事债权人更加不利。要在财产刑案件中真正落实民事债权优先受偿原则，必须打破将该原则限定于财产刑执行阶段的藩篱，通过完善破产制度来实现。

一、我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的性质与内容

（一）我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的性质是执行程序制度

民事债权优先受偿原则，是指当特定法律主体的财产不足以同时承担其财产性公法责任和民事债务时，以其财产优先承担民事债务即使其民事债权人的民事债权优先获得清偿的原则。法律及司法解释为落实该原则而规定的各项具体规则构成了民事债权优先受偿制度。目前，我国财产刑案件的民事债权优先受偿制度由1部法律的2个法条和3个司法解释的3条规定组成。前者是指《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）的第36条第2款（规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”）和第60条（规定：“没收财产以前犯罪人所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”），后者是指《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释［2000］45号，简称《适用财产刑规定》）第7条、①《 适用财产刑规定》第7条：“刑法第六十条规定的‘没收财产以前犯罪分子所负的正当债务’，是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释［2012］21号，以下简称《刑诉法解释》）第441条，②《 刑诉法解释》第441条：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”以及《刑事涉财产执行规定》第13条。

《刑法》第60条是没收财产案件的民事债权优先受偿规则，第36条第2款是民事赔偿责任优先规则。民事赔偿责任可看作民事债务之一种，故第36条第2款也属于财产刑案件民事债权优先受偿规则。《刑法》是实体法，上述两条规定很难称为财产刑执行规则。真正把财产刑案件民事债权优先受偿制度一步步固化为执行程序制度的是最高人民法院的司法解释。虽然《适用财产刑规定》第7条对“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”的解释尚属对刑事实体法规范的解释，但其他两部司法解释以及已被《刑事涉财产执行规定》取而代之的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》（法释［2010］4号）本身都是刑事程序法的司法解释，③已被废止的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第6条规定。三者均直接把民事债权优先受偿作为执行程序规则加以规定。尤其是《刑事涉财产执行规定》第13条实际确立了我国的刑事执行参与分配制度。

（二）我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的内容

1．民事债权优先受偿的条件

首先，在财产刑执行中，被执行人的财产不足以同时承担财产刑和民事债务。虽然《刑法》第36条、第60条以及《刑诉法解释》第441条基本都表达出民事债权优先受偿的条件是被执行人的财产不足以同时承担财产刑和民事债务的意思，但这几个条款的表述不一，甚至存在潜在的冲突。《刑事涉财产执行规定》第13条则将“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的”作为财产刑案件中民事债权优先受偿的统一条件，不论是判处罚金还是没收财产，也不论主张优先受偿的是刑事附带民事赔偿责任还是其他民事债权，均一体适用。

其次，民事债权必须是已取得执行依据或者对执行标的享有优先受偿权。最高人民法院执行局法官对《刑事涉财产执行规定》第13条的解读：“对于人身损害赔偿和其他民事债务，权利人要求从执行财产中受偿的，参照民事执行参与分配的有关规定，应当要求取得生效裁判作为执行依据。”［1］但债权对执行标的享有优先受偿权的，不受此限制，可直接申请参与分配。

再次，案外民事债权必须是在财产刑判决生效以前已对犯罪人享有的合法债权。《刑诉法解释》第441条把《刑法》第60条的“没收财产以前犯罪人所负的正当债务”扩大到“判处财产刑之前被执行人所负正当债务”，结合《适用财产刑规定》第7条，应该是犯罪人在财产刑判决生效前所负他人的合法债务，才能在财产刑执行中请求优先受偿。这里的“正当债务”并不包括刑事附带民事赔偿责任和刑事退赔。但由于刑事退赔由刑事判决的主文写明，故其本质上也是财产刑判决生效以前已对犯罪人享有的合法债权。而《刑法》《刑诉法解释》和《刑事涉财产执行规定》都没有要求附带民事赔偿必须具备此种在先性。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑诉法》）第102条和《刑诉法解释》第159条的规定，④《刑诉法》第102条：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”《刑诉法解释》第159条的规定与《刑诉法》第102条的规定基本相同。刑事附带民事审判可能迟于刑事审判。这样，后于生效的刑事判决而产生的诸如被害人的治疗费、护理费等民事赔偿之债可能被附带民事判决所支持。而根据《刑事涉财产执行规定》第3条规定，一般刑事裁判涉财产部分执行案件的办理期限为6个月。所以，后发生效力的附带民事赔偿判决仍有可能与财产刑判决同时执行。

最后，除刑事退赔以外的民事债权欲获优先受偿须债权人向执行机关请求。刑事退赔按照《刑事涉财产执行规定》第1条、第7条的规定，由法院依职权执行，故能保持与财产刑执行同步，直接适用《刑事涉财产执行规定》第13条。而刑事附带民事赔偿的执行，是由法院依职权移送执行还是当事人申请执行曾经一直存疑，但根据《刑事涉财产执行规定》第1条的规定，“刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定”，故须作为原告的债权人自己申请执行。但申请执行毕竟不同于申请参与分配，被害人是否需要另行请求其附带民事赔偿之债优先受偿？如果需要，又如何申请？至于其他案外民事债权，要想优先清偿，本来按照《刑法》第60条、《刑诉法解释》第441条的规定就应由债权人主动请求，但如何请求并未明确规定。如果按照上文提到的最高人民法院执行局法官的解读，《刑事涉财产执行规定》第13条似乎应“参照民事执行参与分配的有关规定”，再结合该司法解释第16条的规定，①《刑事涉财产执行规定》第16条：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。”似乎不论是附带民事赔偿之债还是其他案外债权，均应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称《民诉法解释》，法释［2015］5号）第509条申请参与分配。②《民诉法解释》第509条：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后、被执行人的财产执行终结前提出。”

2．民事债权优先受偿的顺位

按照《刑事涉财产执行规定》第13条的规定，民事债权整体优先于财产刑受偿。但该条对不同的民事债权排列了清偿顺位，即第一顺位为人身损害赔偿中的医疗费用，第二顺位为对执行标的依法享有优先受偿权的民事债权，第三顺位为退赔被害人的损失，第四顺位为其他民事债务，第五顺位为罚金，第六顺位为没收财产。

建立财产刑案件民事债权优先受偿制度的理由是“国不与民争利”［2］，体现了国家权力对民法秩序的尊重和忍让。但该制度是否能有效地保护民事债权却值得怀疑。

二、我国财产刑案件民事债权优先受偿制度的先天缺陷

刑事参与分配制度除了具有参与分配制度的各类缺陷，同时由于涉及公私权利冲突，故而还存在特有缺陷。

（一）刑事参与分配制度无法全面、平等地保护民事债权

1．刑事参与分配制度无法全面保护民事债权

《刑法》第60条和《刑诉法解释》第441条并没有对债权是否取得执行依据作出要求，可以理解为只要在犯罪人判处财产刑之前就对其享有又需要以被执行的财产偿还的正当债权，债权人均可请求优先偿还，但到了《刑事涉财产执行规定》第13条这里，只有取得了执行依据的民事债权才能申请刑事参与分配。这意味着未起诉或未申请仲裁、起诉未判决或申请仲裁未裁决、判决未生效的民事债权统统被排除在外。哪怕这些债权是人身损害赔偿债权或劳动债权也不能幸免。甚至刑事附带民事赔偿也有可能因为附带民事诉讼后审理，或者附带民事诉讼一审后上诉了还未判决而刑事诉讼因未上诉而生效，而不符合取得执行依据这一硬性条件，从而不能优先清偿。至于那些未到期债权，除非债权人能信息灵通且有先见之明地通过诉讼或仲裁主张债务人预期违约并得到法院或仲裁机构支持，不然更是只能“望执行标的兴叹”了。不但如此，即便是已取得执行依据的债权也必须事先得知债务人将被或正被执行财产刑，才可能申请参与分配。然而财产刑的执行并不公告、通知，债务人除非依法负有披露义务否则也无需主动告知，而已经知悉信息的其他取得执行依据的债权人更唯恐信息泄露，这就会导致某些已经取得执行依据的债权人错过参与分配。

2．刑事参与分配制度无法平等保护民事债权

且不说进入刑事参与分配程序和没进入该程序的债权之间待遇明显不平等，即便有幸进入刑事参与分配程序的债权之间也不平等。把人身损害赔偿中的医疗费用排在首位尽管目的在于照顾“弱者”，看似有一些道理，但并无实体法根据，因此无端地将对执行标的享有优先受偿权的民事债权排在第二顺位显然没有尊重民事立法，将退赔被害人的损失先于其他民事债务受偿更是不当，因为从民法看，刑事退赔不过是财产损害赔偿，仍属普通债权。犯罪造成的人身损害或者财产损失不见得比一般侵权行为造成的严重，也不见得比违约行为对特定合同相对人的生活影响大。民法所主张的债权平等，在这里并没有被推翻的切实根据。不仅如此，将刑事参与分配和民事参与分配加以比较就会发现，民事参与分配中对执行标的不享有优先受偿权的债权平等受偿，③《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释［1998］15号）第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”而刑事参与分配中此类债权则是顺序受偿，甚至连对执行标的享有优先受偿权的债权都不是最先受偿。这将导致一种结果，即如果债务人没有被判处财产刑，对执行标的享有优先受偿权的债权人最先受偿，普通债权人申请参与分配时按照民事参与分配的规定会平等受偿，而一旦债务人被判处财产刑、适用刑事参与分配的规定时，普通债权人和对执行标的享有优先受偿权的债权人均受差别对待和顺序受偿。顺序就是利益，不同的规定对债权人意味着什么不言而喻。

（二）关于“财产不足”的规定容易带来司法难题

除了债权人对犯罪人特定财产享有优先受偿权这种“需要以没收的财产偿还的”或“需要以被执行的财产偿还的”情形，《刑法》及司法解释中“其财产不足以支付”、“需要以没收的财产偿还的”、“需要以被执行的财产偿还的”等规定，实际上表达的是犯罪人的全部财产不足以同时承担财产刑责任和民事债务的意思。这种规定容易带来以下司法难题：

1．证明难题

这也是我国民事参与分配制度遇到的难题。由于我国采取有限破产主义，民事参与分配制度很大程度上发挥着破产制度的功能，是“弥补破产制度缺失的补救性制度”［3］，要求“被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的”，①《 民诉法解释》第508条第1款：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”才能申请参与分配。而由于民事债权优先受偿原则只有在债务人全部财产不足以同时承担民事债务和财产性公法责任时才有其舍公为私的意义，所以，《刑法》及司法解释做上述规定本不为过。但这些事实是当事人有义务证明还是审判或执行机关有责任查明，法律并没有明确规定，如果准用民事参与分配的债权人举证责任，将对债权人十分不利。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（法释［2011］22号）第2条和第6条的规定，债权人申请破产的，则是采取破产界限推定规则，即只要申请债权人证明“债权债务关系依法成立”、“债务履行期限已经届满”以及“债务人未完全清偿”，就推定债务人达到破产界限，将举证责任转移给债务人。

2．调查难题

财产刑案件是个别处理的案件，不像破产案件是终局性处理。审判机关审理可能判处财产刑的刑事案件和执行机关执行财产刑案件，本来仅需调查到足够承担财产刑的犯罪人财产即可，就算涉及附带民事赔偿和刑事退赔，财产调查在可预见的数额范围内开展即可。审判机关和执行机关对于案外民事债权的存在没有能力也没有义务预见，更没有职责事先为其实现而调查犯罪人财产。而及至财产刑执行时，执行机关才忽然面临案外民事债权人主张参与分配，如执行机关已对犯罪人全部财产了如指掌也罢，若非如此，为了执行财产刑，免不了重新进行一番财产调查，执行效率受影响倒是其次，如若此番时间差中犯罪人其他财产已经流失，财产刑的执行恐会落空，刑罚目的便难以达到，公共利益何处安放？

3．保全难题

我国“财产刑有判无执、执而不力的问题非常普遍”［4］，为解决财产刑执行难和“空判”的问题，《刑事涉财产执行规定》第4条规定审判机关对于可能判处财产刑、责令退赔的刑事案件，在发现被告人可能隐匿、转移财产时，应当及时进行财产保全，即查封、扣押、冻结其相应财产。但也仅能保全“相应财产”，即与可能判处的罚金和刑事退赔的数额或没收财产的特定客体“相应”，不允许超额保全。除非可能判处没收全部财产或犯罪人的全部财产也不足以承担财产刑和刑事退赔，否则不可能对犯罪人的全部财产进行保全。同时，刑事附带民事诉讼的原告人有权向法院申请采取保全措施，②《刑诉法解释》第152条。但同样不可超额保全。③《中华人民共和国民事诉讼法》第102条：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”这些“量体裁衣”的财产保全，如果有案外民事债权在财产刑执行阶段申请参与分配，定然“捉襟见肘”，如果为执行财产刑，再去执行犯罪人的其他财产，而其他财产早已流失，财产刑的执行便又落空，刑罚目的还是难以达到。即使以后又发现犯罪人的其他财产，也极可能再一次被民事债权参与分配掉，刑事执行变成了“为他人作嫁衣裳”。

（三）刑事参与分配制度不能统一解决公私债权冲突时的民事债权优先问题

《刑事涉财产执行规定》第13条建立刑事参与分配制度，用心良苦，但以区区一个司法解释之微末地位，在刑事强制执行制度这狭小天地，再怎么苦心孤诣地设计民事债权优先受偿制度，都难免落得偏安一隅、力不从心的结局。民事债权与财产性公法责任的冲突渗透到整个公私法域，只要涉及国家无偿取得公民财产的场合，与民事债权的冲突就在所难免，刑法中的财产刑会影响民事债权之实现，行政法中的行政罚款更时常因迅疾的行政执法速度捷足于民事债权而先登。刑事参与分配制度虽诚意十足，但着实无法拯救所有情形之下岌岌可危的民事债权。试想极端情形，债务人同时背负财产刑、行政罚款与民事债务，而其财产不足以全部清偿，试问该如何排出个先后次序，又怎么实现民事债权优先受偿原则？刑事参与分配制度无法给出答案。

总之，想仅通过刑事执行程序中的刑事参与分配制度来落实民事债权优先受偿原则，实属勉为其难的“不能承受之重”。

三、我国财产刑案件民事债权优先受偿制度缺陷之根治

民事债权优先受偿原则本来解决的就是公私法全域中存在的由债务人责任财产不足而带来的民事债权与财产性公法责任冲突问题，这就是非终局性、局部性的刑事参与分配制度难以胜任落实民事债权优先受偿原则之重的根本原因。唯有终局性的、全局性的破产制度方能担此重任。为此，应改造破产法，并完善财产刑执行程序。

（一）应当赋予自然人、遗产及非法人组织破产能力

1．赋予自然人及遗产破产能力

财产刑强制执行是个别的强制执行，而破产是概括的强制执行，是债权人自债务人的责任财产处获得公平清偿的制度保障，这对于自然人犯罪人的债权人尤为重要。在我国，财产刑并非刑罚轻缓化的标志，没收财产和很多情况下的罚金往往与较重的主刑甚至极刑并科［5］。长期甚至永久丧失人身自由意味着一个已经责任财产不足的自然人通过民事行为增加个人责任财产的可能性趋近于零，而死亡则意味着民事主体资格的丧失。当一个承担财产刑的犯罪人同时要被执行较长时间的有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的时候，如果不通过自然人破产及遗产破产制度，而仍寄托于蹩脚的刑事参与分配来落实民事债权优先受偿原则的话，民事债权的全面公平清偿几乎是天方夜谭。从这个意义上看，在我国建立自然人破产和遗产破产制度十分必要。

2．赋予非法人组织破产能力

单位犯罪不等于法人犯罪，“单位”在具体罪名下还可能包括非法人组织。①《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释［1999］14号）第1条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”其虽然表明了私营公司、企业必须具有法人资格才能成为单位犯罪主体，也就是把个人独资企业和纯私人出资的合伙企业排除在外，但至少中外合作经营企业可以以非法人形式存在，而该条规定也未强制要求合作企业必须具有法人资格。而根据《乡村集体所有制企业条例》第10条、第14条的规定，作为“我国社会主义公有制经济的组成部分”的乡村集体企业，既可以是法人也可以是非法人，而根据该司法解释，其显然可以成为单位犯罪主体。我国《独资企业法》第42条明确规定个人独资企业可以成为妨害清算罪的主体，意味着国家的法律明确肯定私营企业可以成为单位犯罪的主体。2001年1月最高人民法院发布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，其就单位的分支机构或内设机构、部门实施犯罪行为的处理问题提出指导性意见，将单位犯罪的范围有条件地扩大到单位的分支机构，甚至内设机构、部门。而行政罚款更是广泛适用于非法人组织。非法人组织是个组织体，有自己相对独立的财产，只不过不能像法人那样仅以自己的财产承担责任，而需要出资人或合伙人对组织债务承担无限责任或无限连带责任。这里姑且不讨论财产性公法责任应否如同民事债务一样由出资人或合伙人承担无限责任或无限连带责任，单凭一个组织体有相对独立的财产，及《中华人民共和国个人独资企业法》（简称《个人独资企业法》）和《中华人民共和国合伙企业法》（简称《合伙企业法》）所规定的先以企业财产承担债务的规定，②《个人独资企业法》第31条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”《合伙企业法》第38条：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”当非法人组织财产不足以承担其民事债务和财产性公法责任时，运用破产清算程序实现民事债权优先受偿和全面公平受偿并无不妥。德、日、美等国家以及我国台湾地区的破产法均赋予非法人组织破产能力。而根据我国《合伙企业法》第92条和《企业破产法》第135条的规定，债权人可以向法院申请对合伙企业进行破产清算，③《 合伙企业法》第92条：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”《企业破产法》第135条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《最高人民法院关于个人独资企业清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》（法释〔2012〕16号）也有类似的规定。④该批复规定：“根据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十五条的规定，在个人独资企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序进行清算。”从长远看，在修订破产法时正式规定非法人组织破产制度实属必要，即便从短期看，目前这些规定也已初步为非法人组织“参照”《企业破产法》企业法人破产规定来实现民事债权的优先受偿提供了可能。

（二）将财产性公法责任规定为劣后债权

《企业破产法》第113条规定的企业破产中的债权清偿顺序，并没有提到财产刑和行政罚款。相反，根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释［2002］23号）第61条第1款第（一）项，行政、司法机关对破产企业所处以的罚款、罚金及其他有关费用根本不属于破产债权，即等于被规定为除斥债权。同时，《企业破产法》第113条规定的民事债权的受偿顺序也跟《刑事涉财产执行规定》第13条规定的有很大差别，破产分配中，人身损害赔偿中的医疗费、刑事退赔并不具有优先于普通债权受偿的地位。这就意味着，目前同一案件按照刑事参与分配制度和破产制度将出现不同的分配结果。

未来修改破产法时，必须在价值衡量的基础上，将各类民事债权和各类财产性公法债务或责任排列出合理的清偿顺序。如果认为人身损害赔偿中的医疗费与职工工资债权同等重要，不妨列入同一个清偿序列，但刑事退赔仅是财产责任，不主张其优于普通民事债权受偿。至于公法债权如税收债权是否仍优先于普通债权，这取决于立法者的价值衡量。而基于民事债权优先受偿原则，财产刑和行政罚款等财产性公法责任显然应作为劣后债权最后清偿。由于公法性财产责任的执行所得均上缴国库，所以，可按各自法律文书生效的时间先后清偿。

将财产性公法责任规定为劣后债权外国早有立法例，如日本、德国、美国破产法等。①《德国破产法》第39条；《日本破产法》第99条；《美国法典》第11章第726条a款。虽然由于劣后债权的劣后性而在破产案件中很难获得清偿，其制度效果上与除斥债权看似差不多，但由于劣后债权仍是破产债权，所以会带来以下好处：

首先，在衡量债务人是否达到破产界限时，劣后债权是同普通债权一样被考虑在内的。例如《企业破产法》第2条第1款规定的“到期债务”和“全部债务”是否包括财产性公法责任，将对判断那些同时承担民事债务和财产性公法责任的债务人是否达到破产界限影响很大。②《企业破产法》第2条第1款：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”

其次，劣后债权人也是债权人，这就为公法上的债权人享有破产申请权［6］提供了前提依据。虽然财产性公法责任常能快人一步获得执行，但若遭遇被执行人财产不足情况，即便作为劣后债权，仍可在“满足优先债权、普通债权清偿后且剩余的破产财产也能够清偿之下得到合理清偿”［7］，并有希望仰赖破产法对债务人破产前法定期间的赠予财产、免除债务及明显不合理低价转让财产等行为的撤销制度获得清偿。如此，“可兼顾保护无辜债权人和维护公法权威”［8］。

再次，劣后债权是破产债权，而且是劣后的破产债权，这就为破产程序中撤销破产临界期内债务人主动或被动承担财产性公法责任的行为提供了前提依据。

（三）允许撤销破产临界期间债务人主动或被动承担财产性公法责任的行为

针对财产性公法责任往往快于民事债权得以执行的情况，完全可以适用破产法上的对破产临界期个别清偿行为的撤销制度，将在破产临界期实际缴纳的罚金、没收财产及罚款重新纳入破产财产范围，由全体债权人公平受偿。

根据《德国破产法》第129条的规定，破产管理人对于“在破产程序开始之前作出的损害债权人利益的法律上的行为”有权提出撤销，不论该行为是债务人的积极作为还是不作为，也不论是债务人本人的行为还是第三人对债务人实施的行为。且根据该法第141条，即使该法律上的行为“取得可执行的债务名义或因行为系由于强制执行所致”，亦可以撤销。而“法律上的行为”就包括债务人支付罚金的行为［9］。美国的司法判例中法官也认为，国会基于某种立法目的，可以通过行使立法权来排除破产撤销权对于债务人偏颇清偿某类债务行为的适用，但那是属于国会的职权，既然国会没有通过立法排除撤销权对危机期间债务人偏颇清偿罚金、罚款、没收行为的适用，那么法院自然没有权力否认破产托管人有权提出这种撤销，只要债务人在危机期间支付罚金、罚款、没收的行为符合法律所规定的危机期间偏颇清偿的构成要件，就可以被撤销［10］。

虽然我国《企业破产法》第32条规定，法院受理破产申请前6个月内债务人在存在破产原因的情况下仍对个别债权所为的清偿行为可被撤销，③《企业破产法》第32条：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是个别清偿使债务人财产受益的除外。”但一方面，我国的司法解释将财产性公法责任规定为除斥债权，另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释［2013］22号）第15条的规定，破产管理人根据《企业破产法》第32条请求撤销“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿”将不获法院支持，故按照现行规定，不可能撤销破产临界期间债务人主动或被动承担财产性公法责任的行为。

为此，我国应废除上述司法解释的规定，将财产性公法责任规定为劣后债权，并借鉴德国、美国破产法的经验，将第32条规定的撤销权适用于罚金、罚款、没收等财产性公法责任，并允许对执行行为予以撤销。执行行为被撤销后，刑事判决仍然有效，公法债务仍然存在。由于财产刑、财产罚是国家对公民犯罪或违法行为的惩罚，体现着公共利益，所以各国破产法通常将罚金、罚款等财产性公法责任规定为例外债权，不受自然人破产免责制度的约束。即便财产性公法责任在破产中未获清偿，破产之后，犯罪人仍应承担。这种规定，我国在设计自然人破产制度时亦应效法。同时，我国须效法外国立法，建立罚金易科制度，确保当犯罪人财力枯竭时国家刑罚权能及时实现。

（四）建立财产刑执行公告制度

财产刑案件的审判和执行存在着法院与犯罪人的债权人双向信息不对称的问题。虽然惩罚犯罪人不应连累犯罪人的债权人，但财产刑有其自身的使命，就是以使犯罪人遭受经济损失的方式对其施以惩罚，故而财产刑判决不可能为了保护民事债权一味缩减数额。《刑事涉财产执行规定》第4条虽然规定了审判机关的财产调查职责，但其目的更多是为了摸清犯罪人的积极财产情况，以确保财产刑和责令退赔的执行，字里行间甚至连附带民事赔偿都不曾提及。进一步讲，就算审判机关了解了一些犯罪人的债务情况，跟破产法院通过债权申报所了解的债务情况比起来也逊色很多。可怕的是民事债权人对于其债务人因犯罪被判处财产刑的情况可能一无所知。立法不能要求财产刑的审判和执行越俎代庖破产程序的功能，但在公私利益衡量之下，建立合理的财产刑执行公告制度，对于保护民事债权十分重要。

1．建立没收财产执行公告制度

出于保护公民财产权的宪法理由，大部分国家刑法早已取消一般没收即没收财产刑，而仅规定特别没收。“在国外，实行特别没收制度国家为防止没收侵犯他人的财产权，也规定有公告制度。”［11］目前我国仅在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序中规定有公告制度，而且是审判前公告而非执行公告。①《 刑诉法》第281条第2款：“人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。”特别没收的客体是犯罪人违法所得和犯罪工具，而一般没收的客体则是犯罪人的合法财产，显然后者对民事秩序的影响更大。因此，如果执行特别没收有必要公告，执行没收财产更应该加以公告。

2．建立罚金刑执行公告制度

（1）一般情形仅须对执行较大数额罚金进行公告

较低数额的民事债权无法清偿对于债权人生产、生活的影响。在我国，罚金的最低数额为1000元，对未成年人判处罚金的最低数额仅为500元，②《适用财产刑规定》第2条规定。有时候能够被实际执行的犯罪人财产比判决的财产刑数额还要少，若为了照顾民事债权，在执行犯罪人几千、几百元的罚金刑时也要求执行机关进行公告，不但徒增执行机关的工作量，还影响执行效率，得不偿失。法律可规定执行机关在执行数额较大的罚金时应当进行公告。

（2）自然人犯罪人死亡或被判处重刑时执行罚金应进行公告

如果自然人在刑事判决生效后，财产刑执行完毕前死亡，其遗产能否足以清偿全部公私债务已经是终局性问题了。所以，无论执行财产刑数额多寡，都有必要予以公告，以利于民事债权人知情后申请遗产破产。

若非因破产而免责，自然人对其民事债务应终身付清偿义务，但债权请求权毕竟受20年最长诉讼时效期间的限制。而自然人犯罪人被判处死刑立即执行时，其丧失民事主体资格已近在咫尺；被判处无期徒刑或死刑缓期执行时，其重获自由遥遥无期；被判处5年以上有期徒刑时，其重返社会后能否再次积聚足够财富也未可知。因此，有必要在对判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪人执行罚金时进行公告。

3．公告方式和公告期限

立法规定的公告方式和期限应足以引起犯罪人的债权人注意为妥，但无需达到破产债权申报期限那么长。其作用在于告知，而非消灭民事债权，因为对财产性公法责任的偏颇清偿仍然适用破产撤销制度。如公告期满有破产申请权的人未申请债务人或债务人遗产破产，再将执行所得上缴国库，实现公共利益。如公告期间，有人申请债务人或债务人遗产破产，则财产刑执行中止，转入破产程序。

（五）刑事执行程序可以适当的方式实现同案民事责任优先承担

将民事债权优先受偿原则的实现诉诸破产法，并不影响在财产刑执行程序中以适当的方式实现同案民事责任的优先承担。关键在于仅适用于同案民事责任，并且须以适当的方式。之所以仅适用于同案民事责任，是因为超过同案范围的其他民事债权，其情况是刑事案件的审判、执行机关没能力也没责任去了解的，其优先实现问题是刑事案件的执行机关没能力、本也没责任去解决的。但同案民事责任尤其是与财产刑同时宣判的刑事退赔尽在刑事审执机关掌控之中，所以在刑事执行中以恰当的方式实现同案民事责任优先不但可能而且并不过分。之所以要以恰当的方式来实现，是因为如果不择手段地追求同案民事责任的优先承担，会令刑事执行勉为其难，且影响刑罚目的的实现。至于什么是恰当的方式，要按同案民事责任的类型来区分，具体思路是：

1．财产刑执行程序中，同案刑事退赔直接优先于财产刑获得执行

因为在我国，刑事退赔和财产刑是同一刑事审判程序中一体审理判决的，按照《刑事涉财产执行规定》第4条的规定，刑事审判机关对于可能判处财产刑和刑事退赔的案件，应当进行财产调查，并采取相应的保全措施。二者的同步一体性，为刑事退赔优先于财产刑承担创造了制度和现实条件。

2．刑事附带民事赔偿责任优先的实现路径

首先，从优先执行提前至优先保全。对此，应将《刑事涉财产执行规定》第4条和《刑诉法解释》第152条有机结合起来。《刑诉法》第100条规定，刑事案件中人民法院是在“必要的时候”“可以”采取保全措施，附带民事诉讼的原告可以申请采取保全措施，①《 刑诉法》第100条：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”而《刑事涉财产执行规定》第4条则规定对可能判处财产刑、责令退赔的刑事案件，如发现可能隐匿、转移财产时，人民法院“应当”及时采取保全措施，从“可以”到“应当”意味着从“权力”变成“职责”。而《刑诉法解释》第152条则在附带民事诉讼原告人没有提出保全申请时，赋予人民法院在“必要时”“可以”采取保全措施的权力。不论是财产刑、责令退赔还是附带民事赔偿，有“必要”进行财产保全的原因都是相同的。既然人民法院在“应当”为财产刑、责令退赔而及时采取保全措施的时候也具备了“可以”为附带民事赔偿采取保全措施的条件，那么，莫不如针对这三类公私法责任一并采取保全措施。如果发现财产不够，那么就优先保全刑事附带民事赔偿部分和责令退赔相应部分，将财产刑相应部分排在最后便可。

其次，对于刑事部分和附带民事部分均未采取保全措施的案件，如果附带民事诉讼与刑事案件一并审理，判决一并生效，那么要保证二者一并执行。在执行中发现被执行人财产不足时，附带民事赔偿和刑事退赔优先于财产刑获得执行。

再次，如果刑事部分与附带民事部分均未采取保全措施，而附带民事赔偿又迟于刑事案件的审判和执行，则我国法律可以借鉴《德国刑事诉讼法典》第459条a（一）关于允许犯罪人因弥补犯罪损失而宽限交付罚金的规定。②《德国刑事诉讼法典》第459条a（一）规定：“判决发生法律效力后，由执行机关决定是否给予罚金交付宽限（《刑法典》第42条）。如果不给予宽限则会严重影响受有罪判处人对犯罪行为所造成的损失作弥补的，执行机关也可以同意交付宽限，予以宽限时可以要求受有罪判决人提供作弥补的证明。”参见《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第173-174页。这种规定的优点在于其并未赋予公权机关对私法债权关系的主动干预权，从而避免了公权对民事债权关系的不当干预，在这里，犯罪人主动弥补犯罪行为所造成的损失是出于其自愿的，仍属于民法中债务人的自愿清偿行为，但由于不宽限则会严重影响犯罪行为之损失弥补，也即弥补损失后交付罚金又存在困难，所以执行机关可以同意犯罪人宽限交付罚金，也可以要求犯罪人提供弥补的证明。这种规定也避免受害人申请犯罪人破产的烦琐程序及破产对犯罪人生活的不良影响。同时，由于有罚金易科的规定，所以刑罚所代表的公共利益也能兼顾。但没收财产则难以易科［12］，这是该刑罚的先天缺陷，与民事债权优先受偿无关。

如果犯罪人没有基于上述理由请求宽限交付罚金，由于附带民事诉讼的原告人对刑事案件进展比较了解，另外还有上面提到的财产刑执行公告制度，附带民事诉讼的原告人可以在执行公告期满前及时申请犯罪人破产，执行公告期满后启动破产程序的，也可以由破产管理人申请撤销财产刑部分的执行行为。

尽管在刑事案件中通过上述方法可以在一定程度上实现刑事附带民事赔偿责任、刑事退赔的优先承担，但由于财产刑执行与破产程序各司其职，所以一旦事后犯罪人成为破产债务人，仍应允许破产管理人基于偏颇清偿的理由申请法院撤销上述清偿行为。

以上就是制度设计的整体思路。如果确如学者所言，“我国在未来的一段时间内，很难承认自然人的破产能力”［13］，那么，刑事参与分配制度仍将勉为其难地在自然人犯罪人的财产刑执行中为实现民事债权优先受偿作出贡献，毕竟有比无强。但至少应积极修改《企业破产法》《刑诉法》等法律的相关规定，先确保单位犯罪的财产刑案件的民事债权优先受偿原则的顺畅实现。

［1］刘贵祥，闫燕．《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》的理解与适用［J］．人民司法，2015，（1）：25．

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［3］孟庆涛，闫宾．我国参与分配制度改革与完善的理论思考［J］．前沿，2011，（1）：107．

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［7］于新循，彭旭林．论我国破产债权例外制度——基于劣后债权的制度构建视角［J］．四川师范大学学报：社会科学版，2015，（5）：46．

［8］徐振增，宫艳艳．破产法设置劣后债权的问题研究［J］．广西民族大学学报：哲学社会科学版，2015，（2）：140．

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［10］See the Memorandum Opinion of Liberty Mutual Insurance Company as Fiduciary for t v．State of New York et al［EB／OL］．（2015-01-25）［2017-02-11］．https：／／www．gpo．gov／fdsys／pkg／USCOURTS-nyeb-8_09-ap-08126／pdf／USCOURTS-nyeb-8_09-ap-08126-0．pdf．

［11］马登民，徐安住．财产刑研究［M］．北京：中国检察出版社，2004：423．

［12］万志鹏．没收财产刑研究［D］．重庆：西南政法大学，2010：159．

［13］李永军．破产法：理论与规范研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2013：50．

Abstract：The judicial interpretations of China attempt to realize civil creditor's right priority compensation in property-oriented penalty by the system of participating distribution in criminal executive procedure which has congenital defects．The system can't protect civil creditor's rights comprehensively and equally， resulting in difficulties of proof， investigation and property preservation， and can＇t solve the problem of civil creditor＇s right priority compensation in a unified way when public and civil creditor's rights conflict．Ifwewant to realize the principle of civil creditor's right priority compensation in property-oriented penalty，the legislation must no longer limit this principle in criminal executive procedure，overcoming the defects above mentioned through perfecting the bankruptcy system．For this purpose， the legislationmust endow natural persons，estates and unincorporated organizations with bankruptcy ability，define property-oriented public liability as one kind of deferred creditor's rights，allow to nullify the debtor's behavior honoring property-oriented public liability actively or passively during the critical period of bankruptcy，and establish the public announcement system of property-oriented penalty execution．The civil liability of the same case can only be borne preferentially in the rightway in criminal executive procedure， limited by bankruptcy system．

Key words： property-oriented penalty； principle of civil creditor's right priority compensation； participating distribution in criminal executive procedure； bankruptcy； deferred creditor＇s right； right of rescission

［责任编辑：张莲英］

On the Defects and Remedy of the System of Civil Creditor＇s Right Priority Compensation in Property-Oriented Penalty Cases in China—A Discussion from the Article 13 of The Several Provisions of the Supreme People＇s Court on Enforcing the Property Portion of A Crim inal Judgmen

GAO Ming-yang1，2
（ 1．School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China；2．School of Law，Anhui University of Finance and Economics， Bengbu 233030， China）

DF411．92；DF73

A

1009-1971（2017）05-0045-09

2017-05-12

国家社会科学基金项目“民事赔偿责任优先原则的实现机制研究”（11BFX029）；安徽大学研究生学术创新研究扶持与强化项目“民事债权优先受偿制度研究”（yfc100190）

郜名扬（1980—），女，黑龙江方正人，博士研究生，讲师，从事民商法学研究。