地方立法权扩张的合宪性控制

李晶淼

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000)

地方立法权扩张的合宪性控制

李晶淼

(湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410000)

2016年《立法法》的修改赋予“设区的市”以立法权，地方立法权的扩张是迎合地方自治之需求，在中国政治宪法主义背景下实现“保障宪法实施”目标之手段；但同时也难避“立法恶斗”，民主性不足而破坏法制统一之风险。为此，需要在地方立法权扩张之时，以“单一制国家”为前提，以宪法确认的“民主”理念为指导，以“法制统一”为归宿，完善相关制度，以实现地方立法权扩张积极效应之落实，消解权力冲动，遏制负面效应之滋生。

地方立法；合宪性控制；设区的市；地方法治

2015年3月，随着十二届全国人大第三次会议表决通过了关于《中华人民共和国立法法》的决定，拥有立法权的主体由“较大的市”扩张到“设区的市”，中央与地方立法权的分配结构呈现新的图景。赋予设区的市立法权，满足了《宪法》所认可的地方管理自主权，系在我国以全国人民代表大会制度为根本政治制度的背景下，促进宪法的实施的新成果；同时也折射出地方立法权扩张导致的诸多问题，例如，《立法法》对地方立法权主体的扩容，身披“保障宪法实施”之愿景，却也因为地方民主能力之薄弱而为宪法文本中“社会主义法制的统一和尊严”之障碍。有必要从宪法学视角证成“地方立法权扩张”①有关《立法法》修改后实现的“地方立法权扩张”，学界存在不同观点，大部分学者将《立法法》扩大了地方立法权主体的范围等同于“地方立法权的扩张”；而秦前红教授则认为“地方立法权扩张”的说法并不准确，“立法法在扩大了立法权主体之后，却又相对收缩了他们制定的地方性法规和地方政府规章的权限范围”，本文采用第一种观点。的宪法基础，厘清其双面宪法效应，实现地方立法权效能发挥的最大化。

一、新《立法法》背景下的地方立法权扩张

我国幅员辽阔，地区之间发展不平衡，统一的中央立法因为稳定性和滞后性，并不能满足各地治理的特殊需求。赋予地方以一定的立法权限，使相应区域有一定限度的自治权，推动国家整体治理目标的实现已成为必然。近些年，随着国家治理方式的改革，立法权逐渐由中央授予地方，始终呈现扩张的趋势。

1979年的《地方组织法》规定了省、自治区、直辖市的人民代表大会可以制定和颁布地方性法规②详情参见1979年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六条。，立法权下放至地方的先河由此开创；1982年，宪法再次正式确立了省级人大及其常委会的立法权③详情参见1982年《中华人民共和国宪法》第六十七条第八款。；1982年12月，《地方组织法》修改，省会所在地市和经国务院批准的较大的市的人大常委会纳入到具有地方立法权的主体范围中④详情参见1982年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第六条。；2000年实施的《中华人民共和国立法法》则再次确定了省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委会的立法权，同时将经济特区所在的市纳入较大的市范围⑤详情参见2000年《中华人民共和国立法法》第六十三条。，至此，我国建立起“一元两级多层次”的立法体制,而地方人大立法体系的两个主要层级也得到确立:一是省、自治区和直辖市立法;二是省会市、经济持区所在市及国务院批准的较大市立法[1]。

2015年，我国《立法法》再次修改，将拥有立法权的“较大的市”修改为“设区的市”*详情参见2015年《中华人民共和国立法法》第七十二条。，同时将地方立法权设定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。在2015年3月15日《立法法》修订之前，立法权主体意义上的“较大的市”，共 49 个，“设区的市”共有284个，此时没有立法权的“设区的市”为235个[2](P86-99)；在此次立法法修订之后，设区的市被赋予立法权，即拥有地方立法权的主体扩增为286个*2015年4月，西藏自治区林芝市，下辖新设立巴宜区；新疆维吾尔自治区吐鲁番市，下辖设立高昌区、托克逊县和鄯善县，为两个新增的设区的市。。与前几次不同，2015年《立法法》的修改，一方面在地方立法权的内容上，将其限制于地方自治需求最为集中的领域；另一方面，在地方立法主体的数量上，大量扩容了享有地方立法权的主体范围，是一次伴随着我国当前地方治理手段改革理念高度渗透的地方立法权扩张之尝试，意义深远。

二、地方立法权扩张的宪法基础与积极效应：中国宪法实施的新模式

一直以来，“司法审查”在宪法实施中所处的重要地位不言而喻，学界对违宪审查和法律移植的强调始终存在。中国宪法作为社会主义宪法，在其制度模式的设计上以马克思主义对宪法的解读为理论基础，倾向于强调宪法的政治性、全局性和根本性。而我国的违宪审查制度，伴随“宪法司法化”到“宪法法院”的建立再到“宪法委员会”的提出，始终如同“鸭子浮水”没有真正实现。但我国宪法本身原则性和抽象性的文本内容，在具体生活实践中留下大量的空白，部门立法就是将宪法文本中原则和抽象的规定具体化的过程，发挥部门法的作用，填补宪法规定中的模糊和空白，是一种对宪法的实施。

是否所有的宪法内容都可以通过立法的形式实施呢？答案是否定的，比如《宪法》序言第一条规定我国国家性质是人民民主专政等，这些宣誓性条款旨在表明国家的发展历程和价值取向，但缺乏立法的可操作性，不具有明晰性、稳定性与可实现性条件，无法通过制定普通法来实现[3](P887-906)，此时需要通过宪法精神和宪法原则等进行判断。我国受英国“政治宪法主义”影响很深，“政治宪法主义”强调冲突是现代社会的内核,而政治是管理冲突的有效方式,因而强调宪法受日常政治过程影响而不断变化的可能性[4]，而由宪法空白到依政治目标和利益设立部门法细化宪法，再到部门法之规定在修宪过程中被纳入宪法文本加以确认肯定*将部门法细化宪法的内容在之后的修宪过程中纳入宪法之规定的步骤并不绝对发生，需要结合具体情况，受制于多方面的原因。就是在我国政治宪法主义背景下形成的特有的宪法实施、变迁、发展的惯例，譬如在地方立法权之变迁中，就充满了政治宪法主义下的宪法实施意味：《地方组织法》先将立法权下放至地方，而后《宪法》在之后确认和肯定了该种立法权的下放。 这种实践惯例构成了我们现实中的宪法运行规则，而并不是仅仅改变宪法的内涵，对于宪法自身的变迁和发展都很重要。

具体到本次《立法法》修订，将立法权赋予“设区的市”，在一定程度上扩大地方立法权，其途径不是传统的司法式解释宪法，而是立法者基于政治目标和利益所为[5](P63-73)。这种实践与前期《地方组织法》对《宪法》变迁和实现的方式如出一辙。因此，对于立法权的配置，扩大地方立法权符合通过立法形式实施的宪法内容之标准。我国《宪法》第六十二条和第六十七条对全国人大和全国人大常委会之职权进行了设定，其中将立法权授予全国人大及其常委会，同时第一百条又将立法权授予省级人大和常委会，如此形成了我国基本的立法体制。其中对于省级以下人大的立法权并未提及，是我国宪法规定中的空白，全国人大对《立法法》进行修改，将立法权的配置予以细化，扩大地方立法权，可以完善宪法所确认的我国的立法体制。这就是全国人大作为我国最高权力机关，通过立法的形式对宪法内容进行实施的路径。

我国宪法序言中明确了各族人民、机关、组织等一切主体都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，奠定了宪法需要真正实现实施的目标。一方面，地方立法权的扩张来源于全国人大制定和修改的《立法法》,这种立法活动的实践是全国人大对保证宪法实施职责的积极履行；另一方面，《立法法》的内容中涉及立法权扩张到“设区的市”，自此“设区的市”也可以依据宪法和上位法制定地方性法规，从而履行保障宪法实施的职责。

地方立法权的扩张系通过立法的形式，将宪法模糊、空白的部分加以完善明晰，从而实现宪法实施的一种方式，同时也是全国和各地方人大及其常委会履行保障宪法实施的途径，在我国具有宪法基础，实现了宪法文本中对于维护和保障宪法实施，促进宪法发展的目标之契合，是一种积极的宪法效应。

三、地方立法权扩张之消极宪法效应：法制统一的明希豪森困境

新《立法法》将地方立法权授予“设区的市”，从制度本身而言都有其充分的宪法基础和积极的宪法效应，是与当前我国国情紧密结合的设计和实践。但是，在地方立法权扩张之后，对地方民主自治的追求和实践中民主程度的缺失却逐渐造成法制统一的明希豪森困境，这是地方立法权扩张在现实层面无法回避的问题。

立法的过程也是一个衡量利益以平衡各方需求的过程，理论上立法机关拥有足够的理性，保障其能够在利益博弈中取得平衡，从而建立良性制度的假设，但现实中的有限理性总是使结果不尽如人意。尤其是与地方利益息息相关的地方立法，但地方立法时，极易出现立法主体利用自身的立法权而将自身的“利益”塞进地方性立法之中，地方保护主义的现象也就因此在立法中滋生和泛滥，直接影响公民、法人、社会组织的利益。同时我国宪法规定了全国人大及其常委会有制定和修改法律绝对立法权。因此，全国人大及其常委会也有权对“地方性事务”进行立法，在地立法权扩张、各级立法主体权力交叉模糊时，地方保护主义必然会导致上下位法和各地地方性立法的矛盾和冲突。

虽然《立法法》规定了“设区的市”有地方立法权，但是对于地方立法程序的特殊规定几乎不存在。纵观时间脉络，在2016年3月《立法法》修订之前，已经有海南省、山东省和江苏省发布了制定和批准地方性法规条例，性质是地方性立法程序规定。显然，相关条例中所称的“地方性法规的立法程序”针对的立法主体系省级和较大的市人大及其常委会,地方立法权扩张后“设区的市”并不被包含在调整范围中，因而无法调整之后出现的问题。而在2016年3月之后，上海市、北京市、佛山市等地方人民代表大会纷纷出台了制定地方性法规的程序性条例，但是地方性立法的程序性规定依然是个案，且相关条例的法律位阶较低，在制定主体上不能摆脱“自己担任自己法官”这样非自然正义的评价。因而，当地方立法程序性规则的缺位遇上地方立法权的扩张，伴随地方立法主体自身立法能力不足，足以扩大地方立法实践中的随意性。地方立法主体在立法活动中享有较大的自由空间，再遇上利益博弈的状态，即造成地方立法权的滥用，出现损害公民和公共利益的现象。同时，由于地方立法程序的缺失，“公民参与”等程序性规则在地方立法实践中缺失，如此一来，地方立法活动如何创制代表公民意志和利益的立法？又如何能够在地方立法活动中贯彻宪法的民主精神，实现地方立法的民主和自治功能？

可以说，地方立法权扩张之后，正是因为多元的立法体制和抽象的立法权限相矛盾，加之相应的程序性规则和审查制度缺位，导致权力过度扩张。在地方保护的心态下，地方立法难以摆脱背离民主精神，中央与地方、地方与地方之间的“立法恶斗”，最终破坏以宪法为核心的法制体系的统一[6](P11-18)。

四、地方立法权扩张的宪法规制

地方立法是民主和自治的要求，我国宪法认可了这种互为基础的民主机制，配给地方立法权即为典型表现。然而，地方立法权要受两方面制约，分别是法制统一和单一制国家的事实，前者明确了地方立法的效力层级(与审查机制)，后者则明确了地方立法在范围和具体事项上的界限[5](pp.63-73)。可见，地方立法权的扩张源自于宪法的民主自治精神，而先发文本中保障宪法实施的目标若孤立地从形式角度上来解释，使得实践空具实施宪法的形式，却失去宪法精神，难具宪法之正当依据。因此，“民主”理念自当成为扩张后的地方立法权行使的原则，“单一制国家”应为其运行之前提，“法制统一”则是相关制度的运行归宿。

(一)细化中央与地方立法权限，控制法制统一

本次《立法法》的修改从表面上看是扩大了地方立法主体，实现了地方立法权之扩张。但正如前文中所提到的，当前地方立法权之扩张系从地方立法权主体从“较大的市”变为“设区的市”，数量有所增加的角度而言的。地方立法权的权限集中于在环境保护、城乡建设与管理、历史文化保护等事项，但《立法法》对所规定的三项事项的具体内容并没有进行明确的界定，存在诸多立法权限交叉，如此会导致地方立法恣意扩张进而侵犯中央立法权的问题。因此，明确中央和地方立法权限之划分，是控制地方立法权扩张之无限性，保障地方立法权合理扩大的手段。我国的地方立法的功能形态是工具性自治，它是在中央和省一级政权机构控制下的有限自治;在实现地方治理目标的同时,它更重视贯彻中央和省的意志[6](P11-18)。因此，地方立法的重要功能一方面是对上位法即中央立法的贯彻；另一方面，则是对中央立法的细化和具体。本文无意将中央和地方立法权限分配制度详尽描述，只从合宪性控制角度提出地方立法权扩张后，在我国“单一制国家”的权力分配体系的前提下，在立法权配置上提出可操作性的建议，以期对日后完善立法权限分配制度有所裨益：一是明确列举只能由中央立法，而地方立法不能进行规定的事项；二是明确列举可以由中央也可以由地方立法规定的事项，并在其中强调中央在该类立法事项上的优先权；三是明确列举《立法法》中城乡建设与管理、历史文化保护、环境保护等地方性事项的范围。

(二)建立统一的地方立法程序规则体系，消解权力无限扩张冲动

利用统一程序性规则对地方立法进行控制，一是可以克制地方立法主体的权力冲动，将权力运行范围限制在合乎宪法确定的框架中；二是可以实现地方立法的民主、科学和精神之统一；三是统一地方立法程序性规则的内容必然包含民主参与等程序正义的题中应有之义，对于公民宪法性权利的实现也具有积极意义。

根据《立法法》之规定，全国人大及其常委会的立法程序包含法律议案的提出、审议、表决以及法律的公布。若依照当前《立法法》第七十七条所明确的地方性法规案自治条例和单行条例案的提出审议和表决程序由地方人大规定，地方人大有权规定自身的立法程序，难逃对自然正义的背离，使得程序流于形式，权力失去规制。因此，应提高地方立法程序规则的法律位阶，制定主体上不再支持地方各级人大，而应当由上级主体中央统一规定。同时，地方立法与群众的切身利益息息相关，更应当体现人民的最大利益和共同意志，因此在统一的地方立法程序中，需要拓宽公众参与的渠道，保障各利益相关方在地方立法程序中的话语权，充分运用信息公开、听证、论证会以及群众意见反馈等相关形式，相关规则的纳入和完善都应当与统一的地方立法程序相结合，从而实现科学、民主的地方立法。

(三)健全地方立法的审查制度

地方立法主体行使立法权，需要事前的合理分权、事中的程序控制，在地方立法出台后，其功能是否可以得到有效的贯彻落实是地方立法成败之关键。因此，事后的审查也是保证地方立法质量、维护以宪法为核心的国家法制统一的应有控制。

我国当前对法律的审查包括两部分：司法审查和备案审查。在我国，司法审查的范围在《行政诉讼法》修改后，逐步开始具备时效，而将范围扩宽至“行政规范性文件”的附带性审查，但是当前并没有相关规定确定司法审查可以覆盖地方性法规，因而当前地方立法的审查并不包含司法审查这一模式，而主要是备案审查制度。

《立法法》确立了对地方性法规的备案审查制度，其包含两种模式：主动审查和被动审查。主动审查是人大对于报送备案的规范性文件进行审查；而被动审查则由相关主体提出审查要求或者建议，人大根据要求或者建议再开展审查活动。在扩大地方立法权之后，报送审查备案的地方性法规数量急剧增大，囿于资源之限制，对每一个文件都主动审查可能性渺茫。但地方立法内容繁杂，与公民的切身利益息息相关，此时应以被动审查为基础，同时明确哪些是涉及群众切身利益、影响力重大的地方性法规，对这样的法规采取主动审查，如此才能够立足于立法资源和保证立法质量的平衡点。同时，在审查主体、审查标准及立法主体责任承担上亦应当进行统一明确，譬如对“设区的市”的立法审查，上级人大与中央人大的分工应当加以明确，以防止权限交叉等，从而形成真正的地方性法规审查监督体系，合理控制地方立法权，实现以宪法为核心的法律体系的完整和统一。

[1]胡敏. 我国地方人大立法权扩张的风险与对策研究——以《立法法》第72条之规定为视角[D].南京：东南大学硕士学位论文，2016.

[2]郑磊,贾圣真. 从“较大的市”到“设区的市”：地方立法的扩容与宪法发展[J]. 华东政法大学学报,2016(4).

[3]张千帆. 论宪法的选择适用[J]. 中外法学,2012(5).

[4] 高全喜. 政治宪法学:政治宪法理论,抑或政治立宪主义?[J]. 清华大学学报：哲学社会科版,2015(5).

[5]李少文. 地方立法权扩张的合宪性与宪法发展[J]. 华东政法大学学报,2016(2).

[6]秦前红，李少文. 地方立法权扩张的因应之策[J]. 法学,2015(7).

[责任编辑刘馨元]

2017-03-26

湖南省研究生科研创新项目“通过第三方评议促进县级政府法治形象研究”(CX2017B153)

李晶淼，湖南师范大学法学院博士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。

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