“为他人谋取职务提拔、调整”利益型受贿罪的司法适用

彭林泉　李琴

摘要：司法实践中，对受贿犯罪中具有“为他人谋取职务提拔、调整”情节的，应结合案件实际，综合考量因“为他人谋取职务提拔、调整”行为所收受贿赂的金额、次数、谋取利益的阶段、是否实施了不正当手段、对当地吏治清正造成的恶劣影响程度、归案后的认罪态度、悔罪表现、退赃情况等因素，作出是否入罪或升档量刑的具體裁量。

关键词：职务 受贿 量刑

[基本案情]2006年至2013年，被告人刘某某在担任凉山州某县县委书记、凉山州人大常委会副主任期间，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受刘某、何某等19人以“拜年费”、“慰问金”等名义送的贿赂款共计人民币169.8万元、美元1万元。案发后，赃款已全部退清。其中，刘某某在担任凉山州某县县委书记期间，先后多次收受其下属官员廖某、白某、卢某等人的贿赂67.8万元，并为上述人员的职务提拔、调整提供帮助。

一、司法实务分歧

在诉讼过程中，对刘某某受贿犯罪中具有“为他人谋取职务提拔、调整”的情节，应如何适用法律，即能否认定为“有其他特别严重的情节”以升格量刑，司法实务部门存在分歧，主要有以下三种观点：

第一种观点认为，《刑法修正案（九）》实施后，在受贿案件中，对数额加情节条款的适用，因入罪及升档的金额已经下调，对于只有部分数额相对应的事实符合入罪或升档情节的案件，应当要求该部分数额达到相应数额幅度的低限，否则可能出现罪刑不相适应的情形。即受贿金额不满3万元，具有利用职务之便“为他人谋取职务提拔、调整”的情节，进而收受贿赂的数额达到1万元以上的，才能认定为“其他较重情节”入罪。受贿总金额超过1万元，但“为他人谋取职务提拔、调整”的受贿数额未满1万元的，不能适用“其他较重情节”。同理，受贿总金额150万元以上不满300万元的贿赂案件，只有基于“为他人谋取职务提拔、调整”的受贿数额已经达到150万元以上的，才能将法定刑升格至十年以上量刑；虽然受贿总金额超过了150万元，但“为他人谋取职务提拔、调整”的受贿数额未满150万元的，不能适用“其他特别严重情节”，对其升格至十年以上量刑。辩护律师持该种意见，认为150万元量刑升格的数额应当是指“为他人谋取职务提拔、调整的”情形所对应的受贿数额，而不是指全部受贿数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将“为他人谋取职务提拔、调整的”作为升格量刑的情形，是基于该行为本身对党组织干部考察任命制度的损害，所以，从量刑的角度，必须基于该行为本身所涉嫌受贿金额的事实进行认定，才符合该司法解释原意的实质理解。刘某某受贿案中，即便按照起诉书中指控的金额，涉嫌“为他人谋取职务提拔、调整的”的受贿数额也只有67.8万元，远远低于150万元的升格量刑的数额，因此，并不适用《解释》第3条第3款的规定。

第二种观点认为，受贿事实中具有“为他人谋取职务提拔、调整”情形的，无论数额多少，都可入罪或者升档量刑。《解释》用语为“有下列情形之一”，从法理上说，属于情节加重犯。之所以将其作为法定刑升格的条件，是因为要整治官场，体现从严治吏，坚决打击买官卖官之风。因此，为体现从严打击，只要受贿数额达到司法解释所规定的“一万元以上不满三万元”、“十万元以上不满二十万元”、“一百五十万元以上不满三百万元”，受贿事实中具有“为他人谋取职务提拔、调整”情形的，无论数额多少，都可入罪或者升档量刑。就本案而言，刘某某受贿177余万元，其中“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂67.8万元，全案应当认定为“其他特别严重情节”，对刘某某依法在十年有期徒刑以上升档量刑。

第三种观点认为，对于只有部分数额相对应的事实符合入罪、升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限。为了兼顾合理性，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。[1]如刘某某案件，既不应简单要求“为他人谋取职务提拔、调整”的数额必须达到150万元以上，才能按照上一量刑档次处罚，同时，也不能不考虑具有该特殊情节的这部分数额的比例和金额，简单认为只要具有“为他人谋取职务提拔、调整”的行为，不论数额大小，一律升档量刑。应结合案件实际，综合考量因“为他人谋取职务提拔、调整”行为所收受贿赂的金额、次数、谋取利益的阶段、是否实施了不正当手段、对当地吏治清正造成的恶劣影响程度、归案后的认罪态度、悔罪表现、退赃情况等因素，针对个案作出是否入罪或升档量刑的具体裁量。

二、法理分析

《刑法修正案（九）》对受贿罪确定了数额加情节的定罪量刑标准，而根据《解释》第1条第3款的规定，可能影响受贿罪定罪或量刑的特殊情节包括八种情形，其中包括“为他人谋取职务提拔、调整”的情节。《解释》还规定，对符合以上八种情形的，可在数额上降低入罪标准或升档量刑。该案的争议是如何对刘某某准确量刑。刘某某的受贿事实中只有部分受贿行为存在“为他人谋取职务提拔、调整”情形，全案是否能认定具有《解释》中“其他特别严重情节”？在量刑时是将其作为从重情节考虑还是认定其具有“其他特别严重情节”直接升档判处十年以上有期徒刑？这是在司法实践中遇到的难题，亟待解决。

笔者赞同第三种观点。理由如下：

（一）符合《刑法修正案（九）》的立法主旨

受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物谋取利益的行为。其保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。由于国家工作人员在国家政治、经济和社会生活中处于重要地位，起着不可忽视的作用，所以，这种犯罪一经发生，社会危害性相当严重，不仅使公共财产受到严重的损失，也破坏职务行为的廉洁性，损害国家机关的形象，造成社会的不稳定因素。1997年《刑法》规定的受贿犯罪以数额论的定罪量刑标准，因过于单一和固定，与经济社会的发展不相适应，无法客观评价受贿罪这种复杂性犯罪的各种情形，导致不少犯罪数额、情节、危害后果各异的案件，在量刑方面却基本相同，无法体现罪责刑相适应原则。《刑法修正案（九）》摒弃了单纯以数额决定受贿罪的定罪量刑，确立了数额与情节并重的二元弹性标准，将数额与情节作为衡量受贿行为社会危害程度的基本依据。《解释》明确将“为他人谋取职务提拔、调整”纳入可能影响受贿罪定罪或量刑的八种特殊情节之一，并规定受贿数额并未达到“较大”（3万元以上）的起点，但数额在1万元以上不满3万元的，只要具有上述特殊情形之一的，就应当认定为“其他较重情节”予以定罪，适用受贿数额3万元以上20万元以下这一档法定刑；受贿数额在10万元以上不满20万元，具有上述情形之一的，应当认定为“其他严重情节”，与受贿数额巨大（20万元以上不满300万元）的法定刑幅度相同；受贿数额在150万元以上不满300万元，具有上述情形之一的，应当认定为“其他特别严重情节”，与数额特别巨大（300万元以上）的量刑标准相同。可见，《解释》对《刑法修正案（九）》规定的受贿罪的定罪量刑标准进行了细化，增强了可操作性，有利于执法标准的统一。但在特别情节的适用上，《解释》没有明确“为他人谋取职务提拔、调整”有无金额、次数要求，是否以该提拔、调整行为已经实现为要件等。笔者认为，《刑法修正案（九）》对受贿犯罪定罪量刑标准进行修改的一大亮点是充分考虑受贿犯罪的复杂性，突出情节在受贿罪定罪处刑中的影响和制约作用。因此，对于受贿犯罪中存在“为他人谋取职务提拔、调整”的行为，以数额加情节的方式综合认定案件是否入罪或升档量刑，能够客观评价受贿罪这种复杂性犯罪的各种情形，更符合《刑法修正案（九）》的立法主旨。第一种观点要求基于“为他人谋取职务提拔、调整”，收受贿赂的数额必须达到1万元、20万元、150万元以上才能适用定罪或者升格法定刑的主张过于强调犯罪数额，忽略了《刑法修正案（九）》对受贿罪定罪量刑标准的修改意图，无法体现《解释》为了严惩实践中不时发生的买官卖官行为，从严治吏，提高刑罚的一般预防效果的目的，与《刑法修正案（九）》的立法主旨不符，是将受贿罪这种职务犯罪简单等同于普通的财产犯罪，且没有重视特殊领域职务犯罪自身的严重危害性，缺乏充分的理论和实践支撑。

（二）体现了罪刑相适应的基本原则

我国现行《刑法》明文规定了罪刑相适应原则。从文义上看，《解释》对受贿犯罪的八种特殊情形，表述是“有下列情形之一”，可见“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂属情节加重犯。情节加重犯是指行为人实施了基本犯罪行为，因具有法定的加重情节而符合加重的犯罪构成并由刑法加重法定刑的犯罪形态。从法理上说，只要实施该行为就应当依法加重处罚，无需附加数额、危害后果等特定要求。但在司法实践中，如果基于该特殊情节所取得的财物数额确实极其微小或在整个受贿事实中所占的比例微不足道，如“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂数额在整个贿赂犯罪事实中只占5%、10%、或者在150万元受贿事实中，只有2万元、3万元属于“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂，可以认为该情节对整个犯罪事实的认定影响有限，没有达到值得刑罚加重惩罚的程度，不能升档量刑。否则，会出现同样受贿150万元，一个因不具有“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的特殊情节而判处五年左右有期徒刑，一个因有一、两次“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的行为，且数额较小，却判处十年以上有期徒刑，刑期增加一倍的不合理情况。上文第二种观点未考虑数额、次数、比重，只要实施了“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的行为，一律入罪或者升档量刑可能会出现罪刑不适应的裁判结果。

（三）合理处理“过渡期”案件的裁判需要

从《刑法修正案（九）》前后关于贪污受贿罪的处罚规定看，《刑法修正案（九）》所规定的量刑幅度、量刑档次及构成条件和要求均有明显变化，规定了三档定罪量刑标准，其中数额标准的表述分别是“数额较大”、 “数额巨大”、“数额特别巨大”，结合“两高”对贪贿罪的《解释》，对应的数额为3万元、20万至300万，300万以上，与1997年《刑法》所规定的具体数额标准相比，《刑法修正案（九）》适应我国当前经济形势发展状况同档刑期相对应的数额明显提高。因此，单纯在主刑的适用上，对《刑法修正案（九）》实施前犯罪，实施后处理的“过渡期”案件，适用《刑法修正案（九）》对行为人定罪处理明显有利于被告人，而且适用新法定罪量刑并无障碍。不过，《刑法修正案（九）》同时严格了从宽处罚的规定，如要充分考量行为人认定态度、悔罪表现、退赃等情况情节要素，《解释》对受贿罪中包括“为他人谋取职务的提拔、调整”在内的八种情形认定为严重情节，也就是说，提升了受贿行为不法程度的情节，予以从严打击。而1997年《刑法》对具有“为他人谋取职务的提拔、调整”这类情节的受贿行为并未从重量刑。依照我国《刑法》第12条的规定，涉及新法实施前的犯罪行为在新法实施后处理的，选择适用新法还是旧法应采取“从旧兼从轻”原则。行为人应当对自己的具体行为在量刑轻重、刑罚执行等方面会产生何种影响有所预见。对于原有的法律没有规定，而新法增加的从重或者加重情节，如果被告人涉及从重或者加重情节的行为发生在新法實施前，因其对自己的具体行为在量刑轻重上无法预见，从保障人权的角度出发，不宜适用新法的从重或者加重情节。因此，笔者认为，对《刑法修正案（九）》实施前受贿犯罪中存在特殊领域受贿行为适用新解释加重情节规定，升档量刑似有违“从旧兼从轻”的刑法原则。但有些最高人民法院法官在解读《解释》时，对“过渡期”案件如何适用新旧法律时指出，“解释对贪污受贿罪的定罪量刑标准作了较大调整，在选择适用新旧法律、新旧司法解释时，要注意正确理解和执行从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则。一是对于2015年10月31日以前实施的受贿罪，一般适用新法新解释。即适用《刑法修正案（九）》修正后规定判处更轻自由刑的，适用修正后的刑法和本解释规定。其中，修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的，应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金的规定”。[2]从该解读精神看，基于新法新解释调整了定罪量刑的整体结构，如果对被告人适用新法规定了较旧法更轻的自由刑，为保证判罚标准的统一，对新法新解释所规定的重于旧法的罚金等附加刑也要一并适用。由此，对新解释所规定的八种从重情节也要一并认定。由于受贿犯罪的特殊性，受贿延续时间较长、次数多、存在买官卖官行为的案件较为普遍，近期处理的受贿案件中相当比例的案件都将面临着特殊领域受贿行为均发生在《刑法修正案（九）》实施前的问题。为切实保障人权，正确适用从旧兼从轻原则，对“过渡期”案件也不宜不论数额、情节地简单适用“为他人谋取职务的提拔、调整”情节对行为人加重处罚。

综上，第三种观点虽然具有合理性，但在实际运用中，仅凭裁判者根据个案具体情况裁量，会造成检、法之间、不同地区之间，甚至同一办案单位不同办案人之间认识各异、评判标准不一。笔者认为，将“为他人谋取职务的提拔、调整”作为从重情节还是入罪、升档量刑情节，应从犯罪金额、实施阶段、次数、是否已造成危害后果等方面进行审查，并有必要对犯罪金额、情节加以统一量化，以增强执法的可操作性。

一是对金额加以明确。如在受贿案件中，存在“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂情节的，在金额的认定上，可以明确要求“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的金额达到整个受贿数额的一半可以升档量刑；或者采取翻倍折算法，只有“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的金额经折算后的数额加上普通受贿的数额共计达到300万元的，才能适用十年以上有期徒刑这一档法定量刑，否则，作为从重情节考虑。以本案为例，受贿总数为177万元，其中，“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的金额为67.8万元，对其特殊领域受贿部分翻倍计算为130万，再加上其普通受贿的112万元，其受贿总数额为242万，因未达到300万元以上，不宜适用升格后的法定刑在十年以上量刑，而只作为从重情节考虑；但如果受贿总数为190万元，“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂的金额120万元，对其特殊领域受贿部分翻倍计算为240万，再加上其普通受贿的70万元，其受贿总数额为310万，就应当适用升格后的法定刑在十年以上量刑。

二是对情节加以细化。如考察行为人的整个受贿犯罪中，“为他人谋取职务提拔、调整”收受贿赂所对应的人数、次数有多少，如果特殊领域受贿事实达到整个受贿事实中一半以上，可否全案升档量刑？如收受10人（次）贿赂，其中5人（次）以上属于特殊领域的受贿，应当适用升档量刑，少于一半的则作为从重情节在量刑时考虑。

三是审查“为他人谋取职务提拔、调整”处于“承诺、实施、实现”的哪一个阶段，职务提拔、调整行为是否正当，是否造成不良后果等。对严重违背干部提拔原则和相关组织人事纪律规定，采取打招呼、“一言堂”，对明显不符合提拔条件的人员予以提拔、调整的，由于为他人谋取利益已不只限于承诺阶段，而是具体实施了谋取不正当利益的行为，造成了不合格人员提拔重用的严重后果，败坏了当地的吏治清明，应从严打击。可比照多次索贿情节，以实施了3次以上作为升档量刑情节。

注释：

[1]苗有水：《贪污贿赂案件追诉时效等问题权威讲座》，http：//www.toutiao.com/i626539600227729921/，访问日期：2016年11月9日。

[2]裴显鼎等：《〈贪污贿赂犯罪司法解释〉理解与适用》，载《人民司法》2016年第19期。