即时通讯记录证据能力规则考论

陈 浩

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

即时通讯记录证据能力规则考论

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

全球信息化的时代特色引致诉讼法领域证据的信息化发展趋势。在网络证据和数字证据范畴内，即时通讯记录无疑是极具独特性的证据形式。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》首次明确即时通讯记录的证据地位，即时通讯记录具有通讯主体匿名性、通讯过程瞬时性、通讯方式数据性、通讯语境随意性等特性，使得传统证据能力规则必须进行微调或重组才能适用于该类证据。就法官认证即时通讯记录的证据资格而言，非法证据排除规则、最佳证据规则、综合认定规则、鉴真规则、辨识规则等证据规则的重构，已成为遵循认证专业化的逻辑前提下破解即时通讯记录司法认定现实困境的科学考量。

证据规则；证据能力；即时通讯记录

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)自2015年2月4日起施行，该《民诉解释》首次针对即时通讯记录的证据资格做出列举性规制，其中第116条第2款属宏观型规则，旨在明确即时通讯记录的证据类型归属，即时通讯用户在赛博空间内实施即时通讯形成的即时通讯记录为电子数据这一上位证据的下级概念。第116条第3款则属微观型规则，即时通讯中的音视频资料，因其存储于电子介质，故此，亦应适用电子数据的规定。中国互联网络信息中心2016年发布的第37次《中国互联网络发展状况统计报告》表明：截至2015年12月，中国即时通讯使用率高达90.7%、通讯网民规模逾6.24亿*第37次中国互联网络发展状况统计报告[R/OL].[2016-09-01].http:∥mt.sohu.com/20160122/n435499582.shtml.，其间生成的堪称海量的即时通讯记录，由网络空间内的“侃谈”“闲聊”性的记录转移至现实空间诉讼领域作为法定证据类型使用时，遭遇了证据资格难以认定的现实难题。目前在司法实践中，立法中既有的主要针对证据地位和证据种类实施的静态式规制，已不足以应对法官针对即时通讯记录所实施的动态式、专属式司法认定的需要，基于此，针对证据能力规则的研究亟待展开。

一、逻辑基础——“相对独立性”的证成

“相对独立性”是即时通讯记录证据能力规则的逻辑基础，是即时通讯记录区别于同属证据、异属证据的专属特征*若将电子数据视作一个“属概念”，其下的电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客，以及微博客、手机短信、电子签名、域名等次级证据则皆为同属范围内的“种概念”。。相对是指对绝对标准、绝对原则的摒弃*薛波，潘汉典.元照英美法词典[M].北京：北京大学出版社，2014：1174.，意在凸显即时通讯记录的证据能力规则并非对已有证据规则的整体背离，而是在认可证据规则的普适性前提下，对即时通讯记录证据的衡平与微调；独立性则强调事物的自主性及不受外来干涉性*薛波，潘汉典.元照英美法词典[M].北京：北京大学出版社，2014：682.，意在突出即时通讯记录所特有的证据能力认证规则的确实存在。2012—2014年，我国三大诉讼法陆续修改，在法定证据部分皆增加“电子数据”证据类型，以此为基础，《民诉解释》的出台则更是彻底终结了该类证据的视听资料说、多元复合说、书证说、物证说的判断分歧，而拥有了与“电子数据”这一证据形式更为直接的对应关系：博客、微博客、电子邮件、域名、手机短信、即时通讯记录等均被划归电子数据的范畴。然而，即时通讯记录除在司法解释层面具有明确的证据地位外，尚未全然脱困于司法认定中的现实窘境。目前证据规则未尽细化，表现为过于统一性的规范，这种针对电子数据(上位证据)的统一性规范并不能完全适用于即时通讯记录(下位证据)，也无法满足司法实践层面的可操作性需求。即时通讯记录作为一种网络传播和通讯的结果，其内容层面的开放性、形式层面的随意性，以及主客体“去中心化”后的双向自由交流属性突出*王军.网络传播法律问题研究[M].北京：群众出版社，2006:24.。该类证据具有的电子形态的内在因素和赛博空间的外在因素叠加后形成的网络性、技术性及虚拟性，均引致必须设置相对独立的证据能力认证规则。

首先，即时通讯异于传统交流方式。数字技术极大改变了传播的实践过程，互联网的出现极大“拓宽了构建广泛多样的非主流身份和交流实践的可能性”*陶东风，胡疆锋.亚文化读本[M].北京：北京大学出版社，2001:418.。网络即时通讯的匿名性和虚拟性构建了用户进行网络身份自我重塑的简易实现机制，该机制将人们在现实交流方式中的身份确认步骤摘除，陌生人匿名社交的原初设计理念，允许现实中的同一即时通讯用户在软件所构建的虚拟环境中拥有网络的多重替身。故此，通讯主体在网络维度具有了身份的裂解能力，再加之非实名环境下交流自由的“显著过盛”、电子信道中瞬时思维的“虚作业化”，以及网络空间意思表示的主体归属确认机制缺位等多重因素的综合影响，现实生活中原本处于“常态”的主体在进入网络第五空间时极易瞬时跳变为“非抑制态”的网络主体。一方面，利用计算机中介交流的身份隐蔽特征，即时通讯记录在社交陷阱、网络诈骗、刷屏骚扰、集“赞”失信等新型案件中集中出现；另一方面，C/S(客户端/服务器)与B/S(浏览器/服务器)等多种系统构架的即时通讯并行发展、跨异构平台的多终端即时通讯快速增长，以及基于统一公开传输协议XMPP的各种即时通讯软件“互联互通”技术迅速成熟，即时通讯技术的快速更新为即时通讯记录的司法认定提出了挑战。综上，区别于传统交流方式的独特属性，已为针对此类证据设置相对独立性的证据能力规则提供了强有力的外部动因。

其次，即时通讯记录异于传统证据形式及认证机制。即时通讯记录是一种网络证据、数字证据，原生于网络环境、适用于网络规则、遵从于网络文化、形成于网络社会，该类证据的产生、固定、递交过程显示出区别于其他证据形式的电子信源、信道、信宿等通讯特征，人机交互的数据传输是即时通讯记录得以生成的特异属性。亦基于此，除虚拟性、无形性、数据性等与书证、物证比较而言的“属外差异”外，即便仅于电子数据内部鉴别，即时通讯记录亦显示出相对独立性的“种间差异”：(1)区别于电子数据交换、手机短信，即时通讯以非实名注册为惯例，即时通讯记录主体归属推定原则、主体归属确认机制后置，内容随意性更强；(2)区别于博客、微博客、电子邮件，即时通讯的实时性导致即时通讯记录话轮特色突出，其证据形态呈现为由启始句、回复句构成的语句交互；(3)区别于电子签名、域名，即时通讯记录由特异的复合性信源、信道、信宿等通讯因素构成。因此，异于其他电子数据，即时通讯记录在司法领域的使用将更广泛地涉及网络空间与现实空间的规则转换问题，将在去中心、非实名、非制约、非制裁的虚拟空间形成的即时通讯记录，回溯至中心化、实名化、制约化、制裁化等属性突出的现实空间和诉讼领域时，不仅需设置鉴真等证据规则以确认真实的信源主体身份，还需设置辨识等证据规则以完成网络语汇转换至现实语汇的司法还原；不仅应实施遵循法定证据主义先行澄清该类证据的专属性认证规则，再辅之以相应的软件设计与技术革新，还需借鉴哲学矛盾律的理性视野， 恰当处理好即时通讯的技术便捷之“利”与司法认定的诉讼窘困之“弊”二者之间的关系。因此，在电子数据“独立证据说”已被三大诉讼法认可的前提下，即时通讯记录异于其他证据的上述特异属性，又成为对其构建相对独立性证据能力规则的内部动因。

除此之外，即时通讯记录区别于其他证据的主体证据和辅助证据二元合一的基本含义，这也成为其适用相对独立认证规则的一项特殊因素。广义层面的即时通讯记录，是指记载即时通讯用户的通讯内容、通讯环境及其他附属通讯信息的数据电文的总称，涵盖主体证据、辅助证据的“二元分支”。其中，网络即时通讯用户进行“键谈”及音视频通讯时，直接输入或录入通讯终端的主体意思表示所形成的实时通讯信息，称为狭义层面的即时通讯记录即主体证据；而记载以上通讯内容的元数据及系统环境等附属性通讯数据的记录，则为狭义层面即时通讯记录，可称作辅助证据。辅助证据具有与主体证据相异的产生过程，通常表征为在通讯终端或服务器之中进行保存的自动性信息存储或定期性数据记录。主、辅证据二元合一才能构成完整的即时通讯记录。

二、即时通讯记录的证据真实性认证规则

证据真实性认证，可谓是即时通讯记录证据能力认证所面临的异于其他证据类型的最大挑战。证据真实性强调证据应为真正的、可信的、可被证实的客观存在*薛波，潘汉典.元照英美法词典[M].北京：北京大学出版社，2014：119.，证据内容与证据形式皆应为客观、真实，是“先定本性”的还原论在追求终极实在过程中呈现出的绝对主义及本质主义的集合产物*林劲松.证据真实性的回归——兼论证据概念的解释方法[J].浙江大学学报(人文社会科学版)，2014(4)：100.，《民事诉讼法》第64条、《民诉解释》第104条、114条等均为证据真实性的法律渊源。就即时通讯记录这类证据而言，内容层面的真实性认证与其他电子数据证据的区别不大，其内容是否被篡改、删除或二次编辑通过鉴定即可检验。然而，形式层面的真实性认证所面临的主体身份确认困境，才属该类证据的证据资格认证的特异之处，脱离了物质性躯体的唯一性后，虚拟空间的网络身份不再具有稳定性，网络身份游离、分化的特点导致对其实施真实性认定时遭遇新型挑战。首先，即时通讯的匿名属性导致即时通讯记录的真实性认证面临“主体困境”。目前，即时通讯软件对用户身份的识别技术通常仅通过被封装进通讯字段的IP地址及端点地址进行，网络的匿名社交模式使即时通讯记录具有非实名性，即时通讯“注册开放主义”“通讯代称主义”的通讯现状，使法官在客观层面极难回溯和较难实现通讯用户网络身份与现实身份的精确匹配。其次，即时通讯的注册裂变和登录裂变的双重裂变效应复合化，加剧了即时通讯记录真实性认证所面临的主体困境。所谓注册裂变，即同一个现实真我可任意化身为多个网络假我，注册裂变使主体从现实的“一元”化解成网络的“多元”；所谓登录裂变，则指网络假我可由现实世界中任意知晓登录口令或密码的自然人实现不同网络角色的身份扮演，登录裂变使主体自网络的“多元”回归为现实的“多元”。这一过程大致表现为：A1这一现实主体经历注册裂变可化身为网络主体B1……Bn，裂变效果为：A1→B1……Bn，而任一网络主体经历登录裂变后又可由现实中经注册主体许可的或虽未经许可但利用其他网络技术登录软件的任一主体A1……Am实际使用，其裂变效果为：B1……Bn→A1……Am。故此，在即时通讯真实信源的主体认证目前仍未获足够独立性关切的技术背景下，裁判者仅凭对通讯账号及通讯内容的分析，实难还原通讯主体的现实“正身”，即时通讯主体经历网络空间与现实空间的转换后已呈现为m·n种身份。网络空间内即时通讯备受欢迎，在特定层面肈因于网络虚拟维度极少身份验证的内在诉求。即时通讯主体在脱离现实生活的实在社群而进入赛博空间的虚拟社群后，身份的“自由裂变效应”使即时通讯记录的证据真实性认证过程应重点围绕主体真实性重构以下规则。

(一)鉴真规则

鉴真规则主要包括《美国联邦证据规则》第901条、《加州证据法典》第1400条等。鉴真规则与我国诉讼法中既有的鉴定规则不同，两者虽同属针对证据的鉴识活动，但鉴定更注重鉴识检材的专业性及真实性问题，而鉴真除真实性问题外亦需鉴识检材的“同一性”，即证据提供者所宣称的证据与实际递交法庭的证据须同一，所宣称的证据样态的原始性须与实际递交法庭的证据样态同一。因此，在某种层面上，鉴真规则更倾向于一种法律后果的宣告及法律责任的预先分配，当事人若不能完成上述真实性及同一性的证明，则其递交的证据材料将无法作为证据使用*刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究，2002(4)：40.。针对即时通讯记录，鉴真规则主要包括两个维度的内容：对通讯数据本体的真实性与同一性的鉴真、对通讯主体的真实性与同一性的鉴真。前者，肈因即时通讯记录极易被复制、编辑、修改，当事人实际递交法庭的证据材料未必是其原先所声称的证据材料，因此，需设置独立性鉴真环节予以确认；后者，法律主体的身份验证是证据能力认证固有的逻辑基础，基于即时通讯记录所附有的独特的时空隔离感及网络匿名性等特征，身份认证成为即时通讯记录证据认证的先决条件，证据的来源及所对应的主体若尚不明确，则对内容真实性实施的后续鉴识将不具法律意义。即时通讯维度极为弱化的“身份区隔”现象，需要构建鉴真规则对证据渊源的真实性与同一性实施鉴识，已成为解决认证时所面临的主体困境的必然之选*蒋建国.网络族群：自我认同、身份区隔与亚文化传播[J].南京社会科学，2013(2)：100.，在先实施的身份鉴真与在后实施的内容鉴真共同构成了即时通讯记录鉴真规则的核心内涵。

(二)综合认证规则

根据《民诉解释》第105条的规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，针对即时通讯记录这一特殊证据类型，事后回溯即时通讯主体身份的技术复杂性及难以实现性，迫使法官必须适用综合认证规则。《民法通则》第56条规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式；《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律主体作为一种社会实存，理应具有唯一性，针对其书面性、口头性或行动性的意思表示，通常而言，法官仅通过书面签章、感官辨识、临场辨认等鉴识方式已可完成表意主体真实身份的验证与确认。现实维度下，权利归属、义务归属、责任归属无不以明确的法律主体指向为必然前提。然而，网络空间的即时通讯维度下，可以说在某种程度上正是其虚拟身份的自由重塑机制，极大促进了即时通讯软件目前的极高使用率，以及即时通讯记录跨越现实藩篱后内容的多样性。软件的设计初衷更倾向于实现陌生人的虚拟社交，这一特殊属性使即时通讯在很大程度上跨越了现实交流中的真实身份核实与确认环节。目前，在事前、事中、事后可信身份认证机制皆不完整的基础上，诉讼中对于通讯主体的认证更应适用综合模式，即应全面涵盖同时段朋友圈等辅助功能的使用情况，以及当事人自认、证人具结、推定、鉴定、服务商协助调查等认证方式。必须正视，2012年韩国宪法法院已将施行5年的《网络实名制法案》裁定违宪，由此，强令网络规则转向现实规则的全面实名化改革再次被验证为失败。可以说，凭借“一刀切”的实名登记谋求现实社会既有规则对网络社会的简单套用已无可能。基于即时通讯“线下一元、线上多元”的主体裂变特征，构建与该类证据的虚拟及裂变特征更加相符的即时通讯主体综合验证机制，对信源真实身份应采用开放性的综合确认模式，任何单一认证机制都将难以适应其与众不同的网络复杂特征：共时共地、异时异地、异时共地、共时异地的匿名信息多向性传递的复杂性。

三、即时通讯记录的证据关联性认证规则

证据关联性兼具“不但能证明(或否定)案件的争议事实，而且，包括从所证明(或否定)的事实可以推断出争议的事实是否存在”的双重含义*薛波，潘汉典.元照英美法词典[M].北京：北京大学出版社，2014：1175.。因此，关联性强调的联系并非哲学意义上的普遍联系，而是证据法层面的逻辑关联性与法律关联性：前者亦称“证明性”，是指证据事实成立后足以使待证事实成立或不成立的支持力；后者亦称“实质性”，则是指证据事实成立后足以支持抑或否定当事人某一主张的支持力。

表1 即时通讯语境与现实语境的关联语义差异

基于即时通讯网络语言的独创性，诸多语素在被转化至现实空间后难以找到与其对应的现实语素而遭遇无解。即时通讯记录特异化语境，使其在被法官进行关联性认证时遭遇辨识维度的困境，即时通讯的上下文语境中放任性地将高错误率和弱规范性的语用规则包融：语言修辞层面，夸张、双关、仿词、拟声、借代、比喻等网络修辞频繁适用；语言结构层面，谐音替代、缩略简称、数字会意、符号组合、语言混杂等新型结构穿插使用。直面这一现状，未有法定层面的固化规则解决语境更换后语义辨识的关联性“异化”问题，若将随意化语境中生成的即时通讯记录以法律的严肃语境进行简单套用，极易导致证据资格的认定结果欠缺可靠性与科学性。从特定角度而言，运用证据与认识证据属同步关系，其中，辨识证据是认识证据的基础环节*辨识规则亦由《美国联邦证据规则》第901条确立，与鉴真规则同属法官采纳证据的先决条件。，戏说、解构、游戏特征突出的即时通讯记录，天然比附的信任度不高及基调疏远的语言环境，使得对该类证据松散性、叠合性的句式结构及反主流意识、反传统习俗的单个语素实施认证时，均必须充分考量语境转换，通过构建“双重辨识”规则以最大可能的客观性回溯即时通讯用户通讯当初的原始意思表示。

(一)“机读语言”至“自然语言”的辨识规则

机读语言与自然语言的区别设置是基于识读主体的不同，但两者在形式上的区别理应具有实质及内容层面的相同性，而辨识规则正是强调事物本质层面“相同性”的证据规则*梅里亚姆-韦伯斯特公司.韦氏法律词典[M].北京：中国法制出版社，2014：230.。即时通讯属于将智能终端作为媒介的电子通讯，体现为“人—机—人”的通讯模式，通讯用户的意思表示在到达对方主体时需历经多层人机交互，用户在智能终端录入通讯内容后所形成的机读数据将历经网络层、应用层、操作系统层、文件系统层、磁盘编码层等诸多协议栈而最终以加密数据包的形式抵达对方终端，而后，通讯记录中的主体通讯内容即用户聊天、侃谈、交流所形成的信息，通过秘钥解密后再还原为通讯用户可识别的明文语言和自然语言，而其他旨在辅助即时通讯主体信息的产生、传输、解密、呈阅过程的元数据及附属信息，则在绝大多数情形下仍以数据语言和机读语言的外在形式呈现。其中，法官如何跨越即时通讯的技术性与专业性，正确拣取即时通讯元数据及附属数据中确与待证事实具有实质关联性的部分并施以正确辨识及认证，成为极具难度的法律问题，即时通讯记录等电子数据可获科学认证的前提须是真正了解其背后的技术运作原理*NICOLE COHEN.Usinginstant messages as evidence to convict criminals in light of national security issues of privacy and authentication[J].New England journal on criminal and civil confinement,2006 (32):342.。未来，应避免出现这个问题：因过分强调对即时通讯记录中主体证据的认证，而忽视对元数据及附属数据等辅助证据的认证，最终陷入“片面式司法认定”。创建对MsgEx.db族“记录文件夹”所存储的主辅即时通讯记录的完整性辨识环节与辨识规则，构建全面反映即时通讯记录创建、存储、复制、编辑、修改、撤回、删除等全过程的，针对主体与辅助即时通讯记录的自“机读语言”至“自然语言”的辨识，才能跨越应用软件对话框数据层面而扩展至更加深入的技术领域和专业领域，以甄别当事人提供的主体即时通讯记录与待证事实之间的实质性“证明意义的关联性”是否存在*何家弘.刑事诉讼中科学证据的审查规则与采信标准[M].北京：中国人民公安大学出版社，2014：177.。

(二)“网络语言”至“现实语言”的辨识规则

网络语言与现实语言的区分来自于存在空间的不同。网络语言具有“特用性”，通常只适用于网络空间；网络语言具有“新颖性”，通常具有现实语言无法比拟的创新形式。因此，网络语言相较于现实语言，具备明显的“正效应”和“负效应”。所谓正效应，是指网络语言富于创新性及拥有言简意赅、视觉效果突出、快捷便利、语体多变、更新迅速等优点。例如，在网络快速迈入“读图时代”的趋势下，各类网络语言已然“不再首先是文字上的，而是偏向视觉”*但海剑，石义彬.数字时代跨文化传播中的文化身份认同[J].武汉理工大学学报(社会科学版)，2009(4)：150.。所谓负效应，则是指网络语言相对现实语言的非适切性，以及富于调侃戏谑、词不达意、语法背离、人工造词等缺陷。例如，基于通讯的趣味性，即时通讯领域甚至出现了大量行语黑话、暴戾咒骂、偏执低俗等网络语言。因此，在将网络语境突出的即时通讯记录置于司法认证视野时，将网络语言还原至现实语言的语义辨识实为必需，任何语素、语词、语句的“错解”都将破坏证据材料与待证事实间法律逻辑上的关联性。辨识规则除意指“机读语言”至“自然语言”层面的本质性与同一性要求外，还包含“具体化、特定化”的牵连含义*梅里亚姆-韦伯斯特公司.韦氏法律词典[M].北京：中国法制出版社，2014：230.，该牵连含义则恰好针对适用于“网络语言”至“现实语言”的辨识。证据的关联性认证强调证据与待证事实间必须保有非语境、非主体的稳定性。换言之，诉讼中获认证的即时通讯记录的内涵所指理应具备针对不同识别主体的最低程度的“主体间性”，亦由此，设置能够将网络语言的讽喻因素与现实语言的严谨因素相融贯、相联通的辨识规则，将是即时通讯记录可获真实认证的自然需求。“网络语言”至“现实语言”辨识规则的初步样态主要表现为即时通讯记录的上下文语境分析，借助语言环境对于语义的“解读效应”和“补充效应”，即时通讯记录法律层面的真实含义才能被力尽准确地予以还原。目前，司法实践中所使用的辨识规则主要包括以下语义分析方式：即时通讯记录的关联性分析、连续性分析、逻辑性分析，以及同一性分析、自然度分析、话题的匹配性分析等*中华人民共和国公安部.即时通讯记录检验技术方法[M].北京：中国标准出版社，2014：2.。故此，法定证据规则基础上法官充分的自由心证将是保证完成“网络语言”至“现实语言”辨识的现实基础。

四、即时通讯记录的证据合法性认证规则

证据合法性又称证据的许可性或证据的法律性，是指证据的取证主体、形式及收集程序或提取方法须符合法律规定*蒋平，杨莉莉.电子证据[M].北京：清华大学出版社，中国人民公安大学出版社，2007：166.。对于即时通讯记录而言，主体合法、程序合法、取得方法合法等诉求并不与其他证据相异，但肈因其主、辅信息的“二元范畴”，原件的合法性要求成为该类证据形式合法层面证据资格认证时的特殊之处。原件是证据信息与证据载体的首度结合，具有最为充分的证明效力。因为包涵最为丰富的对于待证对象的支持信息或否定信息，所以能够最完整地展现对于待证事实的支持力抑或否定力。针对即时通讯记录而言，其原件的产生过程通常短暂，阅后即焚式的即时通讯记录更乃“即时生成、即时消灭”，而任何拍照、截屏、抄录、复制等形式所形成的证据形式，严格说来已皆非原件。原件作为案件信息与现实世界初次结合的完成体，任何形式的二次复制理应无法回溯至证据原件的原始初值。然而，即时通讯记录的原件具有特殊性，其最初的物理形态只能为生成且保存于即时通讯终端缓存中的电子脉冲，作为一种二进制数据代码，虽具最原始形态的证据地位，但其欠缺保存的便利性及可识读性。因此，UNCITRAL《电子商务示范法》第109条、美国《联邦证据规则》第1001条等已将“原件”的范畴扩大至“潜在考虑认为适用”领域，但在“功能等同说”“法律拟制说”“混合标准说”“结合打印说”等诸多学说中，究竟应遵行何种学说，以及该如何定义该种学说中的原件概念以便利于对原件的形式合法性进行具体认证，成为该类证据面临的特殊的合法性认证困境。按照法释〔2001〕33号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，但类似的法律渊源皆未对原件抑或原物的具体标准进行细化。未来，针对即时通讯记录，其原件标准应适度放宽，虽无须在个案中皆回溯至自然科学层面的证据原件程度，但已然失却元数据及系统环境等附属通讯数据的截屏、拍照、录像、打印件等即时通讯记录的“转化态”，显然已不宜认定为合法性原件。反之，未对原始信息做任何筛选且具有“最终完整性和可供随时调取查用的电子复本”才可被视为其证据原件*刘品新.论电子证据的原件理论[J].法律科学，2009(5)：125.。由此，除对即时通讯记录的原件概念与内涵层面进行规范及规制外，还需辅之以下列相关证据规则。

(一)最佳证据规则

最佳证据规则是少数几项可将其历史追溯至千年前的证据规则*JOHN HENRY WIGMORE. Evidence in trials at common law[M]. Boston: Little Brown and Company, 1983:406.。最佳证据应特指原始、直接和第一手的证据*齐树洁.英国证据法[M].厦门：厦门大学出版社，2002：106.，传统视阈下仅于书证适用，而目前最佳证据规则已日益透露出其可扩展至其他证据的引申含义。《美国联邦证据规则》第1001条已率先将该规则拓宽至“文书”和“记录”领域适用，此处的“文书”及“记录”可由文字、字母、数字或相同物组成，外在形式亦为多元，可展现为手写、印刷、打印、磁脉冲、照相、电子记录或其他编撰资料形式。由此可见，即时通讯记录虽因不以手写纸张等传统载体方式呈现而无法被划入文书范畴，但应为一种记录无疑，属最佳证据规则的适用范畴。最佳证据规则在普适性之外还应具有区别于具体证据种类的特异性。英国大法官哈德威克就曾针对最佳证据规则的分类适用属性强调：“认定案件事实应采用符合案件本质属性的最佳证据。”*PETER MURPHY. A practical approach to evidence[M]. Oxford: Blackstone Press Limited,1992:40.我国亦有学者主张“原封不动地照搬传统的证据原件规则，将导致极不合理的现象”*汪振林.电子数据原件问题研究[J].重庆邮电大学学报，2012(5):33.。即时通讯记录异于博客、微博客等电子数据，在通常的UDP通讯协议下传输时，该类证据的特殊性在于并不在网络服务商服务器处发布和存储，即时通讯记录的证据原件呈现为通讯各方原件互有的“复式原件”状态。虽然，这些数量上并非唯一的法定原件所包含的通讯信息理应具有同一性，一方掌握的即时通讯记录并不应包含相对方通讯记录所未有的信息，但为避免人为性的原件诈伪等情形的发生，可以“功能等同说”“法律拟制说”等作为参照，针对即时通讯记录的证据原件问题确立如下证据规则：当事人向法院提交即时通讯记录时应提交证据原件，除即时通讯记录的自然原件外，可供随时调取查用的电子复本(自其最初形成至证据提交时未对原始信息做任何筛选和改动且具有最终完整性)，也可视为合法性原件。形式合法的证据原件递交法庭，而后再通过通讯主体的通讯身份认证、通讯时间认证、通讯过程认证来综合确定内容层面的真实性及合法性。

(二)非法证据排除规则

依据英国法学家塞耶的观点，非法证据排除规则可谓证据法的核心，“任何诉讼或纠纷解决的组织制度都将有大量的排除规则”*转引自樊传明.论证据排除规则的激励功能[J].证据科学，2013(1)：94.。对即时通讯记录而言，非法证据排除规则亦由“实体构成性规则”“程序实施性规则”两部分组成：前者强调非法证据的范围种类、排除后果和例外情形等，例如，经由侵犯通讯用户隐私权的方式取得的即时通讯记录应属非法证据范围而需适用非法证据排除规则予以排除；后者则强调非法证据排除规则中排除证据的具体裁判方式、证明责任的分配，以及救济制度等，例如，法官对于超越举证期限之外当事人递交的即时通讯记录应以证据失权等方式施以裁判。目前，非法证据排除规则的实务与学理处于“冰火两重天”的尴尬境地，理论中对于非法证据的态度为“原则排除、例外允许”，而实务中鉴于排除规则的自身缺陷等内外多重原因，甚至已经导致“原则允许、例外排除”*闫召华.“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究[J].法制与社会发展，2014(2)：188.。集中于证据的形式合法性领域考量，非法证据排除规则的应然状态应表征为对不符合法定原件要求的复制件设置“排除原则”与“允许例外”。首先，除当事人递交该类证据的自然原件及法定原件外，其他形式的复制件理应依据非法证据排除规则予以排除；其次，非法证据排除规则与最佳证据规则实为互补的规则统一体，证据规则的重要特征为兼具原则与例外的周延性，为防止非法证据排除成为一种过分“执拗”的法治化的理想图景*左卫民.“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究[J].法商研究，2015(3)：159.，提交上述原件确有困难时应附有提交复制件的例外。借鉴我国《民事诉讼法》第70条、《民诉解释》第111条，以及《美国联邦证据规则》第1004条等法条的原初设计理念，下列情况下当事人递交的即时通讯记录复制件不应以非法证据排除规则皆然排除：原件在对方当事人控制下，经法院合法通知后对方当事人拒不提交；原件在他人控制下，他人有权不提交；即时通讯记录原件已灭失或毁损；承担举证证明责任的当事人通过法院调查收集或其他方式无法获得原件；等等。“允许例外”改变了复制件不应具可采性的原则性规制，此时，复制件的采用应以不会对一方当事人造成不公正为底线，对此司法实践操作中，法官应首先结合案情合理区分本案应采强制性排除规则还是自由裁量排除规则*陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式[J].中国法学，2010(6)：34.，而后再通过诉讼中其他证据的佐证，以及适用补强证据规则以完成对该复制件的综合认证。

证据规则的存在能够有效约束法官裁判的随意性*杨红朝.论自由心证与证据规则结合之证明模式——以我国民事证明模式的选择为中心[J].武汉理工大学学报(社会科学版)，2006(4)：540.，而证据规则的进化则是有效“弥合法官判断科学证据的知识鸿沟”*陈邦达.美国科学证据采信规则的嬗变及启示[J].比较法研究，2014(3)：14.的媒介及桥梁，围绕证据资格构建的证据规则是保证法官实施科学认证的前提。因此，可以预见，伴随着即时通讯由单一型“社交媒介”向综合型“生活平台”的转型，即时通讯记录面临着更大程度上的证据法考量，将以更为集中性与常态性的证据规则研究为具体表征。

〔责任编辑：李晓艳〕

Research on the evidence ability rules of instant messaging data

Chen Hao

(SchoolofLaw,YantaiUniversity,Yantai264005,China)

Evidence information technology is the inevitable trend of the global information technology level. Speaking of scientific evidence, digital evidence and network evidence, instant messaging data is a very different evidence at positive level. Instant messaging data belonging to electronic data evidence has been confirmed by the Supreme People’s court No. 5 [2015] Judicial Interpretation for the first time. But at negative level, the anonymity of agents, the communication process of instantaneousness, the communication mode of data and the communication context of entertainment made evidence ability rules change. As a result, in the process of certification, reconstruction of illegal exclusion rule,best evidence rule,the recombinant of authentication rule, comprehensive identification rule and identification rule will be the scientific path to optimize the certification of this evidence.

evidence rules; evidence ability; instant messaging data

10.16216/j.cnki.lsxbwk.201701079

2016-07-16

教育部人文社会科学研究青年基金项目“网络即时通讯记录司法认定问题研究”(15YJC820003)；山东省高校人文社会科学研究计划项目“羁押必要性审查制度实证研究——以山东省为样本”(J15WE03)

陈 浩(1981-)，男，山东潍坊人，烟台大学讲师，博士，主要从事诉讼法学研究。

D915.13

A

1000-1751(2017)01-0079-08