轻罪的惩与治

文/王天若

轻罪的惩与治

文/王天若

导 读

在劳动教养制度被废除后，行政处罚、刑事惩罚并行的“二元分流说”得到了我国实务界的支持。但随着一系列司法解释、刑法修正案的颁布，轻微犯罪亦出现了犯罪圈扩大的问题，并随之衍生出了诸多弊端。面对这一现象，应当在分析司法现状及其困境的基础上，从机构设置、审判责任、执行方式三个方面对轻微犯罪的惩治机制予以创新，方能促进二元结构的合理运行。

惩治轻微犯罪的立法概况

（一）后劳教时代的二元结构

2013年劳动教养制度废除之后，我国形成了行政处罚、刑事惩罚并行的“二元”体制，而原属于劳动教养处罚范围的违法行为，大部分被分流到上述二者当中，少数被纳入收容教育、强制戒毒的范畴，其他缺乏处罚必要性的行为类型，则被免予处罚。

在这一背景下，对位于刑事惩罚、行政处罚交界位置的轻微犯罪应当如何惩治，就成了一个值得思考的问题。总体而言，轻微犯罪于实体法的层面具有如下几个特征：第一，在刑罚适用上，对被告人可能免于判处有期徒刑或拘役、管制；第二，在犯罪情节上，涉案人员较少、案情简单清晰；第三，在社会影响上，其多因民间纠纷而产生，因此实际影响力、社会危害性较轻。对此，在我国刑事诉讼法的不起诉制度中，有两类案件与上述特征较为符合。第一类是未成年人犯罪，可能被附条件不起诉、或者判处缓刑的案件；第二类是因达成刑事和解的故意伤害等案件、相对不诉或者法院适用缓刑的案件。因此，轻微犯罪的惩治是一个介于实体法和程序法之间的重大问题。

（二）分流方式：认定标准的变更

为了有效实现后劳教时代违法行为的分流处置，近年来我国最高人民法院、最高人民检察院通过颁布刑法修正案、司法解释的方式，对一些常见轻微犯罪的认定标准进行了进一步修改或明确。这些具体标准的变动有如下特点：第一，在行为模式上，司法解释新增了一些特殊情形，当实施的犯罪符合这些情形时，可在入罪时适当降低既定的数额认定标准；第二，在要件完善上，通过进一步明确构成要件客观方面的情节和次数，实现对司法裁量更为精确的指引；第三，在制度接替上，将一些原属于劳动教养规制范畴的行为，通过司法解释、刑法修正案纳入了刑法惩罚范围，从而恰当地弥补了劳教废止后的法律空白；第四，在罪状关系上，当轻罪、重罪都侵犯同一客体时，重罪中行为类型的增设往往受到轻罪的影响。以刑法修正案九将“多次抢夺”入罪为例，由于在此前盗窃、诈骗罪均已将多次盗窃、多次诈骗纳入行为类型，而抢夺罪与它们同属于侵犯财产罪，且其社会危害性更为严重，因此相应增设了这种行为类型。

惩治轻微犯罪的现状与困境

（一）惩治轻微犯罪的现状

一方面，公安机关在受理案件之后，还应当根据有关的立案追诉标准予以进一步筛选，其中有很大一部分通过治安管理处罚予以规制，而只有约1/4至1/3移送至人民检察院；另一方面，在刑法修正案、司法解释陆续降低轻微犯罪认定标准，从而导致犯罪圈扩大的形势下，人民检察院各类不起诉的适用率仍然偏低，进而造成审判环节的刑事案件数量居高不下。这主要是由于：第一，检察机关往往在排名评比中不合理地设置量化考核标准，导致不起诉的适用率受到影响；第二，检察机关以追诉犯罪作为自身职能，且其与公安机关存在利益上的协调问题，从而影响了不起诉的适用率；第三，不起诉不仅将面临层层审批，手续繁杂，而且公安机关与被害人均享有救济手段，这些刑事诉讼程序上的诸多限制，在一定程度上降低了办案人员对不起诉的适用意愿。

而从各类案件的案发数量来看，盗窃罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、危险驾驶罪、诈骗罪在日常生活中具有常发性。从刑事诉讼各阶段之比较而言，起诉阶段的案件数量与有罪判决数量较为接近，而人民检察院收到的案件数量与其起诉的数量之间存在较大差距，这体现了其在审查起诉过程中，对案件分流所发挥的重要作用。如前所述，人民检察院对不起诉保持着较低的适用倾向，这在很大程度上是由其在刑事诉讼中所处的地位所决定的，难以从根本上得到扭转。因此，我们应当对轻微犯罪的惩治从机构设置、审判责任、执行方式等多个方面进行制度创新。

（二）惩治轻微犯罪的困境

首先，在司法实践层面，我国刑事诉讼领域缺乏相应的配套措施。这主要体现在：第一，审前程序并未体现“繁简有别”。刑事诉讼法未对轻微犯罪的追诉程序进行专门的制度设计，导致无论罪行轻重，长期羁押都是司空见惯的现象；第二，简易程序内容单一。无论是可能免于刑事处罚或判处管制的案件，还是数罪并罚被判处25年有期徒刑的案件，都适用同一简易程序，导致其无法实现“繁简分流”的目标。刑事诉讼领域制度设计的欠缺，导致各地基层司法机关难以应对轻微犯罪案件的急剧增加，“案多人少”矛盾的加剧造成了优秀审判人员的流失，最终损害了司法公信力。

其次，在社会效益层面，轻微犯罪使大量违法者被贴上“犯罪化”的标签，不利于社会治安的良性发展。一方面，犯罪人被监禁过程中可能受到其他罪犯的负面影响，并习得新的犯罪手段，使之在服刑完毕之后有能力实施其他类型的犯罪；另一方面，随着犯罪门槛的降低，社会上将出现大量因轻微犯罪而被处以刑罚惩罚的人，而我国很多职业都对具有犯罪前科的人作出了限制，犯罪的“标签化”使犯罪人与赖以生存的工作、弥足珍贵的发展机遇失之交臂，对社会稳定性造成了隐患。

最后，在刑事法理层面，虽然犯罪人在刑事诉讼中得到了比劳动教养更为正当化的待遇，但长期羁押等刑事诉讼程序对于他们而言，仍然是一个沉重的负担。另外，劳教制度中的自由刑期限规定缺乏合理性，而“二元分流”之后被纳入刑法处罚范围的犯罪，其自由刑之期限却大致上与劳教时期相当，难以实现罪刑相适应原则。

惩治轻微犯罪的制度设计

（一）机构设置：治安派出法庭

由于实践中惩治轻微犯罪的迫切需求，笔者认为我国应当设立治安法庭制度。总体而言，其具有如下功能：首先有利于缓解当前基层人民法院“案多人少”的矛盾，实现不同类型案件的分流；其次，以具有较高专业水平、道德声望的人员进行裁判，有利于达成公平合理的判决结果；最后，由于治安派出法庭坚持和解优先的原则，且审判人员的社会阅历较为丰富，因此有助于化解邻里矛盾，减少犯罪对社会关系造成的负面影响，且非刑罚化的处置措施有利于违法者改过自新、回归社会。具体而言，有关的制度设计如下：

1.设立方式

以区、县一级公安机关的辖区为单位，由基层人民法院在前述公安机关内分别设立治安派出法庭，并层报本省高级人民法院批准。法庭处理的案件类型为与日常生活密切相关的轻微刑事案件，即以我国刑法为依据，参照治安管理处罚法、道路交通安全法中的行为类型而确定的可能判处三年以下有期徒刑的盗窃、诈骗、抢夺、寻衅滋事、交通肇事、危险驾驶等案件。

2.人员配置

治安派出法庭的成员由基层人民法院在前述各辖区的居民中遴选，成员的选任、新增与撤职，应报本省高级人民法院批准。其编制规模为10至20人，设庭长1人，实行全职制。法庭成员的任职要求，应当以《中华人民共和国法官法》中的任职条件为参照，结合治安派出法庭社区化、亲民化的特点进行制定。法庭成员的任职薪酬及福利待遇，由本省的高级人民法院予以保障。

3.审理程序

首先，轻微犯罪的第一审案件应当由公安机关查处，并在调查后由同级人民检察院向治安派出法庭起诉。随后，治安派出法庭应当审查案件材料当中两方面的问题：第一，公安机关在侦查过程中有无程序违法问题，根据违法的严重程度可要求公安机关予以补正或重新侦查；第二，该案是否符合轻微犯罪的标准，并在此基础上自行审理，或移送本地区基层人民法院审理。当前述审查结束后，庭长应指派一名审判人员适用刑事简易程序进行审判，本辖区的同级人民检察院、上一级人民法院有权对审判活动进行监督。当事人如不服判决结果，可向上一级人民法院提起上诉。二审法院受理后，如对治安派出法庭所适用的法律、认定的事实有疑问，可要求审判人员书面说明理由。

（二）审判责任：司法人员的独立责任制

建立司法人员独立责任制，是党的十八届四中全会有关司法改革的重要举措之一。在改革开放不断深化的背景下，司法机关所受理案件的数量与范围不断上升、扩大，“案多人少”的问题日益严重。但从实质上来看，唯有明确责任、提高效率方能推进审判的高效进行。因此，构建符合我国国情的司法人员独立责任制，是完善轻微犯罪惩治制度的一个重要环节。

1.独立责任制的双重含义

独立责任制包括两个方面的内容：第一，明确司法人员的职责范围，赋予他们对案件如何判决、对是否移送起诉的自主决定权。这将使他们不再受到上级和所在部门的制约，能够自主决定是否适用不起诉程序、是否宣告无罪；第二，实现对司法人员的事后追责，确保对他们错误的判决结果予以追究。这将有效遏制以权谋私、玩忽职守的现象，在提高案件审判效率的同时，亦可防止出现名义上集体负责，但实际上却无法落实具体责任人的情况。

2.独立责任制中的重要问题

与这一责任制相伴而生的是两个问题：第一，当出现错案时，法官助理、书记员是否应当对外负责？第二，“错案终身追责”中的错案应当如何界定？笔者认为，首先，由于法官助理、书记员是办案人员的有机组成部分。虽然其形式上依附于主审法官而存在，但实质上发挥着自身特有的、不可替代的作用，因此仍应在错案判决上与主审法官共同对外负责，只是在责任的内部分担上，其居于次要责任地位；其次，判断一个判决结果是否属于“错案”应当从事实认定、法律适用两方面进行分析。事实认定应当与客观事实相吻合，或虽然难以查明客观事实，但审判人员对全案证据的认定过程符合证据规则；法律适用应当依照现行刑法、刑事诉讼法等有关法律的规定，当适用法律存在疑难时，应当符合学界通说，或审判实践中的惯常处理方式。

（三）执行方式：非刑罚化、非监禁化处理

惩治轻微犯罪不仅要求优化审判程序、提高审理效率，而且在执行层面也应当力求减少刑罚的适用，即应当在现有的主刑、附加刑体系之外创设一套非刑罚化的处遇制度，以帮助违法者回归社会。具体而言，制度构想如下：

1.令状制度

对于轻微犯罪中真诚悔过、与被害人达成和解协议的违法者，治安派出法庭可以对其发放令状。令状根据不同的目的，可划分为两种：第一，禁犯保释令，旨在减少再犯危险性；第二，社区服务令，旨在作为刑罚的替代措施。具体而言，禁犯保释令是要求违法者以书面承诺的形式保证不再犯罪，承诺的期限以实际可能判处刑罚之追诉期限为准，亦即5年。这一令状可由公安在侦查阶段，或治安派出法庭在审理阶段发放，并暂停对这一轻微犯罪的侦查与审判。一旦违法者作出书面承诺，则对该轻微犯罪作非罪化处理。而如果违法者在保证期限内违背承诺，则恢复轻微犯罪的侦查与审理；服务令是要求违法者在轻微犯罪实施地附近的社区内，为社区居民无偿提供服务以替代刑罚的执行，其执行过程由当地司法行政机关负责监督。社区服务的期限应当与犯罪的社会危害性相适应，最高不得超过3个月，以每日8小时折算，具体时限为720小时。违法者每日的执行可根据实际情况合理安排，如果违法者有固定工作，则服务之内容可在下班后或双休日执行；如果无固定工作，则由司法行政机关安排每日不多于8小时的服务时间。

2.罚金折抵制度

当违法者不符合前述令状制度的适用条件时，公安机关、治安派出法庭在违法者同意的情况下，可以分别于侦查阶段、审理阶段作出书面决定，用罚金替代自由刑的执行。罚金的缴纳以每日为计算单位，累计满30日时予以缴纳。在罚金总额、缴纳期限上，罚金总额根据犯罪行为本身的社会危害性轻重而确定，其每日缴纳的额度根据违法者的经济能力而确定。为减少因经济情况不同而造成同罪不同罚的现象，如违法者确无财产可供执行，亦可在能够证明其具有支付条件的情况下，申请延期6个月履行。罚金在实践中具有较高的可行性与实效性，它的缴纳不仅意味着受刑人财产的减少，而且还意味着其生活方式的受限、名声和地位的受损，因此能够与自由刑达到相当的惩罚效果。

结语

后劳教时代的轻微犯罪惩治，应当结合我国国情，在借鉴域外司法制度的同时设计符合我国国情的惩治机制。前文从机构设置、审判责任、执行方式三个方面进行了制度设计，以期实现高效惩治轻微犯罪、帮助违法者更好地回归社会的效果。惩治轻微犯罪的制度不能一成不变，亦非一蹴而就。我们唯有恰当地回应现实中面临的困局，方能迈向法治的彼岸。

(作者系中国政法大学刑事司法学院2015级博士研究生）

延伸阅读

新加坡的“轻罪重罚”

根据我国量刑原则，轻罪应该轻罚，重罪应该重罚，是否所有犯罪都适用这一原则？新加坡对于“微型贪腐”实行轻罪重罚，给我们带来了另外一个角度的思考。

新加坡素以严刑峻法、铁腕护廉著称于世，对于贪腐惩处的严厉，并不表现在重罪重罚，而是表现在轻罪重罚。新加坡之所以少有贪腐现象，很大原因就在于其对腐败零容忍。

新加坡对在公共场所涂鸦这种并不严重的犯罪却施以鞭刑这么严酷的惩罚的理由，也可以帮助人们理解为什么要对很小的贪腐处以相对很重的惩罚。新加坡人说，不在公共场所涂鸦，是任何人都能做到的事情；鞭刑则是任何人都害怕的惩罚。用任何人都害怕的惩罚，去让人做任何人都能做到的事情，其结果必定是既少有人涂鸦，也少有人挨鞭刑，这叫“以刑去刑，刑去事成”。今天，惩治腐败固然要严厉处罚“大老虎”，但更要注意对那些贿赂数额虽小、发生面积却大的“微型贪腐”给予毫不留情的处罚，以起到防微杜渐、振聋发聩的效果。新加坡“零容忍”的反腐举措及其效应主要体现在以下方面。

不作最低金额限制

新加坡《防止贪污法》对“报酬（贿金）”未作最低金额的说明，因此，即使收受最少金额的“报酬（贿金）”，也可作为贪污受贿处理。

新加坡曾发生过这样一件事：一名遭移民关卡局遣送回国的外国女郎，临走前包了一个5元的红包给官员，没想到，她的行为却惊动贪污调查局介入调查。原来，她包的红包数额虽小，但在法律上已可算是贿赂，严重的话可被控上法庭。根据笔者了解，这位包了5元红包给官员的外国女郎之所以没有被控上法庭，是因为其所作所为没有明显的行贿意图，即她并不想通过赠予这5元钱获得非法利益。实际上，在新加坡，贿赂或贪污和数额多少没关系，在有关法令下，只要任何人有贪污意图，想利用金钱或酬劳获得不正当的利益，就是犯法了。

与养老金挂钩

新加坡公职人员的贪腐成本还体现在养老金的丧失上。按新加坡人的说法，公职人员有时候喝人一杯咖啡，就可能坐牢；一旦坐牢一天，就会失去所有养老金。由于公职人员越是接近退休年龄，养老金户头的存款也就越多，而一旦因为贪腐坐牢哪怕一天，辛辛苦苦存了一辈子的养老金就将全部丧失，所以，在新加坡，越是临近退休年龄的公职人员，越是不敢贪腐。李光耀总结的新加坡反腐经验就包括如下一条内容：“给公务员以相当高的薪酬，受贿的公务员冒失去工作和养老金的危险。”

（参考吕元礼《新加坡严惩“微型贪腐”举措及其效应》）