编造、故意传播虚假信息罪的适用问题研究

杨晓倩

华东政法大学法律学院，上海 200042

编造、故意传播虚假信息罪的适用问题研究

杨晓倩*

华东政法大学法律学院，上海 200042

编造、故意传播虚假信息罪分为编造和故意传播两种情形，编造行为必须对行为人编造的虚假信息加以传播才能定罪。“添油加醋”型的编造必须要对事实加以扭曲、使编造的虚假信息偏离事实基础才能对其入罪。若行为人明知或应知某个信息可能是虚假的而以扰乱公共秩序的意图加以大肆传播的话应该对其治罪；普通大众不加甄别的随手转发应当参照诽谤罪的司法解释以浏览数和被转发次数来入罪；在朋友圈等相对封闭的空间内传播虚假信息仍应当以本罪定。“自编自传”以编造虚假信息罪定，“既编又传”以编造、故意传播虚假信息罪一罪论处。

虚假信息；网络；故意传播

曾某就职于某信息传播公司，在公司内部微信群中看到老板转发的一则发生在安徽省阜南县苗集镇因拆房引发命案的带有死人的视频和文字信息，曾某为了赚取点击量以获奖励，明知本视频真实内容是由交通事故引起却仍在本单位公众号中对该消息删减、编辑后发布出来，引起当地民众对政府强烈的不满。经审理，法院最终以编造、故意传播虚假信息罪判处曾某有期徒刑二年。①

一、罪名的出台

2015年11月1日《刑法修正案(九)》开始正式实施，从这次修正案的内容来看，是顺应了时代背景的结果。在本次《刑法》的修订中，对于“编造、故意传播虚假信息罪”罪名的增设可谓是一大亮点。

“虚假信息”犯罪问题在我国进入信息化时代以来，尤其是近几年呈现出愈演愈烈的趋势。近年来，伴随着网络如此迅速的发展，其作为信息传播的载体，它与信息总是如影随形。网络是把双刃剑已是老生常谈，它在给人们获取信息带来极大便利的同时，也给一些别有用心的人制造了可乘之机，他们将网络当做犯罪的工具，出于某些特定的目的随意散发虚假信息，破坏网络环境，妨害社会管理秩序。

在我国以往的刑法治理体系中，对“虚假信息”犯罪的规制总是显得心有余而力有不足。“编造、故意传播虚假信息罪”这个罪名颁布以前，我国对虚假信息规制的重心主要放在虚假恐怖信息上，对社会上出现的编造和故意传播虚假恐怖信息扰乱社会秩序的行为予以重点打击。随着社会的发展，立法者也逐渐注意到生活中日益增多的通过网络来编造、传播虚假普通信息的行为因其不属于恐怖信息而无法将其纳入到法律打击范围内，于是，两高在2013年9月6日联合颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布”的行为以寻衅滋事罪来定罪。然而，虽然对通过网络散布虚假信息的行为有了制裁的法律依据，但是对于在非网络空间内编造、传播虚假信息的情况却又出现了无法可循的情形，并且以寻衅滋事罪来定性网络虚假信息不免落得口袋罪这个嫌疑，而虚假恐怖信息的规制范围又太过狭隘，因此，基于种种原因，新增一个罪名把虚假信息犯罪行为囊括其中成为大势所趋，“编造、故意传播虚假信息罪”也应运而生。

二、编造、故意传播虚假信息罪名的解析

《刑法》第二百九十一条之一第二款规定了编造、故意传播虚假信息罪，即“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的”应当以编造、故意传播虚假信息罪来定罪处罚。编造、故意传播虚假信息罪虽然是一个新罪名，但是该罪是在前述几个罪名的基础上发展出来的，因此，其中某些语词和概念的定义对于本罪就有相当大的借鉴意义。

(一)编造的含义

1.编造的分类

编造，按照现代汉语词典的描述，意即凭想象创造、捏造，其要义在于无中生有，捏造不存在的事物。②持赞成观点的人也认为，编造就是“虚构事实，隐瞒真相，无中生有的胡编乱造。”③也就是说，在人们的日常生活中对于“编造”这个词的语义解释仅指的是在完全没有事实基础的情况下凭空捏造，是从无到有的过程。当然，这是最为典型的编造，并且按照这样的理解来解释“编造”以入罪也是毫无疑问的。但问题是，人们的生活总是错综复杂的，不止是凭空捏造，在现实生活中对于虚假信息更多的则是在原本真实成分的基础上进行添油加醋，使得最后呈现出来的信息与原本的情况有所出入甚至大相径庭，那么，对于这样的情况，是否也需要进行打击呢？笔者认为，答案是肯定的。

法律的生命在于其适用性，法律制定出来的目的当然是要能够对生活中出现犯罪行为进行全面而有力的打击，本次《刑修(九)》新增的编造、故意传播虚假信息罪的制定就是为了全面规制我们生活中出现的越来越多的虚假信息犯罪，如果说只能对凭空捏造的“编造”进行打击而放任更多添油加醋式的编造的话，那这个罪名的设置就显得没有多大的意义了。所以，笔者认为，编造、故意传播虚假信息罪中的“编造”不仅可以包含行为人无中生有的捏造、胡乱编造，还涵盖了对一些信息进行“添油加醋”式加工、修改的行为，其行为的实质在于创造一种客观不存在的虚假事物，④而无论是否有真实的基础。

2.编造的程度

既然确定了添油加醋式的编造可以纳入编造的范围，那么到底什么程度的“添油加醋”才能算作刑法上的“编造”进而对其进行打击呢？

能够纳入刑法规制范围的行为必须具有严重的社会危害性，如果一个行为情节比较轻微，适用其他的法律能够解决的话，那么刑法就没有介入的必要性了，而只有当其行为达到某种严重程度时才能对其适用刑法。因此，本罪也是一样，只有编造行为达到一定严重程度才能对其入罪。凭空捏造行为比较好判断，那么相对于程度比较轻的“添油加醋”式编造究竟如何把握，是我们实践中出现的比较难界定的问题。笔者认为，虽然有的行为人在客观事实的基础上对某些信息进行了再加工，但

是只要夸大的成分不是特别明显，最后呈现出来的结果基本没有偏离原信息本意、能够为原含义所囊括的话是不必对其进行处罚的；而对于那些即使是在有一些真实成分的基础上进行夸大，但最后却扭曲事实、偏离了原意，使一般大众不能从中读出原本含义的话那就能够以“编造”来定了。

(二)故意传播的内涵

关于“故意传播”，借鉴张明楷教授对编造、故意传播虚假恐怖信息罪中故意传播的解释，是指将虚假恐怖信息传达至不特定或者多数人或者向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为。⑤黎宏教授认为，“故意传播是明知是他人编造的虚假恐怖信息而让第三人知道。”⑥

那么，在这里就有两个问题，第一，行为人必须要确认该信息是虚假的进行传播才能定罪？还是即使存在虚假的可能性，但出于某种心理对消息的真实性不加审核就随手转发也能构成犯罪？第二，如果行为人转发后不存在被公众知悉的可能性或者可能性很小的话，例如在微信朋友圈或者QQ空间里转发的话是否也属于向他人传播？

首先，关于第一个问题，我们当今生活在一个信息爆炸的时代，各种各样的信息充斥着我们的生活，人们接收的信息十分混杂，其中有真的，但也不乏假的或者是半真半假的。然而，这些信息的真实性通常是很难求证的，不可否认，我们大多数群众往往都是怀着一种看热闹的心态来对这些信息进行转发或者评论的，那么，即使真的出现了一些难以辨别真假的信息并对其不加鉴别地转发，这在现实生活中也是会时常发生，是不是都要对这些人进行惩罚呢？我认为是需要区别对待的。刑法不仅要从客观实际出发，也要从行为人的主观角度考虑。如果有人对某个不知真假的信息进行大肆宣传，意图扰乱我们公共秩序的话，虽然这个信息也有可能是真的，但行为人在明知或者应知该信息可能为假的情况下大量传播，极易造成民众的恐慌，考虑到行为人的主观心理，那么当然要对其进行惩罚。其次，对于一些普通的大众，虽然没有明显的恶意传播的意图，但其随意传播可能是假的消息，若只是随手转发并没有造成太大影响的话，这样也就不能对其适用刑罚，况且我们生活中这样的情况实在是太多了，如果都予以打击的话，那么刑法的打击范围将会极为广泛，给司法资源造成严重浪费，也不利于保障公民的言论自由权利。然而，在这其中，我们还是有必要作出一定限制的，不能完全地任虚假信息肆意发展而置之不理。因此，我们可以借鉴诽谤罪的司法解释，规定若行为人转发信息的被浏览量和转发量超过一定次数的话就可以认定为编造、故意传播虚假信息罪中的“严重扰乱社会秩序的”从而入罪。这样的处理方式既有利于保障公民的权利，也有利于打击犯罪，是十分妥当的。

对于第二个问题，现在我们的通讯技术如此发达，微博、微信、QQ等都是我们日常的聊天软件，但它们的性质却存在细微的区别。有人说，微博是面向社会公众的一种社交软件，只要点击某个人的账号就可以随意查看他人的各种信息，而微信却不一样，双方成为好友是需要通过验证的，是一个相对封闭和固定的空间。那么，在这样的朋友圈内传播虚假信息能不能算是“故意传播”呢？我认为是可以的。虽然朋友圈内的人是固定的，但现在微信好友添加是十分广泛的，列表中的好友具有一定的社会性，而此好友也已不是我们传统意义上的关系十分亲密的朋友了，那么只要行为人在自己朋友圈内转发了虚假信息，就等于把该信息公布于自己的“好友”，也就可能会引起这些“好友”的转发让更多人看到，这样实际上就与在微博上转发没有太大的区别，“故意传播”的实质在于只要自己的传播能让虚假消息处于可能被任意他人随时可获取的状态就足矣。

(三)编造与故意传播的关系

编造和故意传播的关系牵涉到对行为人应该如何定罪的问题，那么，对于编造，是否只要行为人实施了编造行为就能定罪还是必须再加以传播才能对其进行打击呢？有学者认为，从《现代汉语词典》的解释来看，“编造”行为并不能涵盖“传播”的内容，如果强行将“传播”纳入到“编造”中进行解释，必然会超出“编造”的语义射程范围，违背罪刑法定原则，丧失国民预测性。⑦对此笔者不甚赞同，因为一个词语在刑法上的含义虽然源于日常生活，但刑法上的概念与日常生活中的含义有时候却不能完全等同，需要通过有权机关专门的解释才能对其进行界定，同理，为了准确适用刑法，对“编造”也需要进行专门的刑法上的解释。并且，如果把“编造”解释为包括传播在内的话，实际上是缩小了入罪范围，遵循了有利于被告人的精神，因此，我认为编造行为需要再行传播才能定罪。此外，我们还可以借鉴两高对编造、故意传播虚假恐怖信息作出的解释来认定。2013年最高检以指导性案例的形式指明：“编造恐怖信息以后向特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造虚假恐怖信息罪；编造恐怖信息以后向不特定对象散布，严重扰乱社会秩序的，构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。”⑧同年，最高院也颁布了司法解释规定“编造指‘编造恐怖信息，传播或者放任传播，严重扰乱社会秩序的’”，⑨暂且不论其他因素，可以确定的是，两高都要求对编造行为再加上传播才能对其进行定罪。那么，编造、故意传播虚假信息罪作为虚假恐怖信息罪的延续，且二者处于同一个条文中的不同款也理应可以对其照此解释。再者，如果一个虚假信息仅仅产生了而没有得到传播的话，那么它根本就不具有社会危害性，也可根据《刑法》第十三条的但书条款出罪。因此，本罪的“编造”必须是行为人对虚假信息进行编造再加以传播才能以编造虚假信息罪进行定罪处罚。

编造、故意传播虚假信息罪属于选择性罪名，既然仅有编造行为不能对行为人进行定罪的话，那么“自编自传”应该如何定罪？我认为，这里的“传播”是行为人达到其目的的行为表现，是编造行为的延伸，这种情况下应以编造虚假恐怖信息罪来认定，传播行为不再另行定罪。例如行为人伪造货币又运输的，依司法解释以伪造货币罪一罪处罚，之所以这样规定正是由于运输行为是伪造行为的延续，仅对伪造货币进行处罚完全能够涵盖运输行为，并且能做到罪刑相适应，因此参照货币犯罪，对行为人本人既编造又传播的行为应以编造虚假信息罪一罪处罚即可。此外，编造、故意传播虚假信息罪属于选择性罪名，按照选择性罪名的定罪原则，行为人的行为满足了罪名所列的哪一种行为即以这一罪名来定罪量刑，不必以全部罪名冠之。如上所述，本罪的“编造”行为人必须将自己编造的信息加以传播，因此，该行为人则仅满足了编造行为的客观要件，仅能以编造虚假信息罪定罪处罚。

其次，关于“既编又传”，即行为人编造了一个虚假信息之后又对明知是虚假的其他信息加以传播的情形。对于这种情况，有人认为由于本罪是选择性罪名，而选择性罪名对于数额或数量一般具有可测量性，加之本罪的行为后果是“严重扰乱社会秩序”，无法对其进行直接测量，只有数罪并罚才能实现对该行为的公正处罚。⑩笔者认为这种看法是不正确的，正因为本罪是选择性罪名，只要行为人实施了编造或者故意传播虚假恐怖信息行为之一的，即应以行为人实际实施的行为确定罪名，“既编又传”是对不同的信息分别施以编造和传播两种不同的行为，而这两种行为能够为本罪一罪所概括，那么就应该以编造、故意传播虚假信息罪一罪进行定罪量刑，不必进行数罪并罚。

按照这样的思路，来看本文开头的案例，那么法官对此案的定性就是错误的，因为被告人仅有传播虚假信息行为，最后却以编造、故意传播虚假信息罪来定，这样的罪名确定是不准确的，希望司法机关予以重视。

编造、故意传播虚假信息罪虽然是新罪名，但其有自身的司法实践基础，虽然解决了之前在罪名选择上的困难，但是实践中仍然存在如“虚假信息”范围过于狭窄和法益保护不周延等问题，因此，对于本罪还有更多的地方值得我们深入思考，以完善我国的司法体系，全面实现法治社会。

[ 注 释 ]

①刑事一审判决书(2016)皖1225刑初77号.

②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典(第5版)[M].北京：商务印书馆，2005.

③于同志，陈伶俐.编造、故意传播虚假恐怖信息罪若干问题研究[J].人民司法，2005(12).

④时斌.编造、故意传播虚假恐怖信息的制裁思路——兼评<刑法修正案(九)>的相关条款[J].政法论坛，2016(1)：93-102.

⑤张明楷.刑法学(第4版)[M].上海：法律出版社，2011.

⑥黎宏.刑法学[M].上海：法律出版社，2012.

⑦时斌.编造、故意传播虚假恐怖信息的制裁思路——兼评<刑法修正案(九)>的相关条款[J].政法论坛，2016(1)：93-102.

⑧最高人民检察院《关于印发第三批指导性案例的通知》.

⑨最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条.

⑩时斌.编造、故意传播虚假恐怖信息的制裁思路——兼评<刑法修正案(九)>的相关条款[J].政法论坛，2016(1)：93-102.

[1]时斌.编造、故意传播虚假恐怖信息的制裁思路——兼评<刑法修正案(九)>的相关条款[J].政法论坛，2016(1)：93-102.

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典(第5版)[M].北京：商务印书馆，2005.

[3]于同志，陈伶俐.编造、故意传播虚假恐怖信息罪若干问题研究[J].人民司法，2005(12).

[4]张明楷.刑法学(第4版)[M].上海：法律出版社，2011.

[5]黎宏.刑法学[M].上海：法律出版社，2012.

[6]于志刚，郭旨龙.“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准[J].华东政法大学学报，2014(3).

杨晓倩(1992-)，女，侗族，贵州天柱人，华东政法大学法律学院硕士研究生在读，研究方向：中国刑法。

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