浅谈“两高一部”电子数据证据规定司法适用性

李佳镁

沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870

浅谈“两高一部”电子数据证据规定司法适用性

李佳镁

沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870

我国“两高一部”电子数据证据规定尚有不足之处，局部条款与《刑事诉讼法》侦查程序规范不相适应，对侦查与取证程序限制性规定不够明确；对取证主体的规定未充分考虑现实情况，容易造成与相关制度的冲突。应在《刑事诉讼法》框架内研究制定细化的执行文件，从实际出发完善电子数据证据规定。

电子数据证据；“两高一部”规定

一、“两高一部”电子数据证据规定的局限性

于2013年1月1日起实施的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》将“电子数据”正式列为法定证据类型。在实际司法审判中，电子证据想要变成具有证据能力的证据材料，必须经过法定的收集和审查判断。作为新兴证据形式，电子数据证据的搜集、认定与推广还存在着诸多问题，“两高一部”电子数据证据规定尚不完备，在实际司法活动中，电子数据领域的操作性和专业性强，公检法部门对电子数据的认定规格、证明范围、证据能力等问题上都缺少统一判定标准，这会在一定程度上影响到司法活动的顺利开展。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》于2016年10月1日起实施，为论述方便，下文将该规定简述为《规定》。《规定》虽然为规范电子数据的收集提取和审查判断、提高刑事案件办理质量起到了积极作用，但其本身仍存在着许多可能会引发社会对电子数据取证担忧的问题，有待进一步完善：

(一)局部条款不完全适应《刑事诉讼法》，对侦查方式、取证程序规制不明确

《规定》与《刑事诉讼法》侦查程序规范的协调性有待加强，应强调取证时遵循《刑事诉讼法》程序规范。《规定》未明确取证行为性质和限制取证方法，也未对电子数据取证活动中的强制侦查措施进行区分限制。虽已授权初查阶段对电子数据的收集和提取，却未对其具体程序方法设限。刑事侦查应尽可能地采取对公民和组织的合法权益影响最小的方式来实施，若要进行法益侵犯较严重的强制侦查，必须具备实质的发动必要性要件和按照特定法律程序实施的形式要件，即只有在以任意侦查方式不能达成目的时，才可在得到许可后实施强制侦查。如不明确设置侦查程序并将法律规则列为证据合法性审查判断的内容，可能会引起实践中任意侦查与强制侦查适用混乱，严重者甚至会侵害到公民个人的合法权益，不利于司法人权保障。这可能导致实际司法过程可能与立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则相悖，导致权力干涉型取证行为的扩大化，甚至干涉公民的通信自由和隐私权。

(二)规定的取证主体未充分考虑现实情况

《规定》未充分考虑现实情况与工作需要，对取证主体的规定可能与相关制度冲突。普通刑侦人员及司法人员难以具备对执法素质、司法知识要求外的电子取证必要的技术能力，故难以进行高技术含量的取证审查，在没有明确规范及科技成果指导的情况下，电子数据证据取证、认定和审查过程中很可能会发生执法争议。刑侦人员想要解决取证过程中的技术难题需要技术人员协助，而技术人员属于司法辅助人员，不具备检察机关侦查人员身份资格。虽然《规定》力图保障取证的合法性与客观性，设定“应当由二名以上侦查人员”进行取证，但根据现有的司法执法人员所掌握的相关技术水平，此项规定会导致实际取证操作面临侦查人员技术水平不足、技术人员不具备侦查资格的尴尬局面，这并不符合侦查实践情况及现实需要。

二、提升电子数据证据规定司法适用性的相关建议

首先，应严格遵循已有法定程序框架制定相关规范。遵循法制原则的基本要求，坚持下位法不得突破上位法的法治原则，在《刑事诉讼法》的指导下理解、设立、实施电子数据证据规定，加强《刑事诉讼法》与《规定》的协调性。应明确将取证措施纳入技术侦查管理的规定，对技术侦查程序进行严格管理，细化初查阶段对具有通信监控性质和秘密搜查性质的电子数据提取，限制电子数据证据收集、提取、认定的方法，以防相关人员滥用权力。此外，还应严格区分强制侦查措施与非强制侦查措施的实施情况，不得采用妨碍公民人身、财产权利的方法取证，如非必要不得以强制侦查手段侵犯公民合法权益。

其次，应从实际出发修改和细化相关规范。坚持以科学立法为指导，出台具体执行文件完善相关规定。提高侦查人员的电子取证水平。对于涉及公民基本权利的相关案件、文件的处理，应该广泛听取群众和法律专家的意见，加强立法、司法和执法信息公开制度。

此外，为方便对网络环境的治理及对网络犯罪的取缔，还应该在云服务规制建立与第三方平台操作上有所突破。努力提高技术水平，设计和推出“有迹可循”的第三方云平台，让云服务提供商报告涉嫌违法犯罪的线索和建立配合调查制度，及时保留相关证据。科技和法制的双管齐下，便能更好地解决电子数据证据在司法实践中的适用问题，实现建立中国特色社会主义法制体系的目标。

[1]龙宗智.寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据柜顶[J].法学法务时评，2016(11)：7-14.

[2]龙宗智.强制侦查司法审查制度的完善[J].中国法学，2011(6).

D925

A

2095-4379-(2017)35-0196-01

李佳镁(1994-)，女，汉族，辽宁沈阳人，经济学学士，沈阳工业大学文法学院，研究生在读，研究方向：民商法学。