以营利为目的的深度链接可能构成侵犯著作权罪

李 娟

湖北省鄂州市人民检察院，湖北 鄂州 436000

以营利为目的的深度链接可能构成侵犯著作权罪

李 娟

湖北省鄂州市人民检察院，湖北 鄂州 436000

近年来，随着人们对互联网链接技术的深入应用，理论界对通过深度链接的形式营利的行为是否构成侵犯著作权罪，存在争议。笔者从深度链接传播行为的独立性，结合侵犯著作权罪的构成要件，简要论述以营利为目的的深度链接行为构成侵犯著作权罪。

深度链接；以营利为目的；侵犯著作权罪

网络链接根据跳转形式的不同可分为普通链接和深度链接。普通链接在用户通过设链网站单击设链的文字或图片后，设链网站先显示指向目标对象所在的链接(即被链网站)，再通过用户的单击操作打开或运行目标对象，显示被链对象的具体内容。在普通链接中，用户能够明确区分设链网站和被链网站，十分明确自己搜索内容的来源网站。比如笔者在百度搜索中键入“鄂州市人民检察院”(此时百度是设链网站)，然后单击“百度一下”后显示各种包含“鄂州市人民检察院”的相关链接(所有显示“鄂州市人民检察院”的链接都是被链网站)，笔者在根据需要打开来源于http：//ez.hbjc.gov.cn/中关于“鄂州市人民检察院”的外网内容，这个时候，笔者十分明确所需要的内容来自http：//ez.hbjc.gov.cn/，而不是百度，百度仅是为此提供了搜索引擎的功能。

深度链接(Deep Linking)，即绕过被链网站首页直接链接到分页的链接方式①。它与普通链接最大的区别在于：当用户通过设链网站单击设链的文字或图片后，直接跳转到用户所需对象本身。虽然此时，用户所需的目标对象仍然是储存在被链网站的，但是深度链接的设链者通过技术手段绕过了被链网站，使用户以为自己需要的对象来源于设链网站，而不是被链网站。正是基于深度链接的这一特殊属性，使用户对被链网站缺少感知从而对内容来源产生误解，导致被链网站一定程度上利益(包括知识产权相关利益及与之相连的经济利益)，因此，对深度链接的行为作出正确的法律评价十分重要。

深度链接是否构成侵犯著作权罪，理论界向来存在争议。有观点认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条对于“信息网络传播权”的规定，以“有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”才是信息网络传播作品的行为。链接是一个帮助上传行为扩大传播的帮助传播行为，不是一个独立的信息网络传播行为。也即设链者并不是“作品”(或者“源文件”)的最初上传者。上传者随时可以关闭自己的服务器或者删除自己服务器中的源文件，这样就会导致链接无效，因此设链者或者链接本身实际上无法完全控制作品的自由传播，而一定程度上依附于上传者。因此，深度链接不构成侵犯著作权罪的前提条件，不构成侵犯著作权罪。这种观点被称为“服务器标准”。有观点则认为，传播行为的本质是为公众提供作品内容，并使得用户可以获得作品内容。而深度链接通过技术设置，使用户不仅可以更为便捷直观的获得内容，并且可以一定程度上可以对链接进行筛选和统计，虽然其原则上是一种帮助传播行为，但却不完全处于帮助传播的地位，具有相对独立性，因此深度链接行为构成侵犯著作权罪。

笔者认为深度链接对于传播行为有其独立性，对于以营利为目的的深度链接行为构成侵犯著作权罪。首先根据《著作权法》第10条第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。其内容重点在于“向公众提供作品”和“获得作品”。并未强调传播者是否对作品有完全绝对的控制。而深度链接尽管不是作品的最初上传者，但是却实际造成了作品的传播，使用户更为直接的获得了作品内容。既满足了“向公众提供作品”又满足了“获得作品”，本身就符合“信息网络传播权”的定义。并且，在深度链接中，往往通过特定的爬虫程序，可以收集储存包含目标内容的不可计数的链接，即便其中一个或少数的上传者中断了自己的上传，仍然不会影响链接的有效性，也就是说，一般情况下，在现有网络技术条件下，单个上传行为对链接行为的影响是可以忽略的。就对作品的提供而言，个别上传者的断链行为对深度链接的传播行为可以忽略不计。其次以营利为目的的深度链接行为本身直接侵害《刑法》对著作权所保护的法益，符合侵犯著作权罪的构成要件。这里笔者要强调的是，以营利为目的是深度链接构成侵犯著作权罪的前提条件。目前利用深度链接技术开发网站或是研发相关APP营利的方式主要有两种：一种是利用用户浏览量，提供刊登收费广告服务，一种是设置用户使用条件，收取会员注册费或其他费用。第三，客观上深度链接行为在未获得著作权人许可的情况下，“复制发行”了其作品。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。前面笔者已经提到，深度链接在对作品的传播上具有“信息网络传播权”的属性，深度链接行为将所链接作品内容直接传递给受众，破坏了权利人基于作品或是对作品享有的“独家网络传播权”获取经济利益或是其他属性利益的权利，无疑是对著作权权能的直接侵害。

[ 注 释 ]

①“深度链接”(Deep Linking)对于移动广告的价值到底有多大？[Z].rtbchina.2015-3-27.

D

A

2095-4379-(2017)25-0158-01

李娟，女，湖北省鄂州市人民检察院，助理检察官。