论行政法上的正当事由

高春贵

湖南文理学院，湖南 常德 415000

论行政法上的正当事由

高春贵

湖南文理学院，湖南 常德 415000

正当事由是阻却违法事由，是行政归责过程中必须引证考量的规则，是决定行为人是否违法并承担法律责任的重要因素。因而，从正当事由的概念出发，探究正当事由的理论基础和现实意义，是行政归责理论研究的题中之义。

概念逻辑；理论基础；现实意义

从现行立法来看，我国行政责任法实行客观归责原则。在满足违法事实、损害结果、因果关系三要件时，如无正当事由、免责事由等例外情况存在，裁判者即可认定主体的行为违法，并追究其法律责任。正当事由是阻却违法事由，是行政归责过程中必须引证考量的规则，是决定行为人是否违法并承担法律责任的重要因素。因而，加强对行政法上正当事由研究，具有十分重要的意义。

一、行政法上正当事由的概念逻辑

目前，我国行政法理论界对正当事由的研究处于空白状态，尚未形成正当事由的通识性定义。作为研究的逻辑起点，笔者先从概念建构的角度出发，以简洁明了的语言对行政法上的正当事由作如下定义。

所谓行政法上的正当事由，是指行政法律关系主体的行为符合行政违法构成要件时，裁判者藉以对其违法性进行否定判断的客观情况，是裁判者在行政归责过程中必须引证、考量的裁判规范，是行政违法的阻却性事由。

从裁判者的角度来说，正当事由的价值在于提供一种裁判规范，帮助裁判者判断行政主体和行政相对人的行为是否构成行政违法。因此，正当事由是一种对行为进行法律判断的工具。从被裁判者角度来说，其价值在于为行为当事人提供一种“违法性、该当性、有责性”的抗辩工具，是对行为正当性的一种辩护理由。综言之，正当事由的用武之地在于裁判程序，为裁判活动提供判断工具，因其具有法定性，又为裁判者和被裁判者不可回避和臆断。

正当事由与行政违法构成要件具有密切的逻辑关系，行政归责必须将正当事由纳入行政违法构成要件的考察之中，以实现程序正义和实体正义。行政法律责任的构成需具备三个要件：一是行为人已构成行政违法；二是行为造成了一定的后果；三是行为与后果之间存在因果关系，围绕这三个要件所做出的判断，是一个“该当性、违法性、有责性”的综合评判过程，其中，对行为进行是否违法的定性是首要任务。

认定一个行为是否行政违法，也需要考量三个因素，即主体是否适格、是否违反行政法规范、是否构成犯罪，此外还要考量其它因素。这三个因素是行政违法的积极要件，其它因素则为消极要件。积极要件从正面证成行为的违法性，消极要件从侧面消解行为的违法性。法律责任是社会对责任主任的道德非难和法律处罚，会给责任主体带来法定的不利后果，所以裁判者务必做到审慎周全，在行政责任认定和归结时，必须以法律为准绳、以事实为依据，既要考量这些积极要件，又要考量其它消极要件。

需要注意的是，正当理由与免责理由是行政归责时必须考虑的两个重要裁判规则。正当理由解决违法阻却问题，免责事由解决责任免除问题。二者存在三个区别：一是性质不同。正当事由是行为裁判规范，免责事由是责任裁判规范；二是适用阶段不同。行政归责分为两个阶段，即行为定性阶段和责任裁量阶段。正当事由规则适用到行为定性阶段即终止，而免责事由规则适用于责任裁量阶段；三是适用效果不同。正当理由规则的效果是判定行为性质，得出的结论是行为不构成违法。适用免责事由规则的效果是，即使行为构成违法，但因存在该法定事由，行为人无需承担责任。

二、行政法上正当事由的理论基础

刑法学界对正当化事由的理论根基持不同观点，概括起来可分为法益衡量说、目的符合说和社会秩序相当性说。行政法学界对行政法上的正当事由研究不多，尚未形成能被普通接受的学说观点。

刑法理论中的法益衡量说以不侵害法益或者侵害较低法益作为正当化事由的根据，认为“牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的”。此种学说表面上好像没什么问题，但深层地看就会发现其不周全性。比如，正当防卫并不要求牺牲较低法益来周全较高经济法益，而且正当防卫发生时，极有可能是两种人身权益的冲突，并不会发生经济利益的冲突，如此一来就无所谓“牺牲价值低的法益来救济价值高的法益。在行政法理论界，罗豪才教授等人持“法益衡量”说观点，他们认为，在特定情况下，正当防卫和紧急避险是为了保护更大的合法权益，所以排除其违法性，免除对行政责任的追究。[1]

刑法理论中的目的符合说以符合国家的特定目的作为正当化事由的根据。认为“如果行为是为了达到这种目的，并为此采取了适当的手段，则认为是正当的；反之，与国家所承认的共同生活的目的相背离，或者虽符合这种目的但是采取不适当的手段，仍然应认定为是不正当的”。我国行政法理论界对此没有论述，实践中似乎有以此观点为根基的立法。譬如，《行政强制执行法》规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。据此规定，行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为，都是符合行政强制立法目的的行为。

刑法理论中的社会相当性说认为，认定行为的违法性不应单纯以法益有否受到损害为准，而应具体地全面地分析行为的态样及其价值，作出是否是社会相当性行为的判断。在社会生活中由历史形成的并为社会伦理秩序所容许的行为，自可排除行为的违法性。[2]此说可以解释现实中用传统的刑法理论无法解决的现象，具有现实的效用，以体恤民情、民意为特征。我国行政法理论界对此没有论述，实践似乎也有以此观点为根基的立法。比如，《行政强制执行法》规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

通过比较上述三种理论和考量现代行政的特点，我们可以发现，法益衡量说和目的符合说都不能充分说明正当事由的理论基础。首先，行政主体所代表的国家法益和社会法益总是优越于行政相对人所代表的私法益，按照法益衡量说，行政相对人的私法益就没有获得保护可能。这与行政立法以及行政法治的目的相去甚远。其次，行政法是控权法[3]，行政法的基本目的在于控制行政权、保障私人的权利和自由。目的符合说将国家的意志放在首位，过分强调国家作用，忽视人民意愿，就会造成对个人权利的制约。

现代民主政治的发展需要政府服从法律，行政受法的支配是法治的一般原则之一。建立在法律保留和法律优先原则之上的“依法行政”说明，行政权只依宪法而存在，行政法是宪法的实施法，行政法是动态的宪法，行政的目的在于实现宪法和法律所体现的民意，即通过行政权不被滥用、自由裁量受限，实现权力保障权利、权利监督权力，通过秩序行政和给付行政，实现“从摇篮到坟墓”的行政秩序和谐。所以，从行政法的功能和价值定位来审视，行政法上的正当事由的理论基础在于“社会相当说”。

行政法正当事由的社会相当说理论，涵盖了法益衡量说、目的符合说的实质内涵，符合现代行政法治的需要。以此为根基，才能阐释清正当防卫、紧急避险所具有的正当性。正当防卫、紧急避险存在的理由，既不是为牺牲较小法益维护较大法益，也不是符合国家行政管理的特定目的，而是为了维护行政法秩序的安定性，吸纳了在确保行政法秩序安定的目标下可能出现牺牲较小利益维护较大利益、吻合行政目的需要的特点。

以社会正当说为理论基础，可以对行政法正当事由进行体系化的构建。纵观当前秩序行政的实践，可以将行政法正当事由进行具体分为五类：

一是执行法令的行为。比如依照《国有土地上房屋征收和拆迁条例》的规定，有关部门对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑作出不予补偿的决定，虽然导致了被拆迁人一定的损失，但此决定是执行法令的行为，有正当事由。再比如，根据《人民警察法》规定，县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。

二是履行职务的行为。根据《公务员法》的规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。又如《人民警察法》规定，人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。

三是正当防卫。正当防卫是一项基本人权，这是毋庸置疑的。行政相对人在暴力执法过程中，可不可以进行正当防卫，立法没有进行明确。笔者认为，只要不超过必要限度，对行政侵权行为可以进行正当防卫，并成立正当事由。公职人员履行职务时能否行使正当防卫权利，在理论界也颇有争议。笔者以为，公职人员在执行职务过程中受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时，可以行使正当防卫。比如《人民警察法》规定，遇有拒捕、暴乱、越狱、抢夺枪支或者其他暴力行为的紧急情况，公安机关的人民警察依照国家有关规定可以使用武器。这时，警察使用武器的行为既是为保证完成任务的执行职务行为，也是为保护自身安全的正当防卫。

四是紧急避险。紧急避险与正当防卫一样，都是特定情形下的权宜之计。《安全生产法》规定从业人员享有紧急避险权，即发现直接危及人身紧急情况时，有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。对此规定可应作扩大解释，在现场进行安全检查的行政机关公务人员，也享有紧急避险权。再比如《突发公共卫生事件应急条例》的规定，根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。那么因此而产生的损害行为，应当可以紧急避险进行抗辩。

五是自救行为。自救是一种阻却违法的私力救济。从宽泛意义上讲，正当防卫和紧急避险都具有自救的性质，法律容许为私益和他益实施正当防卫和紧急避险，在出于保护自身合法权益的情形下，防卫和避险就具有了自救的性质。此处所讲自救仅仅指导狭义的自救，排除防卫和避险两种情形的自力救济。有权利必有救济的观念，可以延伸至行政法领域。行政法益的救济自当分为公力救济和私力救济。比如，行人被倒塌的公共设施压制时，在消防等救援力量尚未到达之前，是否可以自行拆除破坏造成危害的公共设施？答案应该是肯定的。

三、行政法上正当事由的现实意义

任何一种法律规则，都有其自身价值。行政法上的正当事由能够弥补一般裁判规则的缺漏，就是其价值所在。在行政法上确立正当事由裁判规则，具有以下现实意义。

一是推动行政归责理论构建。当前，行政法归责理论的研究主要集中在行政归责原则的研究方面，对正当事由几乎不着笔墨。实际上，行政违法、行政归责原则、正当事由、免责事由等，都是行政责任法的理论范畴。针对行政法理论界的现状，借鉴刑法理论研究成果，结合行政法自身特点，展开正当事由研究，显然可以促进行政归责理论的健全和成熟。

二是推动行政立法完善。正当事由行政立法的不周全性，在行政责任的认定和归结过程中，造成了法律依据阙如的困境。究其原因，主要在于尚无统一的行政法典或行政法总则。因而，与时俱进地推动行政法总则的制定，应当成为一种共识。通过行政法总则的制定，建立行政归责法律规范，对正当事由加以规定，可使行政违法的认定更加“有法可依”，裁判更加规范，有效地避免自由裁量权的滥用。

三是有助于保护行政法益。正当事由具有保护法益的作用。它所要保护的行政法益，就行政相对人来说，既可以是权利型法益，也可以是财产型法益；既可以是实体法益，比如人身权和财产权，也可以是程序法益，比如行政诉权、行政处罚知情权、行政复议权等权利性法益。这些法益贯穿行政活动的始终，起于行政法律关系开始，终于行政法律关系之结束。正当事由制度，可以扮演行政公权消解器的作用，即将行政公权对行政相对人可能造成的损害降低到合理的限度，从而起到约束限制行政权、保护行政法益的作用。

四是较好地维护行政秩序。适用法律规则如果不注意社会效果，就会反过来损害法律的权威性。建立行政正当事由规则，其目的在于使行政责任法更加具有完整性，对社会关系实施有效的调整，进一步起到维系各种社会关系的稳定性、行政权力运行的规则性、主体财产和心理的安全性的作用。具体而言就是：维护行政权力的权威，赢得行政相对人对行政主体的尊重；增强相对人对行政权力的信任，增强自觉遵守行政法律的自觉性；维护权力运行规则，在有法可依的背景下，权力的扩张性会受到拘束，滥用权力的恣意就会受到控制；维护社会秩序，在法定情形下的免责，可以起到减压阀的作用，缓和矛盾，把权力和权利的冲突风险降至最低。

五是夯实人权保障之道。保障人权是现代民主宪政的总体使命，凡人权无保障的社会就不是法治社会。法治首先是公法之治，依法行政要求公权力组织必须依照法律享有、行使公权力进行社会管理。规范公权力、保障人权是行政法治必须解决的两大现实课题。不能依法行政、依法办事，作为民主社会中公共意志集中体现的法律就会受到极大的破坏，由此可能导致的行政权滥用将使作为现代法治之基础的民主制度受到威胁。不受制约的行政权力，必将使行政相对人的行政法益损害殆尽。正当事由规则即约束裁判者也约束行为人，作为违法阻却的理由，它保护人权的功能不言而喻。

[1]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2002：225.

[2]郑丽萍.正当化事由基本问题探讨[J].法治研究，2011(10).

[3]罗豪才.关于现代行政法理论基础的研究[A].罗豪才主编.现代行政法的平衡理论[C].北京：北京大学出版社，1997.1.

D

A

2095-4379-(2017)25-0066-03

高春贵(1971-)，男，湖南怀化人，法律硕士，法学讲师，湖南文理学院学院宣传统战部，副部长，主要研究方向：法律文化、校园文化。