检察机关参与私营部门犯罪预防的理论思考

狄 小 华， 邹 建 华

(1.南京大学 法学院， 江苏 南京 210002；2. 江苏省南通市开发区 检察院， 江苏 南通 226001)

检察机关参与私营部门犯罪预防的理论思考

狄 小 华1， 邹 建 华2

(1.南京大学 法学院， 江苏 南京 210002；2. 江苏省南通市开发区 检察院， 江苏 南通 226001)

我国检察机关作为专门的法律监督机关，对破坏法律统一实施的违法犯罪活动进行的监督，区别于人大监督、行政监督、社会监督等，一直被认为具有事后性和被动性的特点。检察机关由于只能在法定的违法犯罪情形出现后，才能启动纠错、诉追或救济程序。检察机关作为专门的法律监督机关，参与私营部门的犯罪预防，既是监督的应有之义，也是实现监督目的的途径，还是推进国家法治、履行国际公约的要求。但检察机关参与私营部门犯罪预防必须依托其法律监督职能，突出平等保护，重视建构性特征，充分体现公益属性，并形成处理一案、教育一片、治理一方的良好工作机制。

检察监督； 私营部门； 犯罪预防

我国检察机关作为专门的法律监督机关，对破坏法律统一实施的违法犯罪活动进行的监督，区别于人大监督、行政监督、社会监督等，一直被认为具有事后性和被动性的特点。检察机关由于只能在法定的违法犯罪情形出现后，才能启动纠错、诉追或救济程序，因此，不少学者对检察机关内设职务犯罪预防部门，主动开展职务犯罪的事前预防提出质疑。检察机关毕竟承担着对职务犯罪的反贪、起诉等职能，由其组织职务犯罪预防尚且受到质疑，那么，各地检察机关参与私营部门犯罪预防又有什么依据？对此，笔者试图通过多视角的理论分析，为检察机关参与私营部门犯罪预防寻找依据、提出建议。

一、检察机关参与私营部门犯罪预防的依据

预防犯罪是一项系统工程，是全社会的共同责任，当然也是国家专门法律监督机关的责任，但检察机关的犯罪预防是基于反贪、起诉等职能而展开的，因此，它既不能取代其他国家机关、社会团体等承担的犯罪预防责任，当然也不能被其他机关、团体所取代。检察机关能否参与私营部门的犯罪预防，需要回答两个方面的问题：一是检察监督是否可以进行事前预防，检察监督的事前与事后，究竟存在什么关系？二是检察监督的对象是否涵盖私营部门？

(一)参与私营部门犯罪预防是检察监督的应有之义

检察监督具有事后性和被动性，而检察机关参与私营部门犯罪预防显然是在没有出现法定的违法犯罪时，提前介入，人们不禁要问：这是否还是检察监督呢？对此，我们的回答是肯定的。

监督是指察看并督促，“‘督’以‘监’为基础和前提，‘监’以‘督’为结果和目的，两者不可分离，前者引申为了解权、观察权，后者发展为督促权、纠正权，从而构成了由观察纠正权为主要内容和特征的法律监督权力结构”[1]。据此解读检察监督，我们认为“察看”具体是指检察机关了解、发现并核实监督对象的违法或犯罪信息①这种在刑事诉讼程序尚未启动之前的了解、发现和核实行为不能够采取限制、剥夺公民自由、财产等权利的措施。。督促，则是指检察机关通过察看或启动追诉程序、纠错程序或救济程序，促使监督对象纠正违法或严格守法。“察看”与“督促”既存在着时间上的先后关系，又具有逻辑上的递进关系，是监督内涵不可分割的两部分。

根据以上对监督内涵的解读，我们认为任何检察监督都应当包含相互联系的三个环节，即第一个环节是了解、发现监督对象破坏法律统一实施的违法犯罪线索；第二个环节是调查核实监督对象具体的违法犯罪事实；第三个环节是根据监督对象破坏法律统一实施的不同情形，做出不同的处理。前面两个环节都是察看的具体表现，而第三个环节则是督促的具体体现。但同是察看表现的第一与第二两个环节，由于监督者的权限不同，存在着本质上的区别：第一环节中的察看，监督者只能作一般性了解，不得动用任何强制性的权力，而表现在第二个环节中的调查核实，则可依法采取强制性调查措施。当然，察看与督促是密不可分的，察看是督促的基础，督促则是察看的深化，而察看本身也具有督促的作用。

显然，检察监督事后性或被动性，强调的是检察机关如何对违法或犯罪进行处理，即启动追诉、纠错或救济程序，是从“督促”的角度对检察监督所做的理解。而检察监督的事前性或主动性，则是从发现违法或犯罪，即“察看”的角度，对检察监督所做的解读。不论侧重于哪一个层面理解监督，通过察看发现法定监督情形与启动程序予以督促，都是检察监督相互联系的环节。虽然察看不一定必然启动程序,但启动程序必须以察看为前提。当然，鉴于监督对象的普遍性，监督者不可能事事亲身察看，于是举报、控告等也就成为检察监督的重要信息来源，但这只是察看的方式不同而已。为此，仅将启动程序理解为监督是对检察监督内涵的一种片面性认识。

作为法律监督者的检察机关与监督对象之间存在着两个层面的监督关系：第一层面的监督关系，是基于宪法对检察机关作为法律监督主体的法律定位而产生，通常表现为检察机关了解监督对象守法、执法与司法情况。第二层面的监督关系，是基于法律的进一步授权，即当通过了解，有一定的证据证明监督对象有违法或犯罪情形时，则一般的监督关系可依法转化为特定的诉讼关系。检察机关参与私营部门犯罪预防，是第一层面的法律监督关系，是检察机关作为法律监督主体了解监督对象守法情况之举，因而是检察监督的应有之义。

(二)参与私营部门犯罪预防是检察监督的目的所在

检察机关承担职务犯罪的侦查、起诉职能，参与职务犯罪的预防可谓顺理成章。而检察机关参与私营部门犯罪预防又有怎样的令人信服的依据？

“从现代检察制度在西方的生成过程来看，其最直接的原因在于诉讼方式的变革和侦审职能的分立，其内在价值趋向和目标追求则是通过分权制约以维护国家法律的统一。”[2]与西方“三权分立”的国家权力架构不同，我国实行的是全国人民代表大会这一国家最高权力机关之下的“三权并立”。检察机关作为专门的法律监督机关，由人民代表大会产生并接受其监督，同时根据权力机关的授权对其他国家机关进行平行监督。根据我国现行法律规定，检察监督的目的是维护法律的统一实施，而法律实施包括守法、执法与司法三个方面，因此，检察监督的对象涵盖守法主体、执法主体与司法主体。根据我国《宪法》第5条有关“一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”的规定，企业，包括公有企业与私营企业，既然是守法主体，那么，也是检察监督的对象。

私营部门既是检察监督的对象，那么，检察机关与私营部门首先存在着一般的监督关系，检察机关有权了解私营部门及其员工的守法情况，关注私营部门内部存在的犯罪漏洞。根据《人民检察院组织法》第4条第一款关于“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争”的规定，检察机关也有义务在查处私营企业内部犯罪的同时，开展相关的犯罪预防工作。而根据十八届四中全会关于国家机关“谁执法谁普法”的责任制，检察机关结合自己职能参与私营部门犯罪预防，也是职责所在。当然，值得注意的是监督关系的存在并不意味着检察机关可以任意干预个人的自由或私营部门的自主经营活动，除非有证据证明监督对象有违法犯罪情形，才能依法进行诉讼监督。因此，检察机关基于获取犯罪信息，更重要的是基于对私营企业内部犯罪的处理所掌握的大量信息，为私营部门提供咨询服务、法制教育等以收到良好的预防犯罪之效，是检察监督的目的所在。

(三)参与私营部门犯罪预防是综合治理的必然要求

基于犯罪原因的复杂性，我国早在20世纪90年代初即确立了应对犯罪的综合治理方针。根据1991年3月2日《全国人大关于社会治安综合治理的决定》,有关“人民法院、人民检察院和政府的公安、安全、司法行政等职能部门，特别是公安部门，应当在社会治安综合治理中充分发挥骨干作用”的精神，检察机关作为专门的法律监督机关，是维护社会治安的重要职能部门，理应在社会治安综合治理中发挥骨干作用。而检察机关在综合治理中的作用，主要是通过履行诉讼监督和非诉讼监督职能来实现的，如果说针对违法犯罪的诉讼监督目的是控制违法犯罪，那么，针对可能发生违法犯罪的非诉讼监督，则是预防违法犯罪的关键环节。随着私营企业的迅速发展，缺乏依法自治的意识和能力的私营企业常是一些犯罪的高发地带，检察机关结合自己的反贪和起诉等职能，充分利用自身专业预防优势，参与私营部门的犯罪预防是综合治理的必然要求。

(四)参与私营部门犯罪预防是履行公约的应尽义务

由第58届联合国大会全体会议于2003年10月31日通过，并于2005年12月14日正式生效的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)，是联合国历史上第一部指导国际反腐败斗争的法律文件。我国已经于2003年12月10日签署了该公约，并于2005年10月27日批准加入。我国加入的国际《公约》是我国法律渊源之一，作为一个负责任的大国，有义务履行已经加入的国际《公约》。而根据《公约》第21条、第22条的规定，私营部门内的贿赂犯罪和私营部门内的侵吞财产犯罪也是腐败的表现形式，因此，应当纳入检察机关反贪污贿赂犯罪范围。

中国特色的社会主义市场经济是由权力(计划)经济转型而来，为了减少权力的不当干预，真正确立企业的市场主体地位，形成公平的市场竞争秩序，最急迫需要解决的是公共权力对市场的不当干预，因此，将反腐败重点放在针对公共权力的滥用方面是非常必要的。现阶段，我国检察机关虽仍只查处公共权力的腐败，即通常所说的职务犯罪，但贪官多与不法私营老板勾结，因此，参与私营企业犯罪预防也有利于其职务犯罪的查处和预防。

(五)参与私营部门犯罪预防是促进自治的必由之路

社会秩序与市场秩序的形成，特别是对违法犯罪的控制和国家的司法控制，更有赖于强大的社会控制。改革开放前，中国社会具有更为明显的传统社会特征。传统的熟人社会所独有的面对面的社会监督，使得社会能够保持超强稳定。随着中国社会由传统向现代转型，社会的流动性不断增大，极大地弱化了传统的社会控制力度并导致犯罪率的大幅攀升，在这种情况下，通过强化司法控制以弥补社会控制的弱化，是维护社会稳定的明智选择。但司法控制不可能取代社会控制，因此，如何重建适合社会发展需要的社会控制，仍是控制犯罪、维护社会持续稳定的当务之急。

与传统社会不同，现代社会的秩序形成有赖于法治，为此，党的十八大确立了依法治国的战略方针，并将之写入了宪法。为落实依法治国的既定治国方略，党的十八届四中会决定又进一步提出由从严治党、依法行政、公正司法、法治社会四个方面推进国家法治。法治虽然以公权力的法治化为核心，但任何国家法治的推进离不开单位内部和行业的依法自治和公民个人的依法自律。中国缺乏法治的传统，更缺乏单位内部依法自治和个人依法自律的意识和能力，推进国家法治必须以公权规范为核心，协调推进单位的依法自治和个人的依法自律。检察机关作为专门的法律监督机关，一方面，通过查处职务犯罪，促进公权规范，在防范公共权力滥用、怠用的同时，促进新型政商关系的构建[3]；另一方面，通过对侵犯私营企业的合法权益犯罪的公诉，平等保护私营经济，促进企业内部的依法自治。同时，通过“谁执法谁普法”的责任落实，加强公民个人的自律。

二、检察机关参与私营部门犯罪预防的要求

检察机关参与私营部门犯罪预防，虽然法律没有直接做出规定，但从法律的精神、监督的目的、国际公约及其相关的政策，我们仍然可以找到充分的依据。不过，检察机关参与私营部门的犯罪预防，不同于其他犯罪预防主体的预防工作，有其自身的特点和要求。

(一)依托检察机关诉讼监督的职能

预防犯罪是全社会的责任，检察机关之所以参与私营部门的犯罪预防，主要是检察机关所承担的法律监督职能使然。

反贪污、贿赂等职务犯罪是检察机关的重要职能，在建立与发展社会主义市场经济的过程中，私营部门常受到公共权力的不当干预，加强与私营部门联系，参与私营部门的犯罪预防，有利于进一步摸清职务犯罪的线索，促进诉讼监督的开展。而检察机关作为反贪、公诉机关通过私营部门内部具体刑事案件的侦查、起诉，能够更深入地了解企业内部管理漏洞，如通过提供咨询服务，促进企业增强自我管理能力，可以防止再次发生类似案件，增强监督效能。同时，检察机关参与私营部门的犯罪预防，必须紧密结合反贪、起诉、诉讼监督等职能工作，否则，检察预防也就成了无源之水、无本之木。检察机关内设职务犯罪预防部门，本无可非议，但当这一部门不是依托反贪、起诉等部门开展工作，而是进行一般意义上预防，就会因失去其应有的特性，而必然引起人们对其存在的合理性质疑。

(二)突出对非公有制经济的平等保护

非公有制经济与公有制经济一样，既是我国社会主义市场经济的重要组成部分，也是我国经济社会发展的重要基础。因此，党的十八大提出： “毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”检察机关作为国家专门的法律监督机关，正如曹建明检察长所指出，依法保护非公有制企业产权和合法权益是检察机关义不容辞的责任[4]。针对非公有制经济在法律保护方面存在的问题，检察机关要始终坚持依法平等保护，一方面，通过自觉规范法律监督行为，履行侦查、起诉等职能，充分发挥平等保护非公有制经济的职能作用；另一方面，通过严格的诉讼监督等，督促其他行政和司法机关切实履行平等保护非公有制经济的职责。

(三)重视专门法律监督的建构特性

从人类社会发展历史看，法治作为治国理政的方式，从来都是建设性的而不是破坏性的，为此，检察机关的法律监督应当重视对社会公共利益和公共秩序的修复、补救和建构功能[5]。检察权或法律监督权作为国家权力的有机组成部分，取之于民，用之于民，本质是服务性的。但这种凌驾于个人之上的权力，为了公共利益常表现为对特定法律主体的权利的剥夺或限制，检察机关在履行侦查、起诉职能时，这种特征表现得更为明显。也正由于此，人们更多看到的是检察机关通过剥夺、限制少许法律主体的权利，即打击犯罪，提供的维护公共安全和秩序稳定的公共产品服务，而很少想到检察机关也可以提供无须限制或剥夺法律主体权利的纯粹的供给服务。检察机关参与私营部门的犯罪预防就是一种纯粹的供给服务，不能以任何预防犯罪需要的名义，干预个人合法权利与自由、企业自主经营管理权等。这种依托检察职能开展的预防工作，对于修复被犯罪破坏的社会关系，促进企业内部依法自治、职工的依法自律等都具有建构性的作用。

(四)体现专门法律监督的公益属性

公共利益观念的出现是公诉出现的重要前提，而权力制衡、人权保障观念又是现代检察制度产生的动因，为此，检察机关从一开始就扮演着公共利益代表者的角色。在公共权力不断扩大，并成为侵害公民权利主要来源的情况下，作为国家专门监督机关的检察机关以制约公权来维护公益，也就显得尤其重要。在建立社会主义市场经济的过程中，建立公平竞争的市场秩序即是最大的公益。如果说市场经济确立与发展之初，公共权力的不当干预是影响市场公平的主要因素，那么，随着市场经济的发展，公共权力逐渐退出经济活动和不断规范发生于企业的贿赂等腐败犯罪，将成为影响市场公平的又一重要因素，因此，检察机关在制约公共权力的同时，发挥监督职能作用，打击与预防企业内部的腐败犯罪，必然成为维护公益的又一重要的途径。国际反腐败《公约》之所以将私营部门内的贿赂犯罪及其侵吞财产犯罪也纳入反腐败《公约》的范围，与这些犯罪对市场公平竞争秩序的破坏有着密切的关系。

三、检察机关参与私营部门犯罪预防的机制

检察机关参与私营部门犯罪预防，依托侦诉等职能、体现服务观念、重视建构特性、代表公共利益的特点，决定了检察预防既不能越权干预公民个人或市场主体的自由，又要以独特的服务方式取得良好效果，为此，需要建立起以下独特的犯罪预防机制。

(一)自侦—起诉—预防，分工协作，完善检察内部一体机制

反贪、起诉与预防业务工作，在检察机关内分别由不同的部门行使，这种职能的分工，既可以形成内部的权力制约，也利于专业化，但如果不能形成良好的协调机制，也极容易造成“铁路警察，各管一段”的局面。尤其是检察预防工作，如果离开了反贪、起诉职能工作，也就失去了存在的前提。在司法实现中，预防部门与反贪、起诉部门常被列为不同的条线，由不同的领导分管，由于缺乏必要的协调机制，以致预防部门既不能及时获得反贪、起诉工作中获得犯罪预防信息，更不可能进行参与式的犯罪预防调查，因此，本应当依托反贪、起诉职能的预防工作，只能进行一般意义上预防工作，从而失去了其存在的价值。

形成分工协作的内部一体化机制，要求不同的业务部门，从维护法律统一实施的监督目的出发，打防结合，以打促防，追求良好的法律监督效果。作为反贪、起诉部门，一方面，在侦查起诉过程中，既要弄清犯罪事实，又要分析引起犯罪的原因，既要根据已然犯罪决定报应之刑，又要根据未然犯罪考虑预防之刑；另一方面，既要及时为预防部门提供相关的个案预防信息，又要重视预防部门提供的反贪线索、所做的反贪效果评估和犯罪态势分析。作为预防部门，一方面，要善于从个案中捕捉预防信息，又要主动通过犯罪形态、数量、原因等动态分析，把握犯罪变化规律，突出预防的重点；另一方面，既要利用与犯罪预防协作单位良好的关系，为反贪部门提供有价值的犯罪线索；又要通过对犯罪规律的把握，犯罪态势的分析，惩罚效果的评估，为反贪部门正确适用刑事政策提供依据。

(二)个案—单位—系统，举一反三，构建检察促进自治机制

反贪、起诉职能作用都是通过对个案的处理来实现的，因此，依托反贪、起诉职能的检察预防工作，首先要关注个案预防，即从检察机关处理的每一个刑事个案中，发现引起犯罪的原因，并通过教育、咨询、建议等方式，消除或控制引起该个案犯罪原因。但对个案的分析价值不仅在于正确处理个案，防止再犯，而且在于举一反三，通过查办一个，教育一片，治理一方。

任何犯罪都是犯罪人内因与外因相互作用的结果，犯罪的内因虽然各不相同，但引起犯罪的外部环境因素却常常具有相似性。如果我们能够从个别到一般，通过对一个个个案的剖析，找到导致犯罪的一般原因，并针对原因采取预防措施，就能够起到事半功倍的效果。

中国社会正加速由传统向现代转型，一方面，以面对面的熟人监督为特点的社会控制，伴随着社会的开放、人口的流动而日趋弱化，而陌生人社会所需要的法律治理尚处于形成之中，由于权力缺乏制约、制度治理不到位等，导致各种权力寻租机会增多，社会转型期的腐败犯罪高发。为此，要有效遏制犯罪，在强化司法控制的同时，必须促进以制度治理为特征的新的社会控制的形成。对此，党的十八届四中全会决定，已经就推进国家法治做出了具体部署。

单位内部发生犯罪常常存在着制度上的漏洞，而通过一个个个案，排查制度漏洞，并通过不断完善制度消除引发犯罪的隐患，不仅可以有效地预防与减少犯罪，而且可以切实帮助单位提高内部治理能力，从而为适应社会发展需要的新的社会控制的形成做出贡献。

(三)案前—案中—案后，廉政共建，形成检察多措并举机制

对于侦查、起诉来说，只有当有证据证明刑事案件发生，或已经符合起诉条件时，才能进行相关的调查取证或起诉工作，具有事后性。但对于预防工作而言则既可以在刑事个案发生后，在发案单位进行事后预防，也可以在对一个个个案调查研究并把握类型犯罪规律与特点的情况下，举一反三地对同类型的未发案单位，乃至整个系统进行事前预防。特别是对于容易导致腐败的一些改革措施，重点工程、项目更要通过咨询、建议、检讨等多种措施并举，将犯罪预防纳入决策，并落实到实施的全过程。

推进国家法治核心是促进公共权力的规范和自我约束，关键是推动单位的依法自治和公民个人的依法自律。检察机关作为国家专门法律监督机关，参与非公企业犯罪预防，既可以通过查处腐败犯罪，促进公共权力的规范，又可以通过提供预防服务推动非公有制企业内部的依法自治，这对形成健康的政商关系，提高公民个人尤其是企业家的自律也会产生显著的作用。

[1]汤唯，孙季萍.法律监督论纲[M].北京：北京大学出版社，2001：3.

[2]陈正云.法律监督与检察职能改革[J].法学研究，2008(2)：67-78.

[3]习近平.毫不动摇坚持我国基本经济制度 推动各种所有制经济健康发展[N].人民日报，2016-03-09(2).[4]曹建明.坚持依法平等保护 营造法治化营商环境[N].法制日报，2016-01-06(5).

[5]张文显.法治的文化内涵——法治中国的文化建构[J].吉林大学社会科学学报，2015(4)：5-24.

[责任编辑：谭笑珉]

2016-10-11

南京大学犯罪预防与控制研究所、南通市开发区检察院合作课题“推进国家法治中的非公企业自我治理研究——以检察监督为研究视角”。

1.狄小华(1963- )，江苏省溧阳市人，教授、博士生导师，南京大学犯罪预防与控制研究所所长，主要从事刑法学研究；2.邹建华(1966- )，江苏省南通市人，南通市开发区检察院检察长，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心特聘研究员，主要从事民事诉讼法学研究。

D926.3

A

1002-6320(2017)01-0068-05