涉外离婚准据法选择之国际新发展

李光风

天津市河东区人民检察院，天津 300171

涉外离婚准据法选择之国际新发展

李光风

天津市河东区人民检察院，天津 300171

在涉外离婚的准据法选择方面，为了适应不断变化发展的复杂的婚姻纠纷，逐渐从过去传统的属人法或法院地法向更加人性化、多元化的新方向发展，除了前述的最密切联系之原则、遵从当事人的意思自治等原则外，还主要表现为施行了在准据法选择过程中彰显人文主义的精神并注重保护婚姻中弱者的原则以及多管齐下的多元化的准据法选择方法等，从一定程度上弥补了择取单一准据法所产生的不足，为双方当事人离婚创造了便利、宽松的条件。

涉外离婚准据法；新发展；人文主义精神；多元化

涉外离婚准据法在以前各国的准据法都具有较强的属人法性质。随着时代发展，经济社会也发生了较大的变化，法律也发生着变化，涉外离婚准据法也发生了较大的变化。

一、注重人文主义精神

人文主义精神是文艺复兴时期的核心思想理念，其主要强调了注重维护人的尊严，倡导以人为本的理念，主张人的自由平等，肯定了人性的价值。人文主义是人类共同的精神财富，其蕴含的以人为本的理念以及闪烁的尊重人权的光辉是国际上普遍认可的思想。随着社会生活的蓬勃发展以及人本观念的时兴，当前国际私法之价值取向逐步从形式上的正义向追求实质上的正义转化。形式正义所关注的是规则程序的统一公正，而实质正义则更加注重结果的内在公平公正。国际私法中一项十分重要的原则就是坚持实质上的正义之价值观。随着私法由近代向现代的过渡，各国的实体法都强化了对人的各项权益的保障，尤其是对弱势群体之权益的保护。①关注人文主义不仅彰显了国际私法所追求的实质正义的精神以及人文主义关怀的价值取向，而且有助于维护社会的和谐安稳与公平正义。

家庭是社会的因子，在婚姻家庭关系中倾注更多精力来保护当事人的权益是维护社会和谐稳定的必然要求。涉外离婚的准据法选择不仅要解决当事人之间的离婚纠纷，更需要一种信念支撑与价值定位。②在涉外离婚准据法的选择中注重人文主义精神，已成为近年来许多国家的国内立法普遍接受的原则。前文提到的赋予当事人根据自己的意志去选择离婚的准据法的意思自治原则实际上就是人文主义精神渗透到涉外离婚的准据法选择领域中的表现。它在特定、合理的范围内赋予了当事人可以自主选择法律的权利，是个人意志得到充分尊重的很好体现。人文主义精神在涉外离婚的另一个重要体现就是强调对于弱者的保护。当涉外离婚关系中一方当事人为妇女、残疾人、低收入者等弱势群体，而另一方为相对的强势群体时，则选择更有利于保障较弱势一方利益的法作为该法律关系之准据法。最早在国内立法中贯彻这种准据法选择原则的主要是部分东欧国家，如今许多国家都采纳了该原则。美国的《冲突法》中明确了七个连接点供法官选择更有利于弱势一方的法律作为最密切联系地法进行审判。2013年8月在德国举行的第五届欧洲家庭法委员会大会中，来自比利时的Foblets教授提出，应当加大对婚姻关系中弱势一方的保护力度。③她认为，保护婚姻中的弱者正是人文精神在婚姻家庭领域的回归，是时代对人文精神的呼唤。需要注意的是，在离婚案件的双方当事人中，判定“弱者”的依据不能狭隘地局限于性别，将女性认定为一切涉外离婚关系中的弱者是片面的、不切合实际的；而是应当具体问题具体分析，从当事人的身体状况、经济能力、社会地位等多方面综合评价判断，如果男方在身体条件、收入水平、个人能力等方面处于相对弱势，也是国际私法需要保护的弱者。

但是，对于人文主义精神的关怀需要把控在一个恰如其分的度内。对弱者的保护并非无限制的，不能以牺牲另一方当事人的正当利益作为保护弱者的代价，如果一味强调保护弱者而超越了必要的限度，对另一方当事人来说有失公正。由于各国司法独立，且不同国家的政治、经济、文化、政策等要素也会对准据法的选择产生影响，因此，各国在确定准据法的选择方法时，既不能忽视国际社会的通行原则，又要充分考虑各国的社会公共秩序并注重保护当事人的合法权益，在不能过于随意与不能过于僵化之间权衡。国际私法对于弱者的人文关怀主要基于保护人权的基本理念以及对实质上的正义无限追求的价值取向，不仅在公共秩序的保留、强制性的规则规范和有利原则等制度建设层面中有所彰显，而且还会反映到具体的准据法择取的规范之中。④因此在对实质正义的追求过程中把握好保护的尺度与分寸便显得尤为重要。我认为，在保护弱者的同时不能忽视对公共秩序的保留，而是应当给予充分的重视，当保护弱方当事人利益与公共秩序保留制度发生冲突时，应优先适用后者，法官可依照当地的公序良俗并根据公共秩序保留来选择涉外离婚的准据法，保证判决结果的公正与公平。这样不仅很好地彰显了对弱者的人文关怀，而且也有助于促进社会的和谐与安定。

二、准据法选择的多元化

由于传统的单一的准据法选择规则会造成诸如跛脚婚姻、不公正等现象，因此，为了使涉外离婚的法律冲突得到更加公正、妥善地处理，很多国家在立法中不再仅仅规定单一的涉外离婚的连结点和准据法，而是在法律条文中增加了连结点的数量，赋予法官一定的自由裁量的权力，以便可以根据具体的案件情况从若干个连结点中选取与之最合适的准据法。这种多元化的准据法选择模式不仅增加了法律选择的灵活性，同时也有效避免了因单一连结点导致的法律适用的过于绝对性和机械性。国际交往的密切与深入的发展大大推动了国际社会统一实体法进程的日益成熟。当前国际社会之多极化的特点也需要法律选择方式的多元化与多样性。⑤

规定多个连结点已经成为现时许多国家在离婚准据法的择取的一种趋势，这种将法院地法律与属人法律有机地结合在一起，同时兼顾多种原则的做法，使准据法的选择呈现出多元化的发展方向，得到了欧洲大陆的许多国家立法的肯定与采纳。如《意大利之国际私法》的第三十一条明确规定：“离婚以双方之共同的属人法当作准据法，如无共同的属人法，则受主要生活所在地国家法律的支配；如该国法不准离婚，则选择法院地法。”一些大陆法系的国家在制定离婚领域的冲突规范之时，不再将连结点拘泥于国籍，而是在双方非同一国籍时，将当事人的共同的住所作为连结点。这种多元化的准据法选择方式不仅可以在一定程度上弥补由于单一适用某一准据法而带来的不足，还可以有效防止离婚当事人任随其意地挑选利己的法院或者规避不利己的法律等情况的发生，为当事人离婚提供了相对便利、公正、宽松的条件。

综上所述，涉外离婚的准据法选择的方法是多措并举的，前文论述的几种原则都是涉外离婚的准据法可供选择的方法。这些原则之间并不是相互孤立、毫不相干的，反之在实践中会根据具体案件情况出现同时适用两个或两个以上原则的情形。随着涉外离婚法律关系日益复杂和多样化，没有任何一种准据法选择原则是可以解决所有涉外离婚领域的法律适用问题的，因此，无论是在冲突规范的制定方面，还是各国法院在解决涉外离婚案件时，都应综合考虑多种准据法选择原则，这种多元化的选择趋势，不仅体现了当今国际社会对待离婚问题所采取的逐渐宽松、自由的态度，而且还有力显现出国际私法之连结点制度追求确定性与灵活性的均衡，反映出国际社会注重实质意义的公平以及崇尚人文关怀的价值取向，是国际立法与社会文明的进步。

[注释]

①徐冬根.人文关怀与国际私法中的弱者利益保护[J].当代法学，2004(5).

②冉启玉.人文主义视阈下的离婚法律制度研究[M].北京：群众出版社，2012.3.

③石雷.欧洲家庭委员会第五届大会综述[J].西南政法大学学报，2014(1).

④杜焕芳.国际私法学关键问题[M].北京：中国人民大学出版社，2012：127.

⑤杜新丽.当代法律选择多元方法的并存与融合[J].武大国际法评论，2013(1).

D923.9

A

2095-4379-(2017)31-0139-02

李光风，女，天津人，天津市河东区人民检察院侦查监督科，干警，研究方向：国际私法、检察实务。