论婚内强奸纳入家暴法的制度构建

潘 娅

西南政法大学民商法学院，重庆 401120



论婚内强奸纳入家暴法的制度构建

潘 娅

西南政法大学民商法学院，重庆 401120

中国对性的态度一直很隐晦，以至于对婚内强奸的态度也一直很含糊。反观社会现实，婚内强奸在婚姻关系中屡见不鲜，广大女性深受其害。婚内强奸有着特殊的性质，其主体是具有婚姻关系的夫妻，不宜纳入强奸，从其暴力性质入手，将其纳入家庭暴力的范畴能更好地实现保护女性的目的。要有效地规制婚内强奸，防止更多女性受伤害，需要对婚内强奸进行完善的制度构建，充分发挥《反家庭暴力法》的作用。

婚内强奸；强奸；家庭暴力；制度构建

上海市青浦区对婚姻关系破裂，法院做出离婚判决后实施婚内强奸的王某以强奸罪判处有期徒刑3年、缓刑3年。辽宁省义县法院对被告人白某在与姚某婚姻关系存续期间以强制手段强行与姚某发生性关系行为，作出了不构成强奸罪的判决。两起不同案例的判决引起学界关于婚内强奸定性的争论，一时之间出现“婚内强奸无罪论”、“婚内强奸以强奸论”和“婚内强奸以暴力罪论”，迫切需要找到准确的法律依据。

一、婚内强奸是否可以纳入强奸

(一)从词源学看婚内强奸

对于强奸的理解重点在于“奸”，从语义上看，奸的一种意思是指男女之间不正当的性行为，典型的用语是通奸。所谓不正当的性行为，即不具有婚姻这件合法外衣的，即婚外的性行为。陈兴良教授还特意追溯了“奸”字作为古代刑法用语的演变过程，对奸罪进行了沿革分析，得出结论，“奸”字并非指一般性行为，而是特指婚外性行为。由此可见，强奸的对象不包括与自身有正当婚姻关系的女性，婚内自然也就无奸[1]。

(二)从立法看婚内强奸

《中华人民共和国刑法》第236条第1款规定，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”若依据刑法整体的条文来理解此款条文中的妇女，它泛指一切的妇女，并未把妻子排除在外，这也是诸多学者赞同将婚内强奸按照强奸罪处理的理由之一。但是如上文提到的，“奸”字仅指代婚外性行为，此处的妇女就应做限制解释，不能将此条文应用到婚内强奸。刑法学界通说对此也做出了否定的回答。

(三)从伦理看婚内强奸

在中国，家庭伦理备受重视，很多女性甘愿忍受丈夫的非难以保证家庭的完整和谐。刑事案件所暴露的家庭内的伤害案件，大多都是发生多次、持续较长时间，受害者无法忍受才选择运用法律的武器来保护自己。除此之外，婚内强奸是隐私中的隐私，出于家丑不可外扬的考虑，大多数家庭不会愿意让这种事公开，即使妻子起诉了丈夫，在后续的取证过程中也难免不会做假证，妨碍司法程序，或者为丈夫求情，所以公权力难以以合理的尺度介入。由此可见，将婚内强奸纳入强奸并非一种有效的做法。

二、婚内强奸纳入家庭暴力的理论证成

婚内强奸仅有强奸之名，没有强奸之实，尚不能以刑法上的强奸来制裁，但其危害性极大，不予追究不仅是纵容丈夫对妻子进行伤害，也是纵容这种恶劣行为的发扬光大，造成对家庭和社会秩序的破坏。那么能否从婚内强奸本身的暴力性质入手，将其纳入家庭暴力呢？

我国第一部出现家庭暴力的法律是2001年修订的《中华人民共和国婚姻法》，其定义在同年出台的最高人民法院关于适用《婚姻法》解释(一)中，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条对家庭暴力的定义，“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”两部法律均未将性暴力明确列示，但可以通过等字进行救济的延伸，可见也未排除性暴力。

最高法、最高检、公安部、司法部在联合出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第十六条用“故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃等侵害公民人身权利的家庭暴力犯罪”对常见的方式进行了列举，从中可以归纳出大致三种，即身体暴力，性暴力，精神暴力。可见司法实践中承认了性暴力是家庭暴力的一种。2008年由最高人民法院中国应用发现研究所编制的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，其第三条明示家庭暴力包括四种，即身体暴力、精神暴力、性暴力和经济控制。该指南作为法官的“参考性办案指南”，并且“可以出现在判决的说理部分，作为论证的依据或素材”，[2]更能证明司法实践中对性暴力的肯定。

北京青少年法律援助与研究中心通过对2008年至2013年共六年间媒体报导的697例未成年人所遭受的家庭暴力案件进行分析，做出《未成年人遭受家庭暴力案件调查与研究报告》，在其中指出，“多种形式的家庭暴力并存，遗弃、性侵害和家庭拐卖应当引起重视”，“性侵害是典型的家庭暴力形式”。另外，在司法审判实践中，家庭暴力的案件也通常是身体、精神、性暴力的集合体。多种暴力复合是常态，不把性暴力纳入家庭暴力，则人为地割裂了家庭暴力的内部联系。

三、婚内强奸纳入家庭暴力的制度构建

(一)在家庭暴力立法中明确指出性暴力

婚内强奸作为典型的性暴力，理应得到家庭暴力法律的保护，要进行制度构建的第一步就是明确立法，或者做出配套的司法解释，才能为相关的司法审判提供法律的准绳，也能对公民产生一定的预见性，法律所提供的不只是事后的裁判依据，还有其威慑意义，立法的目的不在于惩治不良行为，更在于预防其发生。

(二)做好宣传教育工作

对于侵害最好的对抗是预防，仅有立法的宣示或许还不足够，要建立宣传教育机构，以使众多的家庭打破传统的婚内强奸无罪的思维，才能够能够有效地预防第一次犯罪的发生，并且这样的机构在对婚内强奸的改造过程中还可以再次起到教育的作用，以使他们正确认识到自己行为的性质，从而迷途知返。

(三)建立心理辅导制度

女性主动寻求国家机关救济的可能性极小，成为婚内强奸泛滥的推手。给予相应的心理辅助，可以帮助她们克服畏惧，坚定捍卫自己的合法权益，勇敢地制止伤害，同时也能对女性的心理形成一定程度的修复，防止她们产生心理疾病，采取不正确的防卫行为，酿成悲剧。同时，部分家庭暴力的实施者存在心理压力巨大、具有暴力倾向等心理问题，对加害者进行心理治疗，是解决家暴问题的根本所在。

(四)完善家庭暴力的救济制度

反家暴法中对家庭暴力的救济制度做了一些规定，诸如人身保护令，在反家暴法实施一周年之际，各地法院对反家暴工作进行了总结，四川省一年发出52份“人身安全保护令”，泉州法院发出10份，总体上效果明显，但也充分暴露了反家暴法的缺陷，诸如实施细则不够完善等，现在正是好的时机，面对现实提出的问题和挑战，完善家庭暴力的救济制度，比如保护令的的具体实施，切实尽到反家暴法的责任。

[1]陈兴良.婚内强奸犯罪化：能与不能——种法解释学的分析[J].中国检察官，2006(06)：57-58.

[2]李春斌.论性暴力是家庭暴力的行为类型——以<反家庭暴力法(草案)>为例[J].妇女研究论丛，2015(05)：56-63.

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A

2095-4379-(2017)21-0179-02

潘娅(1996-)，女，重庆人，西南政法大学民商法学院，研究方向：民商法。