第三方在立法体制中的引入及其作用

孟子艳 孙占萍

山东大学(威海)，山东 威海 264209

第三方在立法体制中的引入及其作用

孟子艳 孙占萍

山东大学(威海)，山东 威海 264209

在复杂的转型社会背景下，当前的立法机制面临着诸多挑战，引入独立的第三方成为一种新的探索。《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确，第三方可以对部门之间争议较大的立法事项进行评估，也可以被委托起草法律草案。地方人大已经开始了引入第三方的立法实践，积累了不少经验。第三方的评估能够有效遏制部门利益通过法律的方式予以固定，第三方起草法案则是对原有委托立法的有效扩展。在引入第三方的过程中，立法机制需要对其进行及时有效的规范，包括确立引入的实体条件和程序规定、第三方的资质条件以及与其他立法制度的协调等等。

第三方；立法评估；起草法案；委托立法；部门利益法律化

一、第三方评估：遏制部门利益法律化的有效措施

与西方自下而上的演进过程不同，中国的法治建设是一种自上而下的建构过程。但是，这并不意味着权力主导成为法治进程的唯一推动力量，各种社会群体都可以为法治建设贡献力量。《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确：“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决。”同时，“探索委托第三方起草法律法规草案。”前一种方式可以简称为第三方评估，后一种方式可以称为第三方起草。我们可以对第三方在立法机制中的以上两种参与方式展开更加细致的分析和探讨。

就第三方评估而言，从其作用的前提条件之一“部门间争议较大的重要立法事项”可以看到，该种立法机制针对的问题是“部门利益法律化”。现代社会的复杂程度前所未有，仅仅依靠立法机关开展立法活动，已经无法满足社会的需要，行政机关建议立法事项已经成为常态，其实质是行政权的膨胀与扩张。特别是在中国法治进程中，行政权处于实质上的强势地位，其内部的各个部门之间存在着自身独特的利益，而通过立法的方式进行固定，是强化其部门利益的重要方式。虽然这种方式已经成为常态，有一定的必然性，但是，部门利益法律化还是存在着相当多的弊端的，在经济立法中表现得尤为突出。[1]可以说，立法手段已经成为固定部门利益的重要方式，随着市场经济的不断深入发展，其弊端显现得越来越明显。

针对部门利益法律化的弊端，已经出现了不少针对性措施，这些措施固然有一定的效果，但是在相当程度上也存在着自身的局限。例如，扩大社会公众参与立法，从理论上能够通过监督来制约部门利益通过立法的方式予以固定，但是，在现实生活中，过于分散的普通民众缺乏足够的知识和动力去行使监督的权利。在现有的相关利益主体结构没有发生重大变化的前提下，前述措施的实际效果都会受到很大质疑。

所谓第三方，主要指的是一些具有专业知识背景(尤其是法律知识)的民间组织。这些组织不同于分散的社会公众，其专注于法律的背景能够使其在立法方面发挥重要作用。现在在部分地方立法活动中，已经出现了立法前由第三方作出评估的初步实践。比较典型的“第三方”至少包括高校、社科院、律师事务所和研究会等组织机构，它们在承担立法调研或者立法前评估的任务方面，有着自身独特的特点和优势。

在这些特点和优势之中，最为典型的是其中立的地位。由于第三方主要是民间组织和机构，虽然无法完全排除其与政府某些部门的利益关系，但是，在具体立法事项上却能够在很大程度上保持中立的地位，减少部门之间在立法事项上产生的过度争议。[2]这样，第三方的介入能够有效控制部门利益的法律化，防止特定的政府部门通过扩大行政管理事项等方式进行设租与寻租行为，遏制部门利益的不当扩张，进而在政府各个部门之间形成利益均衡关系，维护人大的立法主体地位。

第三方进行评估工作的其他优势也很明显，例如，受到聘用或者委托的第三方通常在法律方面具有专业的知识和技能，律所和高校中的法学院或其研究所就是这样的机构。基于自身的专业优势，第三方能够准确辨识出部门利益的存在，并在评估活动中予以遏制。相比于普通民众，第三方凭借这些优势可以更有效地参与地方立法活动。此外，受委托的第三方通常在社会中享有比较高的声誉和公信力，民众对这些第三方所作出的评估结果，通常更为认可和接受。这也推动了地方人大将相关立法评估的任务交给第三方，从而实现有效互动和共赢。在原有的人大、政府和普通民众所形成的立法利益主体结构中，第三方的出现和有效介入增加了博弈的效率和效益，降低了政府部门基于自身利益而强制推行立法的可能倾向，使得部门利益难以再继续通过立法的方式予以固定，具有十分重要的实践意义。

二、第三方起草：委托立法的扩展与完善

如果说第三方所开展的评估活动仅仅局限于立法前的话，那么，“探索委托第三方起草法律法规草案”这种新型的委托立法则直接将第三方纳入了最为关键的立法程序之中，后者的重要性要更甚于前者，是对现有委托立法类型的重大突破。

委托立法又被称为授权立法，分为法条授权立法和专门授权立法(或者称为普通授权立法和特别授权立法)两种类型，前者为常态。[3]从现有的地方立法实践来看，无论是普通授权立法还是特别授权立法，绝大多数情况都是由立法机关(人大)将部分立法事项安排或者委托给行政机关，由后者起草法律草案。

由于人大的人员构成和占有的社会资源并不十分丰富，以上的委托立法行为具有一定的正当性基础，但是，仍然存在着不少弊端，前述的部门利益法律化就是其中之一。由人大委托第三方起草草案的立法活动则是一种新型探索，受委托的立法主体不再是行政机关而是中立的第三方，这种方式的效果与上一部分中的立法前第三方评估有着相同的目的指向。一些地方人大已经开始了这种新型委托立法的前期实践。可以说，委托第三方起草草案已经有了一定地方立法实践的基础，而且呈现出日益蓬勃发展的趋势，原因在于其自身独特的优势。随着行政立法领域的扩张，行政立法机关特别是地方政府机关在制定一些专业性、技术性问题时往往“无所适从”。目前行政立法一般是由政府法制机构、某一或几个部门负责起草，没有专门的负责立法的机构，从事立法工作的人员往往是一身二任或多任的，并且目前地方政府机关的立法人员的素质偏低。所以，通过委托有关专家和组织立法，既能够解决目前地方政府机关中立法人员素质偏低问题，也能解决地方政府规章制定中出现的许多专业性、技术性的问题。[4]以上的情况是针对行政立法而言的，对于人大这样专门的立法机关同样适用，委托民间起草，则可以有效地弥补立法机关自身立法信息和资源的不足。更为重要的是，专家、学者、律师是作为中立的专业人士，他们既没有行政权，也没有既得利益，完全可以站在中立的立场上借助自己的专业知识和实践经验深度介入立法过程，充分听取各方的意见，摒弃立法行租，平衡利益之争，最终保证立法质量。[5]由此可见，委托第三方起草草案，不仅有着充分的立法实践积累，也有着理论上得到证明的优势，《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中专门强调委托第三方起草立法草案，是有比较充分的理由的。

三、立法实践引入第三方的必要规制

无论是立法前评估还是直接起草草案，第三方在立法实践中的引入已经引起了多方关注，这种创新探索对于推进立法体制的改革是十分有益的。独立于立法机关和行政机关的地位，是第三方获得推崇的根本原因。但是，这并不意味着该制度已经十分完备，在多数立法实践中都可以操作和运行。从目前已有的地方立法实践来看，引入第三方还是存在着一定问题的，例如，虽然第三方名义上强调中立的地位，但是，由于地方立法大多委托本地民间机构，这使得行政部门的不正当干扰和影响依然存在。再者，很多受到委托的第三方本身就带有很强烈的行政化色彩，例如公立科研院所与当地教育行政机关之间，必然存在着密切联系。这样，第三方仍然无法真正的超然于立法机关和行政机关，其最终的立法活动也难以获得广泛的认可和接受。因此，要真正落实《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中对第三方参与立法机制的重视和强调，我们还需要从多个方面对其进行规范。

首先，引入第三方的实体条件。由于人大仍然是目前占据主导地位的立法主体，因此，即使第三方能够受委托而起草法律草案，也必须维护人大的以上主导地位，在任何条件下，第三方都不能也不应当成为立法主体。这就需要为其在立法过程中的引入设定门槛条件。从目前地方立法的相关实践来看，地方人大委托第三方从事立法权评估或者起草草案，没有确定的形式和实质条件，立法事项也是比较随机的。这种不规范的情况也影响了第三方在立法活动中发挥积极作用，急需改善。作为统领性文件，《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》仅仅针对第三方评估确定了引入的前提条件：“部门间争议较大的重要立法事项”。对于如何界定“争议较大”，还需要进一步的细致研究，例如经过多次协商无法形成统一认识，涉及当地社会公众的重大利益，不同部门针对同一事项已经确立的法律规范之间存在严重冲突等等，都可以作为辅助界定的参考。对于委托起草法案，目前仍然处于更为初级的探索阶段，各地立法实践存在着相当大的差异，比较有共性的条件包括第三方应当具备相应的资质条件，委托立法事项应当由当地人大正式确定，受托第三方顺利开展起草工作应当得到特定的保障条件等等。由于目前各地立法活动引入第三方也处于探索阶段，我们应当鼓励地方人大积极发挥第三方的优势，并在立法实践中总结经验和教训，最终形成全国统一的正式法律规范。

其次，引入第三方的程序规定。从立法的基本规律来说，任何立法主体的介入都需要从实体和程序两个方面进行规范，中立的第三方也不例外。与前述实体条件类似，目前地方人大的立法实践也没有为引入第三方提供统一的程序规定，也是带有很强的随机性，并不利于第三方有效参与立法活动。结合《立法法》以及地方人大的有益探索，将第三方的立法前评估和起草草案引入的立法程序大致应当包括以下几个阶段：(1)立法事项的确定(立法前评估)：针对实体条件中部门之间争议较大的立法事项，由人大决定交由第三方进行评估。(2)受托第三方提名：相应的主体都可以提名具备实体资格条件的第三方机构，允许第三方机构自我推荐并参与竞争。(3)受托第三方的确定：经过比较分析和细致遴选，人大确定具体的第三方机构。(4)委托事项及其具体范围的确定：人大与第三方机构签订委托合同，具体规定双方的权利和义务。(5)第三方展开法案起草工作：第三方机构就受托立法事项进行细致调研，并发挥自身优势提供调查报告或者草案文本。(6)草案完成后的审阅与修正：人大应当对第三方提供的立法草案进行再次评估，确定其质量是否符合委托合同的要求。(7)对第三方提供的法律草案按照法定程序进行表决。(8)在法律草案通过之后，对第三方参与立法的整个过程进行整体评估。

第三，第三方的资质条件。在选择委托的第三方时，立法机关所确立的标准是十分关键的，选择不具备相应资格条件的第三方不仅会浪费大量的立法资源，还会引起社会公众的不满，如果第三方所评估或者起草的法案，仍然带有部门利益的色彩，那么，引入第三方的初衷就无法实现。可以说，资质条件的确定是第三方参与立法活动中最为关键的条件之一。但是，现有地方的立法实践仍然没有对该问题给出令人满意的答案，地方人大对第三方的引入往往呈现出非常随机的特点。如果甄别不准确，选择了不当的第三方参与立法活动，那么，最终的结果很可能适得其反，还不如由人大自行组织相关立法活动。除了对第三方的资质进行考察之外，另一种比较可行的方式就是前述广东省的做法，将立法草案分别交由不同的第三方起草，最终达到取长补短、博采众长的效果。对于现在缺乏对第三方资质条件有效规定的情况下，通过竞争来实现对第三方的考察，也是一种可行的办法。

最后，与现有立法制度的协调。引入第三方作为一种比较前沿的立法方式，由于仍然处于探索阶段，所以，如何与现有的比较成熟的立法机制进行协调，就成为应当注意解决的问题。例如，人大一直在立法活动中处于主导地位，如果不对第三方起草法案进行有效规范和限制的话，那么，最终形成的草案可能在一定程度上架空人大的权力，至少是影响人大的主导地位。当然，在这里我们仍然需要坚持人大的现有地位，问题的关键在于如何将二者进行协调，这就需要更加细致的制度设计。地方人大应当加大支持受托方的立法调研和论证工作的力度，及时跟踪掌握立法进度，加强立法工作指导等。[6]在加强监督和指导的基础上，地方人大可以借助于第三方的优势力量，有效对抗和遏制部门利益法律化的倾向，真正使得立法工作能够推动社会公众普遍利益的提升。当然，如何在人大进行有效监督与第三方充分享有独立地位之间达到一种平衡状态，仍然需要地方人大的不断探索和分析。

[1]孙同鹏.经济立法中地方部门利益倾向问题的新思考[J].法学评论，2001(2)：121.

[2]杨雪琴.从部门行政到公共行政的建构与部门利益的治理[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2010(6)：28.

[3]杨临宏.立法法：原理与制度[M].昆明：云南大学出版社，2011：121.

[4]胡峻.地方政府规章制定中的委托立法[J].行政论坛，2007(5)：71.

[5]丁爱萍，裴志明.第三方立法：公权力源头的民主[J].浙江人大，2006(10)：36.

[6]王仰文.地方人大委托“第三方”参与立法的理论诠释与实践思考[J].河北法学，2014(10)：44.

TheIntroductionofThirdPartandItsFunctioninLegislation

MENG Zi-yan，SUN Zhan-ping

Shandong University at Weihai，Weihai Shandong，264209

In the complicated social background，the legislation are challenged，the introduction of third part is a good exploitation.‘Some important problems about promoting the rule of law’has focused on the rule that the third part can play in the evaluation and drafting of legislation.Local legislators have gained some experiences in the introduction.The third part can prevent departmental benefits to be made in law，and it can expand delegated legislation.What is more important，we should regulate the third part，such as substantial and formal condition，qualification and coherence among other legislation institutions.

Third part；Legislation evaluation；Legal draft；Delegated legislation；Departmental benefit in the form of law

D920.0

A

2095-4379-(2017)33-0001-03