我国海外投资保险制度的立法模式选择

王美芸

西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710122

我国海外投资保险制度的立法模式选择

王美芸

西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710122

随着中国改革开放的深入实施和海外投资规模的不断扩大，建立符合我国国情的海外投资保险制度成为现实需要。本文通过分析世界上的三种立法模式及其优缺点，对我国海外投资保险制度立法模式的构建提出了自己的建议。

海外投资保险；代位权；双边投资保护协定；外交保护；立法模式

一、海外投资保险制度的三种立法模式及其优劣分析

海外投资保险制度，是指资本输出国政府为了鼓励本国海外投资，而设立海外投资保险机构承保投资者在东道国遭遇的政治风险，当投资者因为东道国发生政治风险而遭受经济上损失时，可向保险机构求偿。该机构赔偿后，即获得向东道国索赔代位求偿的法律制度。①

(一)以美国为代表的双边投资保护协定模式

双边投资保护协定模式，是指资本输出国和东道国存在双边协定，当一定的政治风险出现时，保险机构进行赔付。赔付后即获得向东道国的代位求偿权。东道国政府进行赔付。

这种双边模式被以美国为代表的国家采用。其优点在于：第一，有利于海外投资保险制度中代位求偿权的有效实现。以双边条约作为法律保障，约定了资本输出国的代位求偿权和东道国的赔付义务，确保了代位权条款的有效实现。②第二，有利于维护两国的政治、经济上的正常交往关系。一些本有争议的问题已通过双边协议进行约定。由此，双方的摩擦最小化，避免该经济问题蔓延进而影响双边关系。

但双边模式也有其缺点。第一，双边模式限制了投资的范围。仅在二者存在双边协定的情况下，该国投资者的利益才能受到有效保护；反之则不可。此举限制了投资的范围。第二，双边模式往往融入政治因素，不利于资本输出国的长远发展。资本输出国往往基于政治的考量选择性地与东道国签订双边协定。这样会将一些具有投资潜力潜力的国家排除在外。

(二)以日本为代表的国内单边立法模式

国内单边立法模式，是指资本输出国仅根据本国国内法对海外投资进行保护。在相关的政治风险发生后，被保险人向本国的保险机构索赔。该保险机构赔偿后，依据本国的国内法及外交保护原则向东道国代位求偿。

单边模式被以日本为代表的国家采用。它的优点是，第一，有利于更大范围保障代位权的实现。单边模式对海外投资保险制度的适用范围不再限制。投资者可自由选择国家投资，均受到本国外交保护。第二，不会落入政治保护中，有利于保障小国的利益，实现公平正义。

但是，单边模式也有其缺点。第一，不利于充分实现代位求偿权。海外投资保险机构在对被保险人理赔后，其代位权可能受到东道国政府基于国际法的或国内法的抗辩而无法实现。第二，不利于资本输出国和东道国关系的处理。代位权实现的依据是资本输出国的外交保护，这使得私法领域的问题为公法领域的问题，容易影响两国的正常交往。

(三)以德国为代表的混合式立法模式

混合模式，指的是资本输出国将双边模式和单边模式结合在一起的立法模式。

这种混合立法模式被以德国为代表的国家采用。较于单纯的双边或单边模式，它的优点在其灵活性。规则如下：第一，当两国之间订有双边协定时，则资本输出国依该协定行使代位权。第二，当两国之间未订有双边协定时，则资本输出国采用外交保护的手段行使代位权。

二、我国海外投资保险制度的立法模式选择

(一)我国海外投资概况及其现有制度的缺陷

改革开放以来，我国海外投资不断发展。2016年，中国境内投资者共对全球164个国家和地区的7961家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资11299.2亿元人民币，同比增长44.1%。

我国的海外投资保险制度目前采用的是单边模式。随着我国对外投资规模的不断扩大，单边模式固有的不利于充分保障代位求偿权的实现的缺点，会对我国海外投资的安全性和效益性产生消极影响。单边模式已不再适应我国海外投资发展的需要。

(二)关于我国海外投资保险制度立法模式选择的建议

根据三大立法模式的特点及以及我国的具体国情和现实需要，笔者认为，我国应采用双边模式为主，单边模式为辅的混合式的海外投资保险制度的立法模式。原因分析如下：

1.我国应当采用双边模式为主的立法模式

第一，采用双边模式具有广泛的现实基础。当前，我国已和120个以上的国家签订了双边协定，且多数约定了代位求偿权。另外，未来同中国签约的国家还将不断增多。

第二，采用双边模式有利于实现代位权。以双边条约作为法律上的保障，明确规定资本输出国的代位求偿权和东道国相应的赔付义务，有利于代位权条款的有效实现。

2.我国应当采用单边模式为辅的立法模式

仅采用双边模式存在问题，当我国和东道国之间没有签订双定时，投资者的求偿权难以实现。我国当前的海外投资分布范围广，采用单边模式为辅的立法模式能够扩宽代位权实现的范围，更好地保护投资者的利益。

3.我国应当采用混合模式

综上所述，双边模式和单边模式可以优势互补。双边模式弥补了单边模式的效能性和国与国关系处理上的缺陷，单边模式则弥补了双边模式在适用范围上的缺陷。二者相辅相成、相得益彰。笔者由此认为，在海外投资保险制度中采用双边模式为主、单边模式为辅的混合式立法模式符合我国的现实基础，也有利于促进代位求偿权的有效实现。

[注释]

①王小娟.浅析海外投资保险机构的代位求偿权[J].法制与经济，2011.7.

②余劲松主编.国际投资法[M].北京：法律出版社，1997.

D922.284

A

2095-4379-(2017)33-0218-01

王美芸(1996-)，女，汉族，福建福州人，西北政法大学国际法学院，2015级法学专业本科生。