近代英国衡平法权威的确证理路——从司法自由裁量权与民事藐视法庭行为处罚权展开的探讨

唐 波

南京师范大学法学院，江苏 南京 210000



近代英国衡平法权威的确证理路
——从司法自由裁量权与民事藐视法庭行为处罚权展开的探讨

唐 波

南京师范大学法学院，江苏 南京 210000

衡平法作为发轫于英国的特色司法体系，其历经数世纪而延续至今的生命或须归功于两大创制：不受判历体系羁束的司法自由裁量权与可强制当事人行为的禁令制度，这两大创制构成了衡平法在维护实质正义、个案正义方面高效率的基础，也标示着英国独特的政治文化土壤与其司法制度之间的亲缘关系。

衡平法；自由裁量权；禁令

近代英国独特的衡平法制度，自诺曼征服以降，便开始逐渐形成，并进入了与普通法平行发展的漫长历史阶段，成为与普通法并列为传统的普通法系两大构成基础的独立法律制度。直至《1873年司法制度法》将普通法院和衡平法院并入新的最高法院，从而结束了持续约七个世纪的两者在体系与机构上的分立状态之前，衡平法的独立权威虽数经挑战而从未受过实质的动摇，考其原因，大抵因为衡平法在改进普通法中某些严苛的要素、维护实质正义的方面，确有其独特的生命力，以至即便在与普通法融合之后，一些基本原则与制度仍然被保留，作为对普通法的特殊贡献而继续在司法实践中发挥效用。本文拟从中选取“司法自由裁量权”与“民事藐视法庭行为处罚权”二例，从制度史的角度来对近代英国衡平法权威的确立机理进行管窥。

一、司法自由裁量权：遵循先例原则之突破与衡平权分配中的司法胜利

司法审判中的自由裁量权，从形式上看，原为普通法系法官传统固有的权利。英国法官能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律条文，还能够不断地解释法律使之更符合社会的变化，这些权力不被认为是对法的确定性的威胁，因为法的真正的确定性，在普通法系下是被视为应通过坚持“遵循先例”的审判原则来实现的。然而，应当注意到的是，这种仅以“遵循先例”作为达致法的确定性的途径的信念，在相当的程度上同样会造成审判模式的僵化——如果说大陆法系对立法理性的过度尊崇给司法实践设立了诸多条条框框，那么普通法系在司法上对历史经验的过度依赖亦有可能导致亦步亦趋的负担。普通法制度下的法官造法，一般指法官对于过往的判例，得相对自由地依据其结果对判理中的原则加以籀引和发挥，但此处潜在的一个问题即是：如果在先例中一项根据公平正义观念应受救济的权利未得到其应有的救济，或者由于时代的发展，在先例确立时尚无救济必要的权利在时下获得了救济的必要性，根据“遵循先例”原则，司法依旧是无能为力的。在这种情况下，一种更加彻底、也更接近应然之义的自由裁量权的诉求，也即同时摆脱了立法理性的垄断和历史经验的羁束的一种完全的衡平权的诉求，便成为了衡平法制度的生长土壤与权威来源。

值得注意的是，在这样的情况下，较之于英国传统观点把普通法中那种天经地义、却实际上并不完全的自由裁量权视为自由裁量权的仅有形态，因而忽视自由裁量权的法理源泉的做法，反而是大陆法系对司法自由裁量进行严格限制、却对保留自由裁量权的情况作出明确的成文规定的做法，更能够提供比照：

在衡平权的分配上，大陆法系国家把衡平权交给立法机关，立法机关实施这种权力的方法及其对司法所产生的影响，使大陆法系国家的法律程序理论与实践之间形成了鲜明的对比。以《意大利民法典》为考察对象，第1226条规定，由于被告违反义务而对原告造成损害的实际后果不能被证明时，法官可以依据“衡平”原则加以判定；第1337条规定，契约当事人在议定契约时必须遵守诚实信用的原则。其他大陆法系国家的现代民法典也都有相当数量的类似规定。可以说，以上两条规定正显示出了大陆法系国家立法机关行使衡平权所采取的两种通常方式：第一种，第1226条所反映的，是立法机关在严格限制的情况下将衡平权授予法官；第二种，第1337条所反映的，是立法机关自己制定和颁布“衡平”法规，同其他法规一样供法官适用。不难看出，大陆法系立法机关对于衡平权的掌控近于垄断。

大陆法系所提供的这种模式参照，带给英国衡平法发展模式的启示一开始便具有“反面教材”的性质。考察英国一般的政治史可知，从《大宪章》直到《权利法案》，英国立法机构——议会权力的发展历史，即是整个英国近代政治发展的主线，而英国所有宪法性文件的共通原则，即是议会的主权。所以布莱克斯通曾经说道：“总而言之，国会可以做的事情，凡非自然法则上不可能的，均包括在内。甚至于有些人毫不犹豫地用近于夸张的词句称之为国会的万能。”而衡平法院作为革命前王权的产物，通过一系列深入人心的衡平法准则的颁布和“信托”等制度的创制，进行衡平法自身体系的完善，向时人证明了一种摆脱了形式理性与历史经验羁束、依靠理性人的公平正义观念进行审判的司法模式的生命力，从而凭借着本能的积极实践在立法的触角伸至司法自由裁量之前，抢先实现了衡平法院对衡平权的正当行使的自证，其在这一点上体现出的能动性，与马伯里案时的美国联邦最高法院或有异曲同工之妙，而更具有英国特征的是，这种自证并非是诉诸高深的法理论证，而是以长久以来可见的司法实绩来加以自然的显明。当然，这一围绕衡平权的博弈中，议会的谦退也是衡平权得以继续根据司法权威来行使的重要缘由。不止于此，这一发生于革命后政治法律秩序重建时期的博弈，甚至进一步确认了普通法和衡平法面对制定法时实际效力上的优位。如今我们对英国法的各种渊源进行考察时，仍会发现国会的至高权力与国会制定法的实际效力之间的鲜明对比，实为英国法制一耐人寻味的特点，也从一定程度上标示着近代衡平法庭在争取衡平权的独立行使上，为整个司法体系所赢得的胜利。

二、民事藐视法庭行为处罚权：对普通法一般程序的突破

“民事藐视法庭行为处罚权”的设立，是衡平法作为独立体系确立其特殊权威的另一个突破。其内容是：在民事案件当事人违背法院命令他为或不为某种行为的判决时，法院有权对该当事人加以惩罚。亦即是说，受法院民事判决的人，必须履行法院在判决中令其所尽的一定义务，否则将招致惩罚。法律对那些违背它的命令的个人加以处罚的权力，亦即处罚“藐视法庭行为”的权力。

在衡平法对于这一处罚权的创制之前，普通法与大陆法系一样，认为对于不服从民事判决所处的监禁和罚金，与刑罚并无两样，已经超出民事上的制裁方法了。事实上，彼时普通法在民事案件的判决上，与大陆法系同样，只能作出一个以有价金支付为内容的判决(有关人格、身份的案件除外)，而不能强制当事人为或不为一定行为，如强制履行契约义务等。对于这样一种传统来说，衡平法中衡平法院通过各种禁令来对当事人科处监禁和罚金来强制和限制个人在民事诉讼中为或不为一定行为的主张，是与法律的确定性要求明显背离的，因为它赋予衡平法官的权力远远超过了法学家们认为法官所应该拥有的权力。根据这个观点，实体上和程序上的保护性条款都应包容在刑事法规内，在对个人实施惩罚之前，通常必须经过刑事诉讼程序，而保护性条款在非刑事法规中是不存在的。

需要关注的是，虽然普通法与大陆法系在规定法院于民事案件中不得自主使用强制手段这一点上不谋而合，但其背后的理论依托和制度背景自有不同。本文以为，大陆法系的上述态度应来自于其对法律部门界限的严格设定与维护，倘若当事人不履行判决结果，如要对其采取强制手段，必须经过一个以“拒不执行判决”罪名启动的刑诉程序，而决不可跃过此一刑诉过程，直接在民事判决的执行中采取强制，此中精神是与大陆法系重法律门类、性质的抽象划分的基本品格相适的；至于英国普通法，则更可能是出于对正当程序(Due Process)原则一贯的维护，从普通法早期的“无令状则无救济方法”(Where there is no writ there is no right)传统来看，对于任何一种新产生的法律救济需要，必须另行寻觅一适应于此需要的令状来开始另一诉讼，在令状制度废止后，这种每一救济需要对应一专门程序的原则被保留到了“程序先于权利”(Remedies Precede Rights)的传统中，故而对于民事诉讼中当事人对于判决结果的拒不执行，必须另起一诉讼程序，对这一拒不执行的行为进行单独的法律评价。

面对普通法这种程序上的拖沓、低效，以及当事人实际权利得不到有效、及时的救济的潜在风险，相应地，衡平法中“不允许有不能救济的过错”(Equity will not suffer a wrong to be without a remedy)与“衡平法可以对人为一定行为”(Equity acts in personam)的准则，便正是其面对普通法中的程序问题，藉由“民事藐视法庭行为处罚权”的设置与行使而确立起来的特殊的衡平权威。前一准则的精神在于，衡平法得以当事人权利得到合适的救济为目的，在救济手段上便宜行事，而不拘于一般程序的限制；后一准则则代表了衡平法的对人诉讼程序，与普通法的对物程序相区别，突出了衡平法对于早期普通法中财产法重物轻人倾向的矫正，故而能克服普通法中财产性民事权利的救济手段仅有有价金的支付一途的不足，以各种“禁令”来直接约束当事人行为，并以强制手段保证民事判决的执行。

在更为具体的实践层面上看，本文以为，这种对于民事藐视法庭行为的处罚权，无疑正是衡平法中核心的禁令制度得以发挥实效的基本保障，是整个禁令制度效力的后盾，因为对于禁令这一衡平法的特殊产物，其效力与权威正是在可对于违反禁令的当事人施加强制的原初意义上被确定的。因此，可以认为民事藐视法庭行为处罚权的设立，也代表着衡平法的禁令制度最终的落地生根。而禁令制度的落地生根，则又宣告着衡平法从审判到执行方式上一套全新体系的最终完成。

三、结语

通过本文的两点考察可以发现，原本作为对于普通法体系的弥补和矫正所创制的衡平法体系，之所以能够在近世英国获得完全独立的地位与极高的司法权威，正在于其对普通法中最可能妨碍实质正义之实现的两大基本要素进行了针对性的重新设计：无需普通法判例作为约束的完全的自由裁量权，以及对这种自由裁量权源出司法权威的正当性进行的自证；突破普通法严格程序对于权利救济手段的实际限制，以可对当事人做出的直接的强制手段来保障衡平正义的实现。以这样的方式，衡平法凭借实体规则与一般程序两个基础方面的成功创新，奠定了其在英国法体系中不可替代的特殊作用与地位，这种以对普通法的“破”来实现自身的“立”的方式，正是近世英国衡平法权威确立的内在理路。

[1]阿瑟·库恩著，陈朝璧译注.英美法原理[M].北京：法律出版社，2002.

[2]约翰·亨利·梅利曼著，顾培东，禄正平译.大陆法系[M].北京：法律出版社，2004.

[3]梅特兰著，王云霞等译.普通法的诉讼形式[M].北京：商务印书馆，2009.

[4]李秀清，陈颐主编，商务印书馆编译所编译.德国六法[M].上海：上海人民出版社，2013.

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2095-4379-(2017)13-0090-03 作者简介：唐波(1996-)，女，汉族，湖南邵阳人，南京师范大学法学院，法学专业本科生。