从域外立法经验看我国网络侵权立法的提升路径

□文│袁满

近年来，我国网络侵权案件频频发生，给我国信息产业和文化产业发展带来不利影响。我国相较于发达国家互联网技术起步较晚，而且版权意识的提升和版权保护法律法规体系的完整性仍有提升空间。我国版权保护基础法律的完善，不仅需要厘清我国当下网络侵权立法的现状和问题，也需要就域外国家和地区的现有基础法律和法律框架进行深入讨论与仔细研究，以期为我国版权法中关于网络侵权的立法提供一定的借鉴与启示。本文对域外国家和地区版权法中关于网络侵权立法经验做法予以梳理归纳分析，旨在为我国完善网络侵权立法提供理论依据与路径参考。

一、网络侵权在我国版权法中的立法现状及问题

当前，我国网络环境十分复杂，版权问题突出，发生了多起网络侵权案件，如江民公司的“逻辑锁”事件、西电捷通诉索尼的专利侵权案等，都是典型的网络侵权案件。

1.关于网络侵权的立法现状

国务院出台了《互联网信息服务管理办法》等多项法规，以遏制当前网络侵权行为的高发态势，诸多文件都对互联网信息服务提供商的责任和义务进行了明确规定。最高人民法院还颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其主要内容包括网络版权的保护、数字化作品和经由网络传播后的版权归属问题、侵权人应当承担的赔偿责任以及网络服务提供商应承担的法律责任等。2010年修订的《著作权法》特别就当前网络环境中的版权问题进行了内容明确和责任划定。其中，还就权利人的诸多权利进行了明确和保护。比如，没有获得同意的情况下，无论组织或个体，删除或修改权利人所属作品的权利管理信息是不被允许的，也不得未经许可非法破解作者给作品附加的各项手段措施。《信息网络传播权保护条例》等多项行政法规的出台和实施，也是为了更好地维护权利人的各项权益。

2.我国网络侵权立法的缺陷分析

首先，我国《著作权法》采取的是封闭的技术回应型的立法路径，即以穷尽列举技术行为手段的方式进行规范。但这种立法路径存在以下问题：一是违背了“技术中立”原则。该原则认为造成这种行为所依赖的技术手段不能决定该行为的法律定性，而行为自身的特征或后果才能决定这种行为的法律定性；二是导致我国《著作权法》始终落后于现有技术的发展，无法与时俱进，缺乏前瞻性，只能随着新技术的发展而不断修改。但是频繁的修改又导致我国《著作权法》成为最难理解的知识产权法，普通公众很难分清权利之间的界限。每当一种新型传播技术出现，我国《著作权法》为了保证法律法规的完整性和维护法律体系的完备性，不得不将新技术在重新修订之时引入其中，沿着当前我国法律制定的技术回应的路径，导致了我国《著作权法》条文的冗长和内容的繁复。

其次， 我国《著作权法》在2001年10月修订中将信息网络传播权增入财产权利中。版权人的信息网络传播权得到了立法上的肯定，是一次历史性飞跃。但是，仔细分析发现这次修订并没有从实质上解决问题，顶多算是对《著作权法》进行了一次局部小修，且采用的是封闭的列举方式，导致法院在面对复杂的个案时仍然觉得困惑不已、无从下手。鉴于此，《信息网络传播权保护条例》于2006年7月由国务院颁布，在一定程度上弥补了《著作权法》的不足和漏洞，但该条例并非法律，其法律位阶较低。另外，虽然2010年修订了《著作权法》，2013年对《信息网络传播权保护条例》也进行了修订，但我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》仍然存在立法规定过于粗糙、前瞻性不足、违背技术中立原则等不足。

最后，对技术措施保护的立法存在缺陷。在2010年的《著作权法》修订中，由于各种原因，导致法律尚未明确规定技术保护措施，存在一定不足，亟待改进。比如：2010年修订的《著作权法》和2013年修订的《计算机软件保护条例》，虽然都对技术措施的保护行为予以肯定，指出在未取得权利人授权的条件下，不得采取任何有损于权利人为保护其产品而设置的一切技术措施，如有违反相关规定，将依法追究法律责任。但需要指出的是，在我国相关法律法规中，并未将访问控制技术措施纳入版权人的合法权利中，因此版权人的权利极易受到侵犯。所以，目前我国版权法中关于技术措施保护的立法存在缺陷。

二、域外版权法关于网络侵权的立法经验

域外国家和地区较早地关注了网络侵权问题，结合自身实际加强了这方面的立法。笔者以美国、欧盟为例，来探讨其版权法中关于网络侵权立法的经验做法。

1.美国关于信息网络传播权的立法模式

随着近年来互联网技术的迅猛发展，网络侵权案件层出不穷。为了保护原创者的合法利益和作品版权，美国法律不断改进和完善相关规定和司法判定标准。1995年9月颁布的对于保护知识产权具有重要作用的《知识产权与国家信息基础设施》白皮书，深度阐述了如何改造现有知识产权法律以适应全球信息化的社会需求，例如讨论了受版权保护的客体和范围以及如何认定独创性和固定性等。

3年后，美国政府又正式提出《数字千年版权法》（DMCA），旨在进一步完善有关网络侵权案件的解决办法，尤其是在法律救济的规定方面具有重要作用。然而其中没有规定新的信息网络传播权，这样做的原因在于，原有的“发行权”“ 公开表演权”和“公开展示权”已然包含了信息网络传播权，版权的真实所有人可以向公众提供复印件，满足公众对于版权对应产品的需求，此为发行权。对于发行权特指的有形复制件，很多国家都规定其遵循的原则是“权利一次用尽”的，然而互联网时代，这种“权利一次用尽”的原则并不能奏效。由于网络传播的复制边际成本为零，不仅无形的复制件无法避免地被无限复制，而且对于侵权的追查所耗费的资源往往远远超出复制件本身的价值。DMCA第101条规定：“公开地表演或展览一部作品是指，①在任何向公众开放的地点，或者在多于一般家庭成员或社交朋友的相当数量人群出现的地点，表演或展览作品；②将作品的表演或展览，以任何设施或技术传输或传达给第①款规定的地点或公众，而不论能接收表演或展览的公众是在同一地点还是在不同的地点，是在同一时间还是在不同的时间接收作品。”这其中的“公开表演权”和“公开展示权”不仅涵盖了传统意义上的“公开表演和公开展示”，也包含了通过装置、特殊媒介和渠道的表演与展示。这也恰恰是美国版权法不断进步的原因，其宽泛的延伸，正如1976年对于录音制品制作者的公开表演权的保护，1995年国会通过的《录音制品数字化表演权法案》保护录音制品制作者的数字音频传输，而且这种前瞻性的保护法案，沿用了美国版权保护的一般性法律制定的框架和宽泛的技术路线，保护了制作者对数字音频传输行为享有公开表演权，使录音制品制作者可以向那些通过网络传输数字录音制品的使用者收取版税。因此，美国最终没有创设新的权利，而是以发行权、公开表演权和公开展览权涵盖了信息网络传播权。

2.欧盟关于技术措施保护的立法经验

1996年12月，世界知识产权组织举办了一场以网络环境下的数字版权保护问题为主要内容的会议，通过了《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品条约》(WPPT)两大条约。不久以后，欧盟对其进行承认并遵照执行。一年后，欧盟委员会向相关立法部门提请《关于协调信息社会中版权与相关权某些方面的指令建议》草案，旨在对网络环境中的版权与相关权进行保护，而且对面向公众的传播权和有关技术措施的保护都进行了明确的立法规定。

该规定涉及的向公众传播权和向公众提供权包含两个基本要素。一是相关作品的权利人通过网络或其他信息平台，将原创作品或者是受法律保护的其他作品向公众公开传播，那么公众就有可能直接获取该作品。需要注意的是，这里所指明的“有可能”是指大众可能获得，也可能没有获得。因而其不考虑作品是否真的在网络上被大规模地复制和传播，或者说公众是否真的对其进行了访问。二是相关作品和受法律保护的作品都有可能被任何公众在任何地点或时间进行访问。只要公众决定访问，那么就有可能在其选择的地点和时间上对作品或受法律保护的作品进行访问。可以说，在该条件下公众的决定是焦点所在。如果他决定访问，那么他就能在自己选定的地点和时间获取作品或受保护的产品。假如某人在某个时刻打开了收音机或者电视机，听到了或看到了某个节目，当然，这个节目的内容是不受公众控制的，那么这种情况就不是访问者要求的使用，也不能将其划归到向公众传播权或向公众提供权的范畴内。

同时，该规定明确指出了技术措施的保护内容。条目六的第三款明确规定“技术措施”指的是任何技术或者设备、零件，当使用者在标准的操作状态下使用时，他不可能获得权利人未允许的某些行为，相关权利的所有人可以对技术措施进行访问控制或者使用加密程序，以此限制使用者的某些使用行为，手段可以是加密，也可选择复杂的防复制手段。只要能够帮助权利人获得控制作品的使用目的，那么就是有效的。

三、我国网络侵权立法的提升策略

基于前文对我国以及发达国家和地区关于网络侵权立法的分析，笔者认为，在网络侵权的立法方面，我国不妨转变信息网络传播权的立法模式，优化网络侵权立法的应对策略，进而提升其应用于司法实践的具体效用。

1.转变信息网络传播权的立法模式

美国传统版权立法中已规定了复制权、发行权、公开表演权、出租权、公开展示权等，当出现新的传播方式时，法官通过解释就能够完成对作品现有传播方式的覆盖。对于信息网络传播行为，美国主要是通过发行权、公开表演权和公开展示权来进行调整的。美国这种“隐含式”立法可以避免不断创设新权利而导致的与原来的版权法权利相冲突的情形。这种立法模式能更全面地解决权利人作品因网络传播而产生的纠纷，更能调动法官的主观能动性，以其卓越的法律解释水平使得原先的版权法在新技术背景下焕发出新的活力。

近年来，我国经济社会高速发展，知识产权案件数量迅猛增长，尤其是新型的疑难案件逐年增多，审理难度越来越大，因而知识产权审判工作受到高度重视。我国虽然属于成文法系国家，但是我国根据国家知识产权战略要求已建立了知识产权专门法院。而且最高法院每年都会发布知识产权指导性案例，北京、上海、广州等知识产权法院每年也会发布典型案例等。笔者认为我国知识产权法院具备充分的条件来构建中国特色知识产权案例指导制度，因此我国《著作权法》针对信息网络传播权的立法应该逐步摒弃封闭性的列举式立法路径，而应采取更具包容性的立法形式。

2.对技术措施保护的立法进行补充

通过以上对欧盟技术措施保护立法的研究，结合我国实际情况，充分考虑版权人的专有权，并深入分析公众获取知识和信息的需要，笔者认为应从三方面对技术措施保护的立法进行补充：①应当对我国现存的技术措施进行法律明确，清晰指出其只能应用在法律允许的范围内，而不该被使用于法律规定的权利限制范围。因此，在生活中，当实际使用者的使用方式属于法律允许的范围内，那么就可以对规避技术措施而导致的侵权诉讼进行抗辩。②我国应在《著作权法》第四十八条规定的基础上，进一步改进和完善，将生产、销售专门用于规避技术措施的工具和设备的行为同样纳入侵权行为当中，以更好地保护著作权人的合法权利。③政府相关部门应当继续加大监管力度，严格监管版权人所采取的技术措施。欧盟《版权指令》详细阐述了技术措施的相关规定。比如第4条，明确指出权利人可以采取技术措施来维护信息网络传播权。任何组织或者单独个体，在没有得到权利人同意的情况下，其不得使用、生产、销售、散布任何可能被用于摆脱技术限制或者破坏技术措施的零件和设备，当然也不准向任何团体或个人提供有损技术措施的软件或技术服务。

但需要注意的是，法律允许规避的可以避开。对于以下4种例外情形，我国可以借鉴欧盟《版权指令》第12条的规定，制定并修改关于技术措施保护的法律规定，以下任意一种情形都允许规避技术措施：①借助信息网络，服务学校教学或者科学研究的，向其提供已经发表的但是只能通过网络获取的作品、表演、录音录像制品；②向盲人提供已发表且只能通过网络获取的文字作品，且不是为了经济利益；③国家机关依法执行的公务行为；④借由信息网络对计算机及其系统或者网络的安全性能进行检验测试的。