公证视角下的意定监护制度

郝 亚

（610000 四川省成都市成都公证处 四川 成都）

公证视角下的意定监护制度

郝 亚

（610000 四川省成都市成都公证处 四川 成都）

监护制度在2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》中有较大规定，其中的意定监护制度是具有完全民事行为能力的当事人双方达成合意，就一方今后可能出现的监护问题予以约定，是社会经济转型时期，顺应发展的一项制度。本人拟从公证角度入手分析意定监护制度，同时运用对比分析的手法，就公证如何介入意定监护及注意事项予以探析。

《民法总则》；意定监护；公证

一、意定监护制度概念

意定监护，具体是指具备完全民事行为能力人的双方，经过协商，一方可以就自己丧失全部或者部分民事行为能力时的监护责任予以约定的监护行为。在《中华人民共和国民法总则》中第三十三条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

二、意定监护制度的各国法律表现

意定监护制度并不是一个新鲜名词，在各国法律中都多有体现。早在1969年，美国联邦实施了《永久性代理权授予法》,此法也被称为DPA法，在本法中规定了当事人在意思能力健全时可以就本人的财产管理实务全部或者部分订立的代理权授予契约。如果当事人本人希望在其意思能力丧失之后继续有效，则代理人仍享有代理权。这样的规定又被称为持续代理权规定，其本质也是意定监护制度。代理人的监护行为则受到当事人的亲属及法院的监督。在日本也有意定监护制度的规定，规定了当事人可依据自己的意愿，选定不限于法定监护人的人为自己的监护人，在自己精神障碍或者丧失判断能力时，由选定的监护人将有关自己的生活，疗养看护或者财产当面事宜进行监护管理，双方以监护合同的形式予以确定，并配以家庭法院的监督予以实施。德国的意定监护制度也是老年人或者病患在尚有行为能力时，对自己所信任之人授权，对自己丧失行为能力时的监护责任予以约定，同时德国明确规定此类监护应由公证人予以确认。可见，意定监护制度是一项保护当事人意志的行为，当事人可以通过协商一致的方式对于自己日后可能出现的监护情况的责任予以约定，同时各国普遍做法是需要有具备法律专业知识的机构或者个人介入。

三、公证介入意定监护制度的依据

首先，意定监护制度本质上属于一种协议，是公证机构的传统业务。在《老年人权益保障法》第二十六条以及在十月一日即将施行的《民法通则》中第三十三条可以看出，协商确定是确定意定监护的必备要素方式，同时应当以书面的方式呈现，则意定监护的成立应当有书面的意定监护协议，对双方的协议书的公证是公证机构所擅长的传统业务，在如何确保双方真实订立协议，并予以证明方面有经验上的优势。

另外，由于意定监护制度是在当事人本人丧失全部或者部分行为能力时方才生效的协议，因此风险要高于一般协议，需要有专业法律人员的介入。在《民法总则（草案）》有关意定监护条款的建议是在确定监护人时，是以公证的方式确定自己的监护人。公证在家事方面有更大的优势，同时具备专业的法律知识，可以为当事人真正分析具体情况，为当事人提供法律咨询，并且可以为当事人讲明具体产生的法律后果，通过双方当事人自愿，所进行的程序合法，最大程度保证协议最后有效实现。

四、公证意定监护制度的注意事项

第一，确保双方达成合意。笔者认为以协议、合同方式确定双方合意更为妥当，在《老年人权益保障法》和《民法总则》中都体现了当事人双方要协商一致，协议的形式能更好得体现双方意思一致，意定监护中监护人的选择更多会赋予监护人一方责任，只有确保双方已经达成一致意见，才能够更好地确保在条件成就时，意定监护能够顺利施行。

第二，认真审查资料，询问当事人。作为新兴公证事项，应仔细询问当事人的办证目的，并且应当询问监护人的意图，方法，确保双方不存在欺诈，虚假协商的情形。同时，双方当事人具有完全民事行为能力，如果一方年纪较大，可以在必要时要求当事人进行精神司法鉴定，以便更好地保障当事人的权益，在前提上保证意定监护协议可以成立。

第三，应当充分告知当事人的权利义务。当事人双方应当明确签订意定监护协议会产生的法律效果。对于被监护一方来说，需要明确自己信任监护方，监护协议在丧失全部或者部分行为能力时方才失效。并且笔者认为《民法总则》中的意定监护条款是为了保证当事人对自身事务的自由处分，因而当事人可以根据自己意愿就具体监护事项予以约定，而不是仅仅是笼统的监护事宜。对于监护人一方而言，需要明确自己需要履行的监护职责究竟是什么，并且同时明确自己在被监护人丧失全部或者部分行为能力时，可以较好履行监护职责。同时笔者认为意定监护本质上属于合同，虽然不能适用《合同法》相关规定，但是双方可以就违约予以约定。监护方是否享有报酬请求权在学界任然是值得探讨的问题，笔者更倾向于意定监护协议属于双方协议行为，可以自行约定有关报酬事宜。

第四，协议符合相关规定。其中规定了监护终止及监护相关责任，这样一来，适应法律规定，同时完善意定监护协议。在双方必修负担的权利义务以外，双方还可以根据协议，进行约定。同时双方可以就由何人监督、何人提出协议履行条件成就可以做出约定。就其他国家的意定监护制度规定来看，对监护人的监护行为进行监护做出了规定，多是经由公权力为保障，而公证机构作为家事领域法律专家，是否应当作为调查监督的机构，确保协议的顺利履行这一点值得深层次探讨。

第五，谈话笔录制作详实。应当记录清楚当事人办理意定监护的目的，具体内容，当事人是否清楚各自的权利义务等，应当明白监护的开始履行是以被监护一方丧失全部或者部分民事行为能力开始，并且监护人应当清楚自己如不切实履行监护职责，可能承担的法律后果。

五、结语

意定监护制度是社会发展所应运而生的，是民法精神的更好体现，也是和谐社会的必备要素。公证机构作为法律服务机构，应当敢于作为，积极参加新兴法律事项的工作，在意定监护制度中不断思考，在传统办证优势情况下，再具体问题具体分析，承担起法律人的责任，也承担起公证机构的社会责任，在意定监护制度中切实做好证明活动，保障当事人的合法权益，保证当事人真实按照自己意愿进行活动。

郝亚（1991.7～ ），女，单位：四川省成都市成都公证处。