奸淫被拐卖的“妇女”包括奸淫“幼女”

文◎周铭川

奸淫被拐卖的“妇女”包括奸淫“幼女”

文◎周铭川*

对“奸淫被拐卖的妇女”是否包括奸淫被拐卖的幼女，有形式解释和实质解释两种方法，应根据目的解释的需要，考虑刑法的规范目的，来决定采用哪一种解释方法。由于该项规定的规范目的在于保护被拐卖女性的性自决权利，因此应将该项中的“妇女”解释为包括幼女在内的所有女性。同理，刑法第236条第3款第3项、第241条第2款中的“妇女”，也应解释为包括幼女在内的所有女性。此外，刑法将拐卖犯罪的对象限定为妇女、儿童，会造成罪名选择适用的难题，应修改为拐卖人口犯罪。

奸淫被拐卖的妇女 幼女 规范目的 实质解释 形式解释

［基本案情］2017年3月4日傍晚，人贩子梁某在山西省某小学门口绑架到一名还差10天就满14周岁的女小学生于某，准备运往四川山区卖给他人为妻。在运往四川山区途中，梁某兽性大发，多次奸淫该女孩，其中，在女孩年满14周岁之前共奸淫5次，在女孩年满14周岁之后共奸淫2次。后因买家可怜女孩，将女孩送回家，女孩才在父母的陪同下到派出所报案，梁某被抓获。

一、形式解释与实质解释的分歧

对于本案的定性，主要有三种意见：第一种意见认为，梁某构成拐卖妇女、儿童罪（基本犯）和强奸罪（基本犯），应当数罪并罚。第二种意见认为，梁某构成拐卖儿童罪（基本犯）、强奸罪（基本犯）、拐卖妇女罪（“奸淫被拐卖的妇女”的情节加重犯），应三罪并罚。第三种意见认为，梁某构成拐卖妇女、儿童罪（“奸淫被拐卖的妇女”的情节加重犯），其拐卖过程中奸淫被拐卖的妇女、儿童的行为，应当作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，对梁某直接适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑。

从严格的形式解释来看，第二种意见是最正确的，既然刑法条文中明确区分了“妇女”与“儿童”，说明两者是两类不同的行为对象，不能为了量刑均衡的需要而将未满14周岁的“儿童”解释为已满14周岁的“妇女”，否则将违背罪刑法定原则。而刑法条文对“妇女”“儿童”的区分，不仅体现在《刑法》第240条第1款中，而且体现在该条第2款、第236条强奸罪、第237条强制猥亵、侮辱罪、第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪、第359条引诱、容留、介绍妇女卖淫罪与引诱幼女卖淫罪中，这些条款中有时并列规定“妇女、儿童”，有时仅规定“妇女”，有时仅规定“幼女”或“儿童”，并且，在多数情况下，会对针对幼女的犯罪行为规定更重的法定刑或从重处罚，以体现刑法更加重视保护幼女的立法意图。例如，《刑法》第236条第2款明文规定“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；又如，根据《刑法》第359条的规定，引诱年满14周岁的妇女卖淫的，法定刑为5年有期徒刑以下刑罚，只有情节严重的，才能处5年以上有期徒刑，而引诱不满14周岁的幼女卖淫的，法定刑一律为5年以上有期徒刑，说明立法者是认真考虑了“妇女”与“儿童”、“幼女”之间的年龄与性别差异的，是精心地选择相应的词语来表达不同的意思，一般不会随心所欲地胡乱用词。

但是，从实质解释观点来看，第三种意见才是最正确的。强奸罪基本犯的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，拐卖妇女、儿童罪基本犯的法定刑为5年以上10年以下有期徒刑，即使数罪并罚，行为人的总和刑期也不会超过有期徒刑20年，而拐卖妇女、儿童罪情节加重犯的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，其实际量刑一般会远远重于拐卖妇女、儿童罪基本犯与强奸罪基本犯数罪并罚时的量刑，如果只将奸淫“妇女”作为拐卖妇女罪的加重情节而不将奸淫“幼女”作为拐卖儿童罪的加重情节，将导致两者之间量刑不均衡，并且也看不出立法者对奸淫妇女与奸淫幼女区别对待的正当理由。［1］从实质上看，强奸罪的性质并不会因为被强奸的女性是否年满14周岁而产生本质差异，在理论上公认奸淫幼女比强奸妇女的社会危害性更大的情况下，更加没有理由认为强奸幼女行为不能致使拐卖儿童罪的法定刑升格，不能因为立法者在用词时的失误，而使奸淫被拐卖的幼女与奸淫被拐卖的妇女之间在刑罚方面显失均衡，导致重罪轻罚和轻罪重罚，从而违背罪刑法定原则的实质精神。

二、应当由目的解释来决定采取何种结论

以上三种意见的差异充分说明了形式解释和实质解释的分歧。至于形式解释与实质解释如何取舍，则应充分考虑刑法的规范目的，考虑目的解释的结论。所谓目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文背后的真实含义的解释方法，强调在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该种目的的合理解释，在采用文理解释、体系解释、历史解释等解释方法不能得出唯一解释结论时，必须由目的解释来最终决定哪一种结论最合理。目的解释意味着解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就已经有一个需要达到某种目的的预判，这种预判来源于司法经验、法意识、法感情、正义感等，意味着需要根据刑法的规范目的来灵活地运用不同的解释技巧并决定最终选择哪一种解释技巧，以得出最符合刑法规范目的的结论。［2］

显然，目的解释天然地倾向实质解释而排斥形式解释，特别是在形式解释得出的结论明显不合理的情况下，不能为了坚守形式的罪刑法定主义而排斥实质解释结论，而是应当充分考虑刑法规范的目的，充分考虑处罚的必要性与合理性。［3］从规范目的来看，《刑法》第240条之所以将奸淫被拐卖的妇女作为拐卖妇女、儿童罪的加重情节，以大幅度提高该罪的法定刑，其目的在于严惩拐卖过程中发生的奸淫妇女、儿童行为，因为这种犯罪具有常见性、多发性，会严重侵害被拐卖妇女、儿童的人身自由权利和性自由权利，甚至因此侵犯她们的生命权、健康权。在刑法规定和刑法理论都公认奸淫幼女比奸淫妇女的社会危害性更加严重、更应严惩的情况下，立法者不可能仅仅将奸淫妇女作为拐卖妇女罪的加重情节，而排斥将奸淫幼女作为拐卖儿童罪的加重情节。之所以没有同时规定“奸淫被拐卖的幼女”，既可能是因为立法者认为那是理所当然而无须规定（如刑法对盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪等常见财产犯罪没有特意规定非法占有目的），也可能是因为立法者一时疏忽而忘记规定，但均不意味着立法者认为没有必要甚至排斥将奸淫被拐卖的幼女作为拐卖儿童罪的加重情节。如果原因是前者，则根据刑法规范目的，将《刑法》第240条第1款第3项中的“妇女”解释为包括幼女就是顺理成章的当然解释；如果原因是后者，则仍有必要根据刑法规范目的来对该项中的 “妇女”进行扩大解释，将其解释为包括年满14周岁的妇女和未满14周岁的幼女，这种根据刑法规范目的所作的扩大解释并不违背罪刑法定原则。［4］

同理，《刑法》第241条第2款仅规定“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚”，而没有规定收买者强行与被收买的幼女发生性关系的，同样也要定强奸罪。不能因为没有规定“幼女”就认为强行与被收买的幼女发生性关系不构成强奸罪，实际上，在任何情形下与幼女发生性关系，都被视为违背女性意志，都要构成强奸罪，只是根据司法解释，有时候为了保护未成年人可以不予处罚而已。此外，《刑法》第236条第3款第3项仅将“在公共场所当众强奸妇女的”规定为强奸罪的加重情节而没有同时规定“幼女”，但显然在公共场所当众强奸幼女的，更应当作为强奸罪的加重情节。

因此，虽然立法者有时候词不达意，但刑法的规范目的是明确的、一致的，就是要保护包括年满14周岁的妇女和未满14周岁的幼女在内的全部女性。换言之，在刑法规范保护目的看来，由于相关条文没有理由只保护妇女而不保护幼女的性权利，故即使其在形式上仅使用“妇女”一词，也应当根据刑法规范的真正目的，将“妇女”解释为包括“幼女”在内的一切女性。

三、立法区分“妇女”、“儿童”所导致的罪名适用难题

除了因有时遗漏“幼女”一词所导致的立法漏洞之外，在拐卖妇女、儿童犯罪的规定中，还存在一个难以弥补的立法漏洞，就是立法者在立法时，没有考虑到拐卖妇女、儿童犯罪的继续犯性质和被拐卖女孩可能在拐卖过程中由未满14周岁幼女变为已满14周岁妇女的问题，导致当碰到被拐卖者由幼女变成妇女的案例时，将无法准确适用罪名。换言之，如果女孩被买进来时未满14周岁，则对行为人只能定拐卖儿童罪，并且根据《刑法》第240条第2款的规定，拐卖儿童罪以收买到儿童为既遂标准，此时拐卖儿童罪已经既遂，但是如果女孩被卖出时已经年满14周岁，则对行为人只能定拐卖妇女罪，并且也是既遂，两种情形均不能笼统地定拐卖妇女、儿童罪。因为拐卖妇女、儿童罪是选择性罪名，必须根据实际行为对象选择适用相应罪名，对仅拐卖儿童的，只能定拐卖儿童罪，对仅拐卖妇女的，只能定拐卖妇女罪，只有对既拐卖了妇女又拐卖了儿童的，才能定拐卖妇女、儿童罪。因此，如果被拐女孩只有一人，但在拐卖过程中跨越了14周岁前后两个阶段，则对行为人既不能定拐卖儿童罪一罪，因其还有拐卖妇女行为；又不能定拐卖妇女罪一罪，因其还有拐卖儿童行为；更不能定拐卖妇女、儿童罪一罪，因被拐卖者只有同一名女性。这种立法上的缺陷，导致上述三种意见在选择适用罪名时，无论如何均无法做到完全准确。

另外，由于拐卖妇女、儿童罪的实行行为包括拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等六种行为，而被拐卖者又可能在拐卖行为持续过程中跨越14周岁前后两个年龄阶段，所以完全可能出现针对同一个行为对象的拐卖行为，拐骗、绑架、收买儿童者构成拐卖儿童罪（既遂），贩卖、接送、中转者却构成拐卖妇女罪（既遂）的情况，在拐卖者或者收买者对被拐卖者的年龄产生认识错误的情况下，将出现更加复杂难解的定罪问题。

实际上，对于拐卖犯罪，1979年《刑法》中规定的是拐卖人口罪，这不会导致罪名选择适用的疑难问题，也不会导致对拐卖年满14周岁的男童无法定罪的问题。1997年《刑法》却将拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪，并且在表述时对“妇女”“儿童”的用词过于随意，导致出现许多疑难问题，这不能不说是立法技术的倒退。因此，有必要及时将拐卖妇女、儿童罪修改回拐卖人口罪，将收买被拐卖的妇女、儿童罪修改为收买被拐卖的人口罪，其他条文也相应修正。

注释：

［1］付立庆：《拐卖幼女并奸淫行为之定罪量刑》，载《法学》2007年第10期。

［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第38页。

［3］刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，载《中国法学》2006年第5期。

［4］张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

*上海交通大学法学院副教授［200030］